La Justicia continúa aplicando, cada vez con mayor énfasis, el concepto de daño moral y antidiscriminación a la hora de aplicar condenas a las empresas. En esta oportunidad, obligó a una compañía a abonarle más de $180.000 a una empleada portadora sana del virus HIV que fue despedida.
De acuerdo a lo que surge de la lectura del fallo, la empleadora alegó que se encontraba en un proceso de reestructuración al momento de decidir romper el vínculo laboral, pero no pudo acreditarlo fehacientemente.
El caso reafirma la tendencia de los tribunales laborales en hacer lugar a los reclamos de los trabajadores hacia sus ex empleadores argumentando daño psicológico y moral.
También enciende una señal de alerta a los directivos de las compañías para que, en estos casos donde hay información sensible en juego, se asesoren correctamente para cada situación concreta y eviten sobrecostos que puedan poner en peligro la continuidad de la empresa. A esto hay que sumarle la disparidad de criterios de la Justicia a la hora de calcular el monto de los reclamos.
Problemas
La trabajadora ingresó a la empresa como vendedora de los productos. Al poco tiempo, y debido a la crisis económica que atravesaba el país, la compañía decidió desvincularla por baja en la producción. A los pocos meses, la firma dispuso su reingreso. Durante mucho tiempo, se desempeñó no sólo como vendedora, sino también como encargada y capacitadora de cursos, entre otras tantas actividades.
Además del sueldo, recibía una cierta cantidad de dinero en concepto de viáticos. A fin de mes, debía rendir cuentas, y si se pasaba de la suma acordada, debía soportar el excedente con su propio bolsillo.
Repentinamente, se enfermó y, los médicos le informaron que era portadora asintomática del virus de HIV. El miedo a la discriminación era cada vez más grande. Por ese motivo, decidió no informar de su enfermedad.
En esa época, entró a trabajar una persona con la cual –por motivos laborales- comenzó a reunirse todos los días. Esta cercanía personal generó una confianza tal, que podría decirse que la relación se transformó en una amistad.
Cierto día, en un momento de angustia, la trabajadora decidió contarle a su compañero el problema de salud que venía sufriendo. A partir de allí todo cambió. El problema era que el circunstancial confidente ocupaba un rango superior dentro de la estructura de la compañía. A los pocos días, le comunicaron que la línea de venta que tenía a su cargo se iba a discontinuar y que pasaría a desempeñarse como personal de ventas. De a poco, la fueron bajando de categoría y terminó como promotora. Ante esa situación, una persona le ofreció su automóvil, pero su jefe –con el cual había mantenido esa relación de cuasi amistad- le comunicó que ya no era necesario, porque lo que precisaba era una persona con una cartera de clientes.
La trabajadora le respondió que contaba con una cartera propia en Capital, Gran Buenos Aires y en el sur del país. Sin embargo, su superior le dijo que, en realidad, la empresa necesitaba plantel de empleados del sexo masculino.
Al poco tiempo, la firma le comunicó que prescindían de sus servicios por reestructuración del área en la se desempeñaba.
Reclamo
Frente a estos hechos, la empleada se presentó en los tribunales donde reclamó las diferencias salariales originadas por la indemnización del artículo 245 de la LCT (previsto para la ruptura injustificada de los contratos laborales), así como el incremento establecido en los artículos 1º y 2º de la Ley 25.323 (por deficiencia en la registración del empleado al momento del despido y por obligarla a llevar a cabo acciones judiciales para cobrar el resarcimiento), la indemnización por daño moral y el daño psicológico.
La empresa desconoció todos los hechos invocados por la trabajadora. Señaló que las fechas de ingreso y egreso de la firma indicadas por la trabajadora eran falsas, así como la antigüedad.
También resaltó que a la empleada sólo se le reintegraban las sumas efectivamente gastadas en concepto de viáticos siempre que acreditara los mismos mediante los respectivos comprobantes de pago.
En su escrito, la compañía manifestó que el despido se resolvió a una decisión empresarial basada en una reestructuración del área en donde se desenvolvía la dependiente y allí se le ofrecieron otras tareas. Como èsta no aceptó, se dio por terminado el vínculo laboral ya que era imposible mantenerle el puesto original.
El juez de primera instancia decidió rechazar la demanda, por considerar que la trabajadora no resultó acreedora de las diferencias salariales reclamadas con relación al rubro indemnización por despido de la LCT ni los resarcimientos mencionados así como tampoco hizo lugar al daño moral y psicológico.
En consecuencia, la empleada reclamó ante la Cámara de Apelaciones por la sentencia de primera instancia. Allí, señaló que se fijó su antigüedad, ante la extinción de la relación de trabajo por reestructuración, desde la fecha del segundo ingreso. También se quejó porque no se tomaron en cuenta los $200 en concepto de viáticos que recibía todos los meses. En ambos puntos, los jueces confirmaron la sentencia.
Sin embargo, con respecto a la multa del articulo 1º de la Ley 25.323, los camaristas estimaron que resultaba aplicable ya que se trató de una relación laboral, cuya disolución -despido directo- acaeció de un modo que generó el derecho a percibir la indemnización del art. 245 de la LCT.
Además, tuvieron en cuenta que se encontraba registrada bajo una fecha de ingreso que no era la real.
En cuanto al incremento previsto en el artículo 2º de la ley 25.323, los magistrados consideraron que la empresa realizó el pago de una suma que atribuía a la liquidación final de la empleada, pero este pago resultó parcial, en tanto abonó una indemnización menor a la que debía, generándose entonces diferencias a favor de la trabajadora.
Por este motivo, la empleada se vio obligada a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta reticente de la firma a abonar dichos conceptos.
Daño psicológico y moral
Además, apeló el fallo porque se rechazó el reclamo por daño moral y daño psicológico. Adujo que su despido obedeció a una actitud discriminatoria por su condición de ser portadora del virus de inmunodeficiencia humana (VIH).
Los jueces analizaron las declaraciones de los testigos, quienes señalaron que la empresa tenía conocimiento de la enfermedad de la dependiente cesanteada.
En estos casos, por el principio de la carga dinámica de la prueba, la empresa debió demostrar que no discriminó al romper el vínculo laboral. Como no lo pudo acreditar, los jueces la condenaron.
“Cuando se invoca que ha existido un daño fundado en la discriminación, los magistrados consideran, como en este caso, que debe invertirse la carga de la prueba, es decir, que le corresponderá al empleador demostrar que no existió tal conducta discriminatoria”, dijo la experta en derecho laboral Paula Oviedo, de Negri & Teijeiro Abogados.
Por su parte, Juan Manuel Minghini, socio de Minghini, Alegría & Asociados señaló que si la compañía tomó “conocimiento de un hecho particular y personal que podría ser considerado discriminatorio, se deberán adoptar sumos cuidados con ese empleado”, ya que “no importará si la empresa decide prescindir de sus servicios, con o sin invocación de causa, la compañía tendrá la exclusiva culpa del despido a menos que pruebe concreta y fundadamente el hecho negativo, es decir, la no discriminación”.
El problema se dio al determinar el monto que debía corresponder para resarcir al mismo.
En ese sentido, los camaristas señalaron que “tanto la indemnización por despido arbitrario, como las agravadas son, en general, tarifadas. Se tiene en cuenta el salario, la antigüedad y en su caso la existencia de la condición que radica en la presunción legal (despido por maternidad, por matrimonio, entre otros)”.
En este caso, el trabajador basó su reclamo en la Ley 23.592 (antidiscriminatoria), donde no se tiene en cuenta la tarifa y, además, el “discriminador será obligado, a pedido del damnificado, a reparar el daño moral y material ocasionado, lo que remite directamente a los parámetros del Código Civil, y dicha reparación será calculada por el juez”.
Los magistrados del caso "M. P. T. c/ Arimex Importadora S.A. s/ despido” tuvieron en cuenta la depresión sufrida por la empleada y comprobada mediante pericias, así como el largo tratamiento psicológico al que debía someterse para recuperarse de esta afección.
Al momento de determinar la cuantía de la sanción, señalaron que la desvinculación se efectuó sin justa causa, basada en la discriminación llevada a cabo por la empresa.
En consecuencia, consideraron que la trabajadora resultó acreedora de una reparación, con fundamento en el artículo 1º de la ley 23.592, la que, teniendo en cuenta los elementos aportados -daños y perjuicios evaluados en razón del salario percibido, categoría, edad, dolencia, enormes dificultades para obtener un nuevo empleo, proyecto de vida etc.- fijaron en concepto de daño moral la suma de $ 100.000 y por daño psicológico $ 80.000. Estos rubros se sumaron a los correspondientes al resarcimiento previsto en los artículos 1 ($ 6.147) y 2 ($4.183) de la Ley 25.323.
FALLO
CAUSA 7.039-08 - “M. P. T. c/ Arimex Importadora S.A. s/ despido” – CNTRAB - SALA VII – 04/09/2009 DESPIDO DISCRIMINATORIO. Enfermedad del trabajador. HIV. Conocimiento de la enfermedad por la empleadora. Despido por reestructuración de la empresa. Indicios. Acto discriminatorio. Carga de la prueba en cabeza del empleador. Omisión. Violación de derechos humanos y de Tratados Internacionales. Daño moral. Art. 1078 del Código Civil. Ley 23.592. Daño psicológico
“Es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. (ver trabajo completo “La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana”, publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, LexisNexis, enero/2007). Y bien, a mi juicio existen en autos indicios y pruebas de que la actora ha sido despedida por discriminación. Así, las declaraciones de los testigos han sido precisos y coincidentes al señalar que la demandada tenía conocimiento de la enfermedad –H.I.V.- que padecía la actora antes del distracto.”
“En el presente caso, la dificultad del tema en estudio hace que la demandada estuviera en mejor posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios, uno de los cuales surge de la casi contemporaneidad de los hechos. Ella misma es quien debió demostrar que el despido de la actora, no obedeció a su enfermedad –H.I.V.- y no lo ha hecho. Es más, en el propio telegrama disolutorio indicó que la despidió por reestructuración. Es decir, la demandada no logró probar que no discriminó a la actora.”
“Queda claramente expuesto el hecho de la dolencia; el hecho del despido; su cercanía temporal, y una contradicción probatoria testifical que en un tema tan delicado impone recordar que nos manejamos en un territorio de tutela donde la conjunción del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el artículo 9 segundo párrafo de la L.C.T., los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos y la posibilidad no utilizada de la legitimada pasiva de acreditar que había utilizado correctamente la ley en el sentido del art. 245 de la L.C.T., es decir que se trataba de un despido sin justa causa y no de un despido ilícito y/o fraudulento, no pueden conducir sino a la condena por despido discriminatorio. Es decir, que el despido sin justa causa no fue tal y que el art. 245 de la L.C.T., fue utilizado violando la causa fin del instituto (art. 14 de la L.C.T.). Tengo en cuenta para ello también la existencia del daño psicológico que surge de la pericia de autos y del daño moral que aparece impuesto para los jueces, a través del artículo 1078 del Código Civil, como así también de la Ley 23.592.”
Fallo en Extenso:
SD 42063 CAUSA 7.039-08 - "M. P. T. c/ Arimex Importadora S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA VII - 04/09/2009
En la ciudad de Buenos Aires, a los 4 días del mes de setiembre de 2009, para dictar sentencia en los autos: “M. P. T. c/ ARIMEX IMPORTADORA S.A. s/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs. 45/69, se presenta la actora e inicia demanda contra "ARIMEX IMPORTADORA S.A.", en procura del cobro de diferencias salariales.//-
Relata haber ingresado a trabajar bajo la dependencia laboral de la Empresa "ARIMEX IMPORTADORA S.A." el 8 de marzo de 2001, desvinculándose de la misma por motivos de baja en la producción.-
Señala que se reintegra a trabajar nuevamente en mayo 2005.-
Explica que a pesar de esa interrupción laboral la accionada se había comprometido a mantenerle su antigüedad desde su primitivo ingreso para los fines remunerativos y de aportes previsionales.-
Expresa que en los recibos de haberes figuraba la categoría de vendedora o personal de ventas B, pero en realidad las tareas que realizaba eran como encargada de ventas, capacitadora de cursos, gerente, jefa de área, encargada de visitar a clientes para vender los productos de la línea de depilación de la marca G.A.M.A, etc.-
Sostiene que también figuraba incorrecta su fecha de ingreso y remuneración.-
Resalta que su jornada de trabajo era de 08:30 a 18:30 horas aproximadamente.-
Manifiesta que percibía por recibo de sueldo $1.152,72, fuera de recibo la suma de $700 y viáticos de $200 mensuales.-
Subraya que la mejor remuneración percibida para los fines indemnizatorios fue de $2.079,70 del mes de septiembre de 2007, en la cual ya estaban incluidos los viáticos.-
Explica que desde el comienzo de la relación pactaron el pago de $200 mensuales en concepto de viáticos.-
Señala que mes vencido presentaba los comprobantes de gastos, reconociendo la demandada sólo hasta la suma acordada y si gastaba más de ese importe debía ser absorbido por su cuenta.-
Expone que como era encargada general de la línea de depilación G.A.M.A. tuvo que viajar a Brasil para conocer la fábrica y la gente que iba a trabajar en conjunto.-
Describe que de esa forma se buscaban productos para importar a la Argentina, para la fabricación de ceras de 1 Kg., 1/2 Kg. y 200 gr., también realizaba junto a los publicistas folletos, traducciones de manuales PORTUGUES-ESPAÑOL, daba charlas de capacitación, controlaba stock y armaba los pedidos para que la gente de comercio exterior hiciera los pedidos a Brasil.-
Expresa que en el mes de octubre se enferma y descubre que era portadora asintomática del virus de H.I.V., a pesar de ello siguió trabajando, jamás faltó a prestar tareas cumpliendo con sus obligaciones como lo hacia antes de la enfermedad.-
Señala que sentía miedo a la discriminación, por tal motivo decidió no decir nada de su enfermedad aunque en varias ocasiones sentía la necesidad de contarlo o charlarlo con alguien.-
Manifiesta que en el mes de agosto de 2007 comienza a trabajar en la empresa el Sr. Mariano Cafrfoz como gerente comercial -en reemplazo del Sr. Alejandro Ceva -uno de los dueños de la empresa-.-
Describe que el Sr. Cafrfoz le había dicho que necesitaba reunirse todos los días para ponerse al tanto de los diversos aspectos y trabajos que se realizaban en la empresa.-
Señala que desde ese momento se reunían casi diariamente en distintos lugares como confitería, café e incluso la empresa.-
Resalta que de esta forma comenzó con el Sr. Cafrfoz una relación más amigable y de confianza.-
Describe que muchas veces concurrió a la confitería en compañía del Sr. Ernesto Bruschetti quien tenía conocimiento de su enfermedad y era la persona que constantemente estaba a su lado y la acompañaba a realizarse estudios.-
Expresa que en una de esas reuniones se encontraba anímicamente mal por los resultados desfavorables de unos estudios.-
Manifiesta que en esa reunión también el Sr. Cafrfoz al verla tan mal le preguntó qué le pasaba y le dijo que podía confiar en él.-
Ante ello, la actora le dijo que estaba angustiada porque le habían dado mal unos estudios ya que ella era portadora de HIV.-
Después de ese encuentro -agosto de 2007- comienza una persecución discriminatoria.-
Describe que le comunican que la línea de venta que tenía a su cargo se iba a discontinuar y que pasaría a desempeñarse como personal de ventas exclusivamente.-
Luego siguió descendiendo de categoría y pasó a ser promotora por falta de movilidad.-
Resalta que ante esta situación el Sr. Bruschetti le ofrece su automóvil, pero el Sr. Cafrfoz le comunica que ya no () era necesario y que lo que necesitaba era una persona con una cartera de clientes.-
Ante ello le contesta a su jefe que tenía una cartera propia de clientes en Capital, Gran Buenos Aires y todo el Sur del país.-
Sostiene que no conforme con esto Cafrfoz le dice que en realidad la empresa necesitaba plantel de empleados del sexo masculino.-
Describe el intercambió telegráfico producido entre ambas parte el cual empezó con la C.D. de fs. 13, por medio de la cual su empleadora le comunica que prescinden de sus servicios por reestructuración del área en la que ella se desempeñaba.-
Viene a reclamar diferencias salariales originadas por la indemnización del art. 245 de la L.C.T., incremento establecido en el art. 1 y 2 de la Ley 25.323, indemnización por daño moral y daño psicológico.-
A fs. 100/114, responde demanda la accionada “ARIMEX IMPORTADORA S.A.”.-
Desconoce todos los extremos invocados por la actora en su escrito de inicio.-
Señala que la accionante ingresó a laborar bajo sus órdenes el 8.03.01, relación que concluyó al poco tiempo, para luego reingresar el 4.05.05.-
Indica que el 28.09.2007, le comunicó su despido.-
Sostiene que la antigüedad de la actora no es de seis años y seis meses sino de tres años –conforme art. 18 de la L.C.T.-
Describe que los viáticos que se le entregaban a la accionante eran de acuerdo a lo expresado en el art. 106 de la L.C.T.-
Resalta que sólo se le reintegraban las sumas efectivamente gastadas en concepto de viáticos siempre que acreditara los mismos mediante los respectivos comprobantes de pago.-
Expresa que al momento del despido se le abonaron las sumas que le correspondían –ver fs. 93-.-
Manifiesta que por cuestiones empresarias se resolvió reestructurar el área y a fin de conservar el puesto de la actora se le había ofrecido realizar otras tareas –ser capacitadora de las vendedoras o el back up de la jefa de promotoras- y la misma no aceptó ninguna
Explica que ante esta situación y al resultarle imposible a la empresa mantener el puesto de M., se decide despedirla.-
La sentencia de primera instancia obra a fs. 316/319vta.-
Luego de analizar los elementos de juicio aportados a la causa, la “a-quo” decide rechazar en lo principal la demanda, por considerar que la actora no resulta acreedora de las diferencias salariales reclamadas con relación al rubro indemnización por despido, indemnizaciones artículo 1 y 2 de la Ley 25.323, indemnización por daño moral y daño psicológico.-
Los recursos a tratar llegan interpuestos por la parte actora, quien además del fondo de la cuestión reclama los emolumentos regulados a la representación letrada de la parte demandada y del perito calígrafo y psicólogo por estimarlos elevados (fs. 329/350vta.)), cuya réplica obra a fs. 358/363vta. y por la parte demandada, quién también reclama –por derecho propio- los honorarios regulados a su favor por considerarlos escuetos y en representación de dicha parte cuestiona los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y expertos por estimarlos elevados (fs. 324/325vta) mereciendo réplica de la contraria a fs. 353/354.-
A fs. 326/327, la perito contadora apela la regulación de sus emolumentos por considerarlos reducidos.-
II.- Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora.-
Respecto al fondo de la cuestión son varios los planteos de la accionante.-
a.- La recurrente se agravia porque la Jueza -a los efectos de fijar la antigüedad-, ante la extinción de la relación de trabajo por reestructuración, sólo consideró tres periodos, o sea desde la fecha de su segundo ingreso –4 de mayo del 2005- y no desde la fecha de su primer ingreso -8 de marzo de 2001- invocando la aplicación del art. 18 de la L.C.T.-
Expresa que la interpretación que realiza la “a-quo” del art. 18 de la L.C.T. no es correcta y que el contenido de dicho artículo no es aplicable en este caso.-
A mi criterio no le asiste razón a la apelante.-
Está probado con lo expresado por el experto contable en su informe de fs. 218vta., punto 2 y fs. 216, punto d, que la primera fecha de ingreso de M. fue el 8 de marzo de 2001 y su egreso -por reestructuración de la empresa- fue el 27.12.01.-
También se desprende del mismo informe que la actora reingresa nuevamente a la empresa el 4 de mayo de 2005 y luego se produce su despedido -también por reestructuración- el 30 de septiembre de 2007.-
Teniendo en cuenta ello coincido con lo decidido por la Jueza de primera instancia al tomar como fecha de ingreso de la accionada el 8 de marzo de 2001.-
Además considero que la interpretación dada por la sentenciante al art. 18 de la L.C.T. es correcta para calcular la antigüedad de la actora.-
Deseo recordar que dicho artículo expresa que “…se considerara tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación…y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador.”.-
Conforme a todo lo expresado en los párrafos anteriores estimo que el tiempo efectivamente trabajado por la actora fue de 3 años, 2 meses y 15 días (8.3.01 al 27.12.01 y del 4.05.05 al 30.09.07) equivalente a tres períodos (art. 245 L.C.T.).-
Por tal motivo, propicio confirmar este punto del fallo.-
b.- La apelante se agravia en cuanto la Jueza de primera instancia, consideró, para el cálculo de la condena, la remuneración de $2.049 –correspondiente al mes de agosto de 2007, denunciada por la perito contadora a fs. 215- sin incluir los $200 en concepto de viáticos por considerarlos no remuneratorios.-
La actora considera que el monto que debió tomar era de $2.249 –incluido los $200 en concepto de viáticos, por estimarlos remuneratorios-.-
Al respecto considero que dicho agravio tampoco prosperara.-
Deseo recordar que los viáticos son remuneratorios cuando se entrega al trabajador una suma determinada y no se le exige la acreditación de los gastos efectuados ni el destino asignado.-
En cambio no son remuneratorios cuando el empleador los paga con posterioridad al gasto y exige su acreditación con comprobantes, ya que no existe ganancia para el trabajador sino un reintegro de la erogación efectuada –como sucede en el presente caso-.-
Observo también que de la pericia contable se desprende que “…de los registros exhibidos surge el rubro “viático” liquidados al personal dependiente, entre ellos la accionante…” y que “…la demandada exhibió detalle de viáticos liquidados a la actora, los mismos se reponen contra la rendición de los mismos…se efectúa un detalle de dicho gastos…”, ver fs. 218 punto k y fs. 218vta./219, punto 6.-
Todo ello está corroborado por las declaraciones de los testigos –Machi, fs. 259/260;; Serrano, fs. 261/263 y Cafrfoz, fs. 264/265-, quienes en sus testimonios coinciden en que M. percibía viáticos y por los mismos debía rendir tickets de colectivos, otros tickets de transporte en general y que los pegaba en una hoja para presentarlos a la empresa.-
Teniendo en cuenta todo lo expresado anteriormente considero que los $200 que la demandada le abonaba a la actora en concepto de viático no eran remuneratorios y por lo tanto no debían ser incluidos en su remuneración.-
Por tal motivo, propicio confirmar también este aspecto de la sentencia de primera instancia.-
c.- Respecto a la multa del articulo 1º de la Ley 25.323, estimo que resulta aplicable ya que se trata de una relación laboral, cuya disolución -despido directo- acaeció de un modo que generó el derecho a percibir la indemnización del art. 245 de la L.C.T.-
A ello se suma que la actora se encontraba registrada bajo una fecha de ingreso que no era la real.-
Estimo entonces por lo expuesto, hacer lugar a este agravio.-
d.- En cuanto al incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323, considero que le asiste también razón a la accionante.-
Deseo señalar que, es cierto que la demandada realizó el pago de una suma que atribuía a la liquidación final de la actora. Pero este pago resultó parcial, en tanto abonó una indemnización menor a la que debía abonarle a la accionante, generándose entonces diferencias a su favor.-
Recuerdo que para que haya pago, en un marco técnico-jurídico, debe producirse el cumplimiento de la obligación, estando la prestación sometida a dos requisitos fundamentales, que son: la identidad y la integridad. Este último no fue cumplido en el caso de autos.-
El art. 742 del Código Civil impera en la materia y en nuestra disciplina debe complementarse con el art. 260 de la Ley de Contrato Trabajo.-
Además en el caso de autos, se aprecian cumplidas las exigencias previstas en la norma citada: En primer lugar, la demandada fue oportunamente intimada a abonar las sumas correspondientes a indemnizaciones propias del distracto (ver T.C.L. transcripto a fs. 253/254).-
En segundo lugar la trabajadora se vio obligada a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta de reticencia a abonar dichos conceptos asumida por la accionada.-
Por tales motivos, propicio también hacer lugar a dicho punto del agravio.-
e.- La actora manifiesta disconformidad con lo resuelto en la primera instancia en cuanto al rechazo de la indemnización por daño moral y daño psicológico.-
Siguiendo iguales argumentaciones, la Sra. M. adujo en la demanda que su despido obedeció lisa y llanamente a una actitud discriminatoria por su condición de ser portadora del virus de inmunodeficiencia humana (VIH).-
A mi juicio tiene razón la apelante.-
En relación a este tema, he tenido oportunidad de señalar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la protección contra el despido arbitrario. En orden a ello, se ha elaborado una doctrina que quedó plasmada en la Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, que dispone una reparación tarifada que se presume abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber ocasionado la decisión rescisoria. La consecuencia del despido sin causa es la indemnización tarifada que conlleva una función reparatoria.-
Pero el ordenamiento legal argentino también contempla indemnizaciones agravadas en razón de actos discriminatorios por los cuales están condicionadas y se elevan cuantitativamente sobre la indemnización pura y simple.-
Tanto la indemnización pura y simple por despido arbitrario, como las agravadas previstas en el ordenamiento laboral son en general indemnizaciones tarifadas, donde se tiene en cuenta el salario, la antigüedad y en su caso la existencia de la condición que radica en la presunción legal (despido por maternidad, por matrimonio, etc.).-
No obstante, si la acción que el trabajador ha de intentar se basa en la Ley 23.592, ya nos apartamos de la tarifa y el discriminador será obligado, a pedido del damnificado, a reparar el daño moral y material ocasionado, lo que nos remite directamente a los parámetros del Código Civil, y dicha reparación será efectuada por el Juez sobre la base de los elementos que se aporten en el proceso (ver mi trabajo “La indemnización pura y simple ante el despido arbitrario y la indemnización por discriminación en la legislación a la que puede acceder el trabajador”, publicado en Errepar – DLE – Nº 221- Enero/2004 – T XVIII).-
Señalé también que, procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar; tener presente que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba.-
Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. (ver trabajo completo “La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana”, publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, LexisNexis, enero/2007).-
Y bien, a mi juicio existen en autos indicios y pruebas de que la actora ha sido despedida por discriminación.-
Así, las declaraciones de los testigos han sido precisos y coincidentes al señalar que la demandada tenía conocimiento de la enfermedad –H.I.V.- que padecía la actora antes del distracto. Veamos:
Ernesto Bruschetti, (fs. 191/195), expresa que “…es empresario independiente; que conoce a la demandada de oírla nombrar por la actora y por haber ido varias veces hasta la puerta del establecimiento; que conoce a la accionante porque es amigo del hermano de la misma;
que estuvo presente cuando la accionante le comunicó al Sr. Cafrfoz que tenía H.I.V.; que ese día la accionante tenía que ir a una clínica de salud de nombre "Helios" y de ahí tenía que encontrarse con el Sr. Cafrfoz para hablar de trabajo porque el recién ingresaba a la empresa; que ese día él se encontró con la actora en la estación de Temperley; que la Sra. M. le comentó que le tenía que contar a alguien lo de su enfermedad; que se lo iba a contar a Mariano Cafrfoz porque le inspiraba confianza; que él le aconsejó que no le dijera nada; que ese día se encontraron -él, la actora y el Sr. Cafrfoz- en el café Habana de la calle Corrientes; que en la charla el Sr. Cafrfoz le dijo a la actora que no la veía bien y le preguntó si le pasaba algo; que la accionante le contestó que no le pasaba nada; que el Sr. Cafrfoz le siguió insistiendo y le dijo que ya le había dicho que podía confiar en él; que la actora ante ello le contó que era portadora de H.I.V.; que venía de hacerse los controles en la clínica "Helios"; que el testigo, se enojo muchísimo con la actora porque no quería que se lo contara al Sr. Cafrfoz; que quiso pagar y no lo dejaron, entonces se fue y la actora y el Sr. Cafrfoz se quedaron en el café; que después de esa reunión habían comenzado los cambios en las tareas de la recurrente; que dicha reunión fue en las vacaciones de invierno del 2007; que después de ello la actora duró dos meses en la empresa; que sabe que el gerente se llamaba Cafrfoz porque así se lo presento M.…". El testigo aparece como presencial.-
Alejandro Mariano Cafrfoz (fs. 264/265), expone que "…conoce a la actora y a la demandada; que se desempeñaba en la Gerencia Comercial; que la actora había dejado de trabajar en la empresa por reestructuración; que la rentabilidad del negocio de cera depilatoria era negativa; que por tal motivo se decidió dar de baja esa unidad; que el presidente le pidió a Frezzotti y a él que trataran de mantener el puesto laboral de la Sra. M.; que la accionante no estaba muy conforme con sus nuevas tareas; que ante la actitud negativa de la reclamante ante el trabajo deciden Frezzotti, la presidencia y él resuelven prescindir de los servicios de la actora; que él estaba en conocimiento que durante el tiempo que la actora trabajó en la empresa tuviese alguna enfermedad; que se enteró, cree que a comienzos de octubre de 2007; que lo sabe porque Eduardo Serrano lo llama y le pregunta si él sabía que la accionante tenía H.I.V.; que ello lo sorprendió completamente ya que desconocía absolutamente conocer esta afección…". (textual).-
Aparentemente aparece afirmado que sabía de la enfermedad (véase lo destacado) pero por la redacción que sigue, podría ser también un error de tipeo. Es evidente que hay una duda que alcanza a la propia declaración y otra en la confrontación con la declaración anterior.-
Melina Machi (fs. 254/260), manifiesta "…que trabajó casi un año para la demandada; que la actora era encargada del área de depilación, daba cursos, capacitaciones, en realidad era como una gerencia; que era la que se encargaba de todo ya que trabajaba con las ollas de cera y con el producto; que lo sabe porque trabajaban en la misma oficina; que sabe que la accionante dejó de trabajar porque la echaron y lo sabe porque se enteró por la misma actora; que se enteró que M. era portadora de H.I.V. por medio de una amiga que trabajaba también en la empresa; que no quiere decir su nombre porque actualmente sigue trabajando ahí; que un día se encontró con su amiga a tomar un café y la misma le contó que parecía que M. tenía sida y que lo sabia porque personal jerárquico de la empresa se lo había dicho; que ella la llamó a la accionante
para preguntarle si en realidad padecía de dicha enfermedad y la actora primero se lo negó, le pregunto quién se lo había dicho porque ella se lo había contado sólo al Sr. Cafrfoz; que después de esa situación la actora se puso a llorar porque se dio cuenta que el Sr. Cafrfoz se lo había contado a toda la empresa…".-
Darío Hector García, (fs. 268), relata que "…que la actora le presentó a un gerente; que cree que era un tal Mariano; que lo recuerda porque él le iba a poner ese nombre a su hijo; que la accionante le dijo al Sr. Mariano que él era el muchacho que le conseguía el coche para el trabajo, que Mariano le dijo a la reclamante que no era momento para hablar sobre el tema del coche; que él estaba mirando las cosas del Stand cerca de ellos y escucho a Mariano que le decía a la actora "mirá igual el tema es que la empresa quiere personal masculino"; que vió que la actora y Mariano empezaron a discutir entonces la saludó a la accionante y se retiró.-
Las declaraciones expuestas en los párrafos anteriores están corroboradas por los certificados médicos presentados por la accionante a fs. 24, cuya autenticidad esta acreditada por la contestación de oficio del “Hospital General de Agudos -COSME ARGERICH-" de fs. 202/205 y del "Centro Helios S.A.” de fs. 224/232.-
También por el informe presentado por la perito psicóloga de fs. 248/254, en el cual se expresa que "…La actora presenta una depresión reactiva (traumática), Henry Ey, define a las neurosis traumáticas, como reacciones psíquicas al estrés, es decir, reacciones ansiosas desencadenadas por un shock emocional; 1) los síntomas patológicos están relacionados con acontecimientos actuales de la vida (es el aspecto "reaccional" de estos estados), 2) que el umbral de la hiperemotividad o de la angustia es anormalmente bajo 3) que los síntomas consisten esencialmente en reacciones afectivas 4) que estas reacciones ponen en juego tendencias más o menos inconscientes.-
De acuerdo al Baremo de los Drs. Castex-Silva presenta una depresión en grado severo con una incapacidad parcial y permanente de un 35%.-
Se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de evitar un agravamiento. Se puede estimar que el mismo deberá tener una extensión de por lo menos dos años y una frecuencia de dos veces por semana. El costo estimado, a nivel de excelencia profesional en práctica privada en nuestro medio, oscila entre $80 y $100 por sesión.-
Es posible la aparición de un trastorno al momento de enterarse de su patología, conformando el cuadro psíquico ya mencionado al producirse su despido, que no sólo la mantiene desocupada sino que produce sentimientos de inseguridad…".-
A modo de aclaración previa, quisiera recordar que dice Hernando Devis Echandía en “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo 2, que la voz latina “indicium” es una derivación de “indicere”, que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio en virtud de la relación lógica que exista entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con esto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos.-
En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio.-
En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601).-
Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales “para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva” (ver Sala VII, en “Barbe José María c/ Metrovías SA”, sent. 36.961 del 17-09-03; “Rybar, Héctor Hugo c/ Banco de la Nación Argentina”, sent. 40.175 del 08-06-07).-
En el presente caso, la dificultad del tema en estudio hace que la demandada estuviera en mejor posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios, uno de los cuales surge de la casi contemporaneidad de los hechos.-
Ella misma es quien debió demostrar que el despido de la actora, no obedeció a su enfermedad –H.I.V.- y no lo ha hecho. Es más, en el propio telegrama disolutorio indicó que la despidió por reestructuración (v. telegrama de fs. 13).-
Es decir, la demandada no logró probar que no discriminó a la actora.-
A los efectos probatorios, pongo especial atención en la contradicción habida entre las declaración del testigo Bruschetti y el testigo Cafrfoz.-
El primero de ellos dice haber sido testigo presencial de la comunicación que la actora hizo al segundo sobre la existencia de su enfermedad, a la vez que Cafrfoz negó el hecho.-
Lleva razón la "a-quo" cuando ve posiciones encontradas y advierte que a la luz del conjunto de las pruebas existentes la definición de la cuestión central depende de la prevalecía que se de al conocimiento o no de la dolencia de la actora.-
Por otra parte es cierto que el testigo Bruschetti da cuenta de una relación estrecha con la actora, más sólo alguien vinculado de esa manera podía conocer la situación.-
A la vez Cafrfoz posee un vinculo también estrecho con la demandada a quien obviamente responde por su dependencia.-
Para dirimir la cuestión tengo que tener presente que el despido existió; que tuvo una cercanía temporal con el relato de Bruschetti que genera una presunción, que por su propia existencia, por el acontecer normal de los hechos (art. 901 del la C.C.) me conducen necesariamente al 2do. párrafo del artículo 9 de la L.C.T.-
Por otra parte fácil hubiera sido para la demandada acreditar la reestructuración a la que alude, y sin embargo no encuentro elemento alguno que me permita concluir que tal reestructuración existía.-
El despido discriminatorio al que hace referencia la actora no es un ilícito cualquiera.-
Más aún, debe analizarse con el cuidado y la prudencia de los ilícitos extremos porque estamos en presencia de violación de derechos humanos y de Tratados Internacionales.-
Queda claramente expuesto el hecho de la dolencia; el hecho del despido;; su cercanía temporal, y una contradicción probatoria testifical que en un tema tan delicado impone recordar que nos manejamos en un territorio de tutela donde la conjunción del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el artículo 9 segundo párrafo de la L.C.T., los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos y la posibilidad no utilizada de la legitimada pasiva de acreditar que había utilizado correctamente la ley en el sentido del art. 245 de la L.C.T., es decir que se trataba de un despido sin justa causa y no de un despido ilícito y/o fraudulento, no pueden conducir sino a la condena por despido discriminatorio.-
Es decir, que el despido sin justa causa no fue tal y que el art. 245 de la L.C.T., fue utilizado violando la causa fin del instituto (art. 14 de la L.C.T.).-
Tengo en cuenta para ello también la existencia del daño psicológico que surge de la pericia de autos y del daño moral que aparece impuesto para los jueces, a través del artículo 1078 del Código Civil, como así también de la Ley 23.592.-
Por consecuencia, considero que la Sra. M. resulta acreedora de una reparación, con fundamento en el art. 1º de la ley 23.592, la que, teniendo en cuenta los elementos de juicio aportados en el proceso -daños y perjuicios evaluados en razón del salario percibido, categoría, edad, dolencia, enormes dificultades para obtener un nuevo empleo, proyecto de vida etc.- estimo justo fijar en concepto de daño moral la suma de $ 100.000 (cien mil pesos) y por daño psicológico $ 80.000 (ochenta mil pesos).-
III.- En consecuencia la accionante resulta acreedora de las siguientes sumas:
- Art. 1 Ley 25.323 $ 6.147,00.-
- Art. 2 Ley 25.323 $ 4.183,37.-
- Daño Moral $ 100.000,00.-
- Daño psicológico $ 80.000,00.-
Total $ 190.330,37.-
Dicho importe llevará intereses desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago, conforme surge Acta C.N.A.T. Nº2357/02 y Res. C.N.A.T. Nº 8/02.-
V.- En razón de todo lo que he dejado analizado y expresado, el monto total de la condena ascenderá a la suma de $191.506,94 ($190.330,37 + $1.176,57) más intereses.-
VI.- La solución expuesta impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279 C.P.C.C.N.).-
En tal tesitura propicio que las costas, en ambas instancias, sean soportadas por la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.) y se regule honorarios a los profesionales por los trabajos realizados en la instancia anterior en el 17% (diecisiete por ciento), 14% (catorce por ciento), 7% (siente por ciento) y 7% (siente por ciento), para la representación letrada de la parte actora, de la demandada y de los peritos contadora y psicóloga respectivamente, porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusión de los intereses. (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
Por los trabajos de alzada, propicio que se regulen honorarios a la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.-
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $191.506,94 (pesos ciento noventa y un mil quinientos seis con noventa y cuatro centavos) más los intereses que allí se indican. 2) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide. 3) Regular honorarios de primera instancia en el 17% (diecisiete por ciento), 14% (catorce por ciento), 7% (siete por ciento) y 7% (siete por ciento), para la representación letrada de la parte actora, parte demandada y de las peritos contadora y psicóloga. 4) Costas de ambas instancias a cargo de la demandada. 5) Regular honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de los determinados para la primera instancia.//-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
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