Si bien es cierto que responder a las exigencias del mercado obliga a las firmas a no poder "quedarse atrás" y, por esta razón, generalmente prefieren contar con personal flexible y capaz de adaptarse rápidamente a los cambios, dicha maniobrabilidad tiene un límite que es la ley.
En este escenario, en contra de lo que establece la normativa vigente, algunas compañías no respetan los descansos diarios de 12 horas, entre una jornada y otra, o el límite de 30 horas extraordinarias por mes y 200 en el año, o no abonan los 8 minutos correspondientes a horas nocturnas, entre otros casos.
Y también suele ocurrir que, en más de una oportunidad, algunos empleadores no pagan las horas extras respectivas, lo cual es disparador de numerosos reclamos judiciales y fallos que condenan a las empresas.
Pero también sucede que, muchas firmas, aún cuando tienen la intención de pagar las horas suplementarias, no cuentan con un adecuado sistema de registro de los horarios de entrada y salida de sus empleados lo cual abre el juego a más y más litigios.
En este escenario, algunas provincias, como Santa Fe o Córdoba, obligan a llevar hojas foliadas y rubricadas donde se consignen los horarios de ingreso y egreso del personal. Y, pese a ello, esto es omitido por muchas empresas, ocasionando multas y penalidades.
Quizás por ello es que en la Justicia se reafirma día a día la tendencia de emitir sentencias que receptan dichso reclamos.
Y más aún luego de la reforma a la Ley de Jornada Laboral por lo que se excluye del régimen de horas extras a los directores y gerentes.
Recientemente, la Cámara laboral confirmó un fallo en el que condenó al empleador a abonar horas extras, dado que había sido intimado a que lo hiciera pero decidió no abonarlas. Además, los magistados tuvieron en cuenta que la firma no contaba con un registro adecuado de los horarios de sus empleados, lo cual le jugó en contra.
En este escenario, algunas provincias, como Santa Fe o Córdoba, obligan a llevar hojas foliadas y rubricadas donde se consignen los horarios de ingreso y egreso del personal. Y, pese a ello, esto es omitido por muchas empresas, ocasionando multas y penalidades.
Quizás por ello es que en la Justicia se reafirma día a día la tendencia de emitir sentencias que receptan dichso reclamos.
Y más aún luego de la reforma a la Ley de Jornada Laboral por lo que se excluye del régimen de horas extras a los directores y gerentes.
Recientemente, la Cámara laboral confirmó un fallo en el que condenó al empleador a abonar horas extras, dado que había sido intimado a que lo hiciera pero decidió no abonarlas. Además, los magistados tuvieron en cuenta que la firma no contaba con un registro adecuado de los horarios de sus empleados, lo cual le jugó en contra.
Falta de pago
El empleado se consideró despedido porque la empresa se negó a abonarle las horas extras que había trabajado. En consecuencia, decidió iniciar un juicio para pedir una indemnización.
A tal efecto, indicó que trabajaba de martes a sábados de 11 a 16.30 horas -con media hora para almorzar- y desde las 19 en adelante -con otros 30 minutos para la cena- y que se quedaba hasta el cierre y retiro del último cliente, lo cual ocurría los martes, miércoles y jueves a la una, los viernes entre las 2 y las 2.30 horas y los sábados alrededor de las 3 de la madrugada.
Además, señaló que los domingos ingresaba a las 11 y se retiraba entre las 17 y 17.30 horas y que luego gozaba de su franco hasta el martes.
En su respuesta a la demanda entablada por el empleado, la empresa sostuvo que el dependiente cumplía una jornada de trabajo de 12 a 16 horas y de 20 a 24 horas.
Tras evaluar los hechos y pruebas aportadas, el tribunal de primera instancia consideró ajustada a derecho la decisión del trabajador.
En este sentido, la jueza concluyó que "de las causales invocadas, está acreditado que el empleado trabajó horas suplementarias en beneficio de la empresa y que la falta de pago de dicho tópico importó un incumplimiento laboral de suficiente entidad como para justificar la ruptura del vínculo por ser el pago de la remuneración completa la principal obligación del empleador, máxime teniendo en cuenta el carácter y la naturaleza alimentaria de tal crédito".
Entonces, la empresa se quejó ante la Cámara laboral.
Consecuentemente, los camaristas ratificaron el fallo al remarcar que el dependiente había reclamado a su ex empleadora que cesara en el incumplimiento -falta de pago de las horas extras- aunque ésta negó tal inobservancia.
"Puesto que tal incumplimiento existía y revestía significativa gravedad, -porque es evidente que, al margen de que la empleadora no adecuó su comportamiento a los parámetros de la buena fe, su actitud ocasionaba un serio perjuicio al trabajador-, se evidencia claramente que la empleadora no sólo se sustrajo injustificadamente a sus deberes esenciales sino que, además, no tenía la más mínima intención de cesar en esos graves incumplimientos", remarcaron.
Luego, los magistrados afirmaron que "cuando son varias las causales invocadas en la notificación del despido, la acreditación de alguna de ellas, con bastante entidad para justificar la medida, es suficiente para admitir la pertinencia de la decisión adoptada".
"Por lo tanto, toda vez que en el caso fue acreditada la falta de pago de horas extras, quedó constituida la injuria de tal envergadura que justificó la disolución del vínculo por parte del dependiente", se lee en la sentencia.
En tanto, vale destacar que los testigos avalaron la postura del reclamante, por lo que loscamaristas vieron sustentada su decisión.
En este punto, además, indicaron que "la sociedad demandada no contaba con el libro de registro previsto en el artículo 6 inciso c de la ley nacional 11.544 y en el artículo 21 del decreto reglamentario 16115/33, -que debe ser llevado cuando se trabaja tiempo extraordinario-, ni exhibió el libro previsto en el artículo 52 de la LCT, lo que genera una presunción favorable a la extensión del tiempo extra de trabajo invocada en la demanda".
"Corresponde estarse a la cantidad de horas extras denunciadas en la demanda, pues, sin perjuicio de que la presunción del artículo 55 LCT no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado que la labor haya excedido los límites fijados por la ley nacional 11.544, comprobado el trabajo en tiempo extra, el empleador tenía obligación de asentar dicho exceso en el registro que indica el artículo 6 de la citada ley y en el libro del artículo 52 de la LCT y la falta de exhibición de éste genera una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario", concluyeron los jueces.
El empleado se consideró despedido porque la empresa se negó a abonarle las horas extras que había trabajado. En consecuencia, decidió iniciar un juicio para pedir una indemnización.
A tal efecto, indicó que trabajaba de martes a sábados de 11 a 16.30 horas -con media hora para almorzar- y desde las 19 en adelante -con otros 30 minutos para la cena- y que se quedaba hasta el cierre y retiro del último cliente, lo cual ocurría los martes, miércoles y jueves a la una, los viernes entre las 2 y las 2.30 horas y los sábados alrededor de las 3 de la madrugada.
Además, señaló que los domingos ingresaba a las 11 y se retiraba entre las 17 y 17.30 horas y que luego gozaba de su franco hasta el martes.
En su respuesta a la demanda entablada por el empleado, la empresa sostuvo que el dependiente cumplía una jornada de trabajo de 12 a 16 horas y de 20 a 24 horas.
Tras evaluar los hechos y pruebas aportadas, el tribunal de primera instancia consideró ajustada a derecho la decisión del trabajador.
En este sentido, la jueza concluyó que "de las causales invocadas, está acreditado que el empleado trabajó horas suplementarias en beneficio de la empresa y que la falta de pago de dicho tópico importó un incumplimiento laboral de suficiente entidad como para justificar la ruptura del vínculo por ser el pago de la remuneración completa la principal obligación del empleador, máxime teniendo en cuenta el carácter y la naturaleza alimentaria de tal crédito".
Entonces, la empresa se quejó ante la Cámara laboral.
Consecuentemente, los camaristas ratificaron el fallo al remarcar que el dependiente había reclamado a su ex empleadora que cesara en el incumplimiento -falta de pago de las horas extras- aunque ésta negó tal inobservancia.
"Puesto que tal incumplimiento existía y revestía significativa gravedad, -porque es evidente que, al margen de que la empleadora no adecuó su comportamiento a los parámetros de la buena fe, su actitud ocasionaba un serio perjuicio al trabajador-, se evidencia claramente que la empleadora no sólo se sustrajo injustificadamente a sus deberes esenciales sino que, además, no tenía la más mínima intención de cesar en esos graves incumplimientos", remarcaron.
Luego, los magistrados afirmaron que "cuando son varias las causales invocadas en la notificación del despido, la acreditación de alguna de ellas, con bastante entidad para justificar la medida, es suficiente para admitir la pertinencia de la decisión adoptada".
"Por lo tanto, toda vez que en el caso fue acreditada la falta de pago de horas extras, quedó constituida la injuria de tal envergadura que justificó la disolución del vínculo por parte del dependiente", se lee en la sentencia.
En tanto, vale destacar que los testigos avalaron la postura del reclamante, por lo que loscamaristas vieron sustentada su decisión.
En este punto, además, indicaron que "la sociedad demandada no contaba con el libro de registro previsto en el artículo 6 inciso c de la ley nacional 11.544 y en el artículo 21 del decreto reglamentario 16115/33, -que debe ser llevado cuando se trabaja tiempo extraordinario-, ni exhibió el libro previsto en el artículo 52 de la LCT, lo que genera una presunción favorable a la extensión del tiempo extra de trabajo invocada en la demanda".
"Corresponde estarse a la cantidad de horas extras denunciadas en la demanda, pues, sin perjuicio de que la presunción del artículo 55 LCT no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado que la labor haya excedido los límites fijados por la ley nacional 11.544, comprobado el trabajo en tiempo extra, el empleador tenía obligación de asentar dicho exceso en el registro que indica el artículo 6 de la citada ley y en el libro del artículo 52 de la LCT y la falta de exhibición de éste genera una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario", concluyeron los jueces.
Voces
"El cómputo de dichas horas debe ser llevado de forma que puedan ser demostradas, tanto por el empleado así como también por la empresa", señaló Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago y Asociados.
"El método debe ser fehaciente y necesita de la intervención de ambos -dependiente y empleador-", remarcó.
Hoy en día, es difícil ver la famosa "tarjeta reloj" funcionando en todos los comercios, industrias y demás actividades, ya que los sistemas computarizados la reemplazaron.
Existe software que permite el uso de tarjetas inteligentes y evita la manipulación de datos por parte de terceros (empresa de seguridad, por ejemplo), de modo que dicho sistema puede ser un buen principio de prueba del horario trabajado.
No obstante, los expertos recomendaron extremar aún más los recaudos valiéndose, además de una planilla diaria que se suma al referido sistema informático dado que va a depender del nivel de seguridad que ofrece, que no puede ser vulnerado.
Para los expertos, el uso de la firma electrónica será, en un futuro, una forma excelente de validar los datos.
En tanto, Ramiro Salvochea, socio del estudio que lleva su apellido, explicó que un dato no menor en este caso fue que se aplicó el artículo 55 de la LCT para tomar en cuenta la prueba de la realización de horas extras.
"Este artículo considera a la falta de exhibición, a requerimiento judicial o administrativo, del libro, registro, planilla u otros elementos de control previstos por los artículos 52 a 54 como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador".
Es por ello que recomendó que, "de extenderse esta consideración, los empresarios deberán perfeccionar sus registros de ingreso y egreso para poder probar adecuadamente el tiempo trabajado por sus dependientes".
"El cómputo de dichas horas debe ser llevado de forma que puedan ser demostradas, tanto por el empleado así como también por la empresa", señaló Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago y Asociados.
"El método debe ser fehaciente y necesita de la intervención de ambos -dependiente y empleador-", remarcó.
Hoy en día, es difícil ver la famosa "tarjeta reloj" funcionando en todos los comercios, industrias y demás actividades, ya que los sistemas computarizados la reemplazaron.
Existe software que permite el uso de tarjetas inteligentes y evita la manipulación de datos por parte de terceros (empresa de seguridad, por ejemplo), de modo que dicho sistema puede ser un buen principio de prueba del horario trabajado.
No obstante, los expertos recomendaron extremar aún más los recaudos valiéndose, además de una planilla diaria que se suma al referido sistema informático dado que va a depender del nivel de seguridad que ofrece, que no puede ser vulnerado.
Para los expertos, el uso de la firma electrónica será, en un futuro, una forma excelente de validar los datos.
En tanto, Ramiro Salvochea, socio del estudio que lleva su apellido, explicó que un dato no menor en este caso fue que se aplicó el artículo 55 de la LCT para tomar en cuenta la prueba de la realización de horas extras.
"Este artículo considera a la falta de exhibición, a requerimiento judicial o administrativo, del libro, registro, planilla u otros elementos de control previstos por los artículos 52 a 54 como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador".
Es por ello que recomendó que, "de extenderse esta consideración, los empresarios deberán perfeccionar sus registros de ingreso y egreso para poder probar adecuadamente el tiempo trabajado por sus dependientes".
FALLO
Partes: Sancho Luciano Román c/ R. Carpaccio S.R.L. s/ despido
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala/Juzgado: II
Fecha: 29-sep-2011
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala/Juzgado: II
Fecha: 29-sep-2011
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 29/9/11, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
En la Ciudad de Buenos Aires, el 29/9/11, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia rechazó en lo principal las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial.
A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte demandada y la parte actora, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 138/141 y fs. 142/146). A su vez, la parte demandada cuestiona los honorarios regulados en favor de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y del perito contador por estimarlos elevados, y la representación y patrocinio letrado apela los honorarios regulados en su favor por considerarlos reducidos (fs. 141). Por último, la representación y patrocinio letrado de la parte actora cuestiona los honorarios regulados en su favor por estimarlos bajos (fs. 142).
La sentencia de primera instancia rechazó en lo principal las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial.
A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte demandada y la parte actora, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 138/141 y fs. 142/146). A su vez, la parte demandada cuestiona los honorarios regulados en favor de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y del perito contador por estimarlos elevados, y la representación y patrocinio letrado apela los honorarios regulados en su favor por considerarlos reducidos (fs. 141). Por último, la representación y patrocinio letrado de la parte actora cuestiona los honorarios regulados en su favor por estimarlos bajos (fs. 142).
Al fundamentar el recurso, la parte demandada se agravia por cuanto la Sra. Juez quo consideró ajustada a derecho la extinción del vínculo dispuesta por el actor, sin considerar que sólo habría probado una de las cuatro causales de injuria alegada. Cuestiona que la sentenciante de anterior instancia haya considerado acreditado que el actor laboró en tiempo suplementario; y objeta la valoración que efectuó de la prueba testimonial, la cual -a su entender- resulta errónea. Se agravia por la cantidad de horas extras que tuvo por acreditada la Sra. Juez a quo como laboradas por el actor; y señala que, a todo evento, no se coindicen con el horario denunciado en la demanda.
Al fundamentar el recurso la parte actora se agravia por cuanto la Sra.Juez a quo no consideró acreditada la suspensión verbal dispuesta por la demandada el 28/10/08; y, en consecuencia, rechazó el reclamo del jornal correspondiente a ese día. Se agravia por cuanto la sentenciante de anterior instancia, consideró no acreditada la injuriosa conducta discriminatoria que habría sufrido el actor, así como por el rechazo del rubro "peaje", y la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT.
Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar en primer término los agravios expresados por la parte demandada.
Ahora bien, la Sra. Juez a quo concluyó que "...de las causales invocadas, tengo por acreditado que el actor trabajó horas suplementarias, denunciadas en el inicio, en beneficio de la patronal y que la falta de pago de dicho tópico importó un incumplimiento laboral de suficiente entidad -conf. art. 74 y 103 RCT- por ser el pago de la remuneración completa la principal obligación del empleador, máxime teniendo en cuenta el carácter y la naturaleza alimentaria de tal crédito, que justifica la denuncia del contrato de trabajo en desmedro, en este caso, del ppio de conservación -art. 10 y conc. LCT-." (ver fs. 129 vta.).
Con relación al agravio deducido por la accionada referido a que se tuvo por acreditada sólo la supuesta deuda por horas extras y que ninguna de las otras causales alegadas por la actora fue probada en autos, cabe señalar que esta Sala ha sostenido reiteradamente que "cuando son varias las causales invocadas en la notificación del despido, la acreditación de alguna de ellas, con entidad bastante para justificar la medida, es suficiente para admitir la pertinencia de la decisión adoptada" (in re Aguilar Nestor F. c/ Duque Seguridad S.A. s/ despido SD Nº 92.215 del 3/12/03; "Rodriguez Cristian Adrián c/ C y A Argentina S.C.S.s/ despido" SD Nº 96.318 del 23/12/08); por lo que corresponde desestimar tal aspecto del recurso.
Se agravia la parte demandada por cuanto la sentenciante de anterior instancia, consideró acreditado en autos que el actor laboró horas extras que no fueron abonadas.
En atención a los términos del agravio cabe memorar que Sancho denunció en la demanda que trabajaba de martes a sábados de 11 a 16.30 horas -almorzaba hasta las 11.30 horas- y de 19 -cenaba de 19 a 19.30 horas- y se quedaba hasta el cierre y retiro del último comensal -lo cual ocurría los martes, miércoles y jueves a la una, los viernes entre las 2 y las 2.30 horas y los sábados alrededor de las 3 de la madrugada. Agregó que los domingos ingresaba a las 11 y se retiraba entre las 17 y 17.30 horas; y que los domingos por la noche y los lunes gozaba de franco (fs. 12 vta.).
La demandada, en el responde, afirmó que el actor cumplió una jornada de trabajo de 12 a 16 horas y de 20 a 24 horas.
En atención a la forma en que ha quedado trabada la litis, incumbía al actor acreditar que laboró en tiempo suplementario y que, tal labor en horas extraordinarias no le fue abonada (art. 377 CPCCN); y, a mi entender, lo ha logrado.
En efecto, el testigo Monserrat (fs. 73/74) dijo que trabajó junto con el actor para la demandada en el restaurante de la calle San José y Venezuela, y que ambos eran mozos de salón. Explicó que Sancho trabaja de 11 horas hasta las 16 ó 16.30 horas, y que reingresaba a las 19 horas hasta la 1 de la mañana de domingo a jueves inclusive, y hasta las 2 de la madrugada o más los días viernes y sábados.Agregó que los viernes y sábados se retiraban "como mínimo" a las 2 de la mañana porque se podía salir como a las tres y media o cuatro de la mañana; y que vió a Sancho quedarse hasta esa hora. Explicó que el actor tomaba su almuerzo a las 11 y la cena a las 19; y que en ello insumía entre 15 y 20 minutos.
El testigo Correa (fs. 75/76) dijo que trabajó como ayudante de cocina en el restaurante de la demandada, y que allí, el actor laboraba como mozo. Explicó que Sancho se desempeñada de 11 a 16.30 horas y de 19 a 1.30 horas, que eso era de lunes a jueves, porque los viernes y sábados, si bien el horario de entrada era el mismo, se retiraba a las 2 ó 3 de la mañana. Explicó que almorzaban y cenaban en 15 ó 20 minutos, al ingreso a las 11 y en el reingreso a las 19, respectivamente.
El testigo Aguilar (fs. 96/97) dijo que trabajaba junto con el actor en el restaurante de pastas "Campo Di Fiori" y que ambos se desempeñaban como mozo de salón. Explicó que el actor trabajaba de 11 hasta las 17 y que volvía a ingresar a las 19 hasta el cierre que "dependía del dia". Agregó que los días de semana se quedaban hasta la 1, o hasta que terminaran de atender las mesas, que los viernes se quedaban hasta las 2 ó 2.30 horas y los sábados hasta las 2.30 ó 3 inclusive.
En consecuencia, valorando los testimonios reseñados a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 386 CPCCN y 90 LO), estimo acreditado que el actor desarrolló trabajos en tiempo suplementario.
Si bien la recurrente señala que la Sra.Juez a quo omitió valorar -a su entender- adecuadamente los testimonios producidos a instancia de la parte demandada, lo cierto es que dichas declaraciones no rebaten la conclusión expuesta precedentemente según la cual el actor acreditó haber laborado en tiempo suplementario tal como lo denunció en el escrito inicial. En efecto, si bien los testigos Korín (fs. 111) y Contreras (fs. 112) señalan que el actor se desempeñó en el horario de 12 a 16 horas y de 20 a 24 horas, luego afirman que Sancho trabajaba todos los días con "un franco semanal", lo cual presenta cierta divergencia con la versión del responde según la cual el actor tenía un franco y medio semanal y hasta a veces dos francos (ver fs. 33). Tal divergencia, resta eficacia probatoria a las reseñadas declaraciones a los fines requeridos. Por otra parte, el testigo Pirrota (fs. 113) si bien señaló que el horario de todos era de 12 a 16 horas y de 20 a 24 horas, luego afirmó que se almorzaba de 11 a 11.30 horas y se cenaba de 19 a 19.30 horas, y que Sancho almorzaba o cenaba en 20 minutos, lo cual denota una contradicción en los propios dichos del testigo y con la versión expuesta en el responde, que también resta eficacia probatoria a la declaración bajo análisis a los fines requeridos (art. 90 LO).
Ahora bien, en cuanto a la cantidad de horas desempeñadas observo que la sociedad demandada, no probó contar con el libro de registro previsto en el art. 6 inc. c) de la ley 11.544 y en el art. 21 del decreto reglamentario 16.115/33 (ver fs. 82 vta.), que debe ser llevado cuando se trabaja tiempo extraordinario, ni exhibió el libro previsto en el art. 52 LCT. Creo pertinente señalar aquí que la indicación de la jornada habitual puede considerase comprendida en la exigencia del art. 52 inc.g) de la LCT y, por consiguiente, la falta de exhibición del registro y del libro especial, genera una presunción favorable a la extensión del tiempo extra de trabajo invocada en la demanda. Si bien dicha presunción no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado que la labor haya excedido los límites fijados por la ley 11.544 -porque es obvio que, si no hubo trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que haya tenido que registrarse en el libro previsto en el art. 52 LCT un exceso inexistente al límite de jornada-, comprobado el trabajo en tiempo extra -como en el caso- el empleador tenía obligación de asentar dicho exceso en el registro que indica el art. 6 de la ley 11.544 y en el libro del art. 52 de la L.C.T. y la falta de exhibición de éste -así como del registro indicado- genera una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario (art. 55 L.C.T.). Por ende, considero que debe estarse a la cantidad de horas extras denunciada en el inicio; y, en tales condiciones, propongo confirmar la sentencia en el punto.
El actor reclamó a su ex empleadora, mediante el despacho del 4/11/08 -entre otras cosas- que cesara en el incumplimiento relativo a la falta de pago de las horas extras (ver fs. 4 y fs. 35), y la demandada negó tal inobservancia (ver fs. 5 y fs. 35). Como se vio precedentemente, el incumplimiento patronal en el pago de la labor en tiempo suplementario existía; y, revestía significativa gravedad porque es evidente que, al margen de que la empleadora no adecuó su comportamiento a lo establecido por los arts. 62, 63 , 74 y 201 de la LCT, su actitud ocasionaba un serio perjuicio al trabajador.Ello, a mi juicio, evidencia claramente que la empleadora no sólo se sustrajo injustificadamente a sus deberes esenciales sino que, además, no tenía la más mínima intención de cesar en esos graves incumplimientos. En tales condiciones, creo indudable que existía una injuria patronal que no admitía el mantenimiento del vínculo (art. 242 LCT), por lo que concluyo que la decisión resolutoria adoptada por Sancho el 12/11/08 se basó en causa legítima; y, en esa inteligencia, dejo propuesto se confirme la sentencia de grado en el punto.
Se agravia el actor por cuanto la sentenciante de anterior instancia consideró no acreditado el hostigamiento por parte de la demandada que denunció en el escrito inicial.
Los términos del agravio imponen memorar que Sancho dijo en la demanda que, a partir del momento en que comenzó a reclamar a su ex-empleadora por la falta de pago de las horas extras cumplidas y por los "peajes" que se le retenían de su remuneración, ésta comenzó a hostigarlo mediante una reducción en la asignación de mesas, y que lo suspendió verbalmente y sin causa el 28/10/08 -situación que también fue motivo de un agravio independiente-.
Ahora bien valorada la prueba producida en autos, se desprende que no existe ningún elemento mediante el cual pueda tenerse por acreditado el hostigamiento que dijo haber padecido Sancho, por lo que es evidente que el presupuesto fáctico en el cual se basó la pretensión deducida en el escrito inicial al respecto, no está acreditado.
En efecto, si bien el testigo Aguilar (fs.96/97) señaló que el actor dejó de trabajar porque lo suspendían sin "causa fuerte o motivo verdadero" porque reclamaba el pago de los "peajes" y las horas extras, y que los mozos de salón que se negaban a pagar un "peaje" al encargado de turno que estaba en caja recibían una suspensión o reducción de mesas a cargo, lo cierto es que el deponente trabajó para la demandada hasta noviembre de 2007, y el actor en la demanda afirmó que los actos de hostigamiento por parte de la accionada habría comenzado en octubre de 2008. De lo expuesto se desprende que el testigo no pudo tener conocimiento directo y personal de los hechos que narra.
En tal sentido, reiteradamente se ha sostenido que carecen de eficacia probatoria las declaraciones de testigos de referencia porque la relación de sujeto cognoscente a objeto conocido, no es directa (conf. SCBA. Sentencia del 24/11/76 in re "Ayrolo Juan C. C/ Del Castillo Jorge M y otros" L.L. 1977- y traduce una simple afirmación genérica sin respaldo suficiente en elementos de carácter objetivo, que justifiquen el acaecimiento de los hechos descriptos. Cabe memorar aquí que son testigos exclusivamente las personas que han tenido conocimiento personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto, ya por haberlos escuchado, ya por haberlos percibido de cualquier manera; pero "propiis sensibus" (cfr. Francisco Gorphe, "La crítica del testimonio", Traducción española a la segunda edición francesa de Mariano Ruiz Fanes, Madrid, 1949, pags. 11 y 12).
Por otra parte, tal como señala la Sra. Juez a quo, Monserrat (fs. 73/74) trabajó hasta junio de 2007, y Correa (fs. 75/76) hasta junio de 2008, por lo cual tampoco pueden haber tenido conocimiento directo y personal -al igual que en el caso del testigo Aguilar- del supuesto hostigamiento consistente en suspensión infundada ni reducción de asignación de mesas ni, menos aún, de la invocada suspensión verbal de fecha 28/10/08. Por otra parte, el aislado y genérico comentario efectuado por Delgado (fs.77/78) según el cual al momento de su desvinculación el 5/11/08 el actor "continuaba trabajando con plazas reducidas", carece de entidad suficiente como para que de él pueda desprenderse una actitud persecutoria en contra de Sancho (art. 90 LO).
Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica los testimonios reseñados (conf. art. 386 CPCCN y 90 L.O.) entiendo que no resulta suficientemente acreditado el hostigamiento ni el acoso laboral que se imputó a la empleadora.
No dejo de apreciar que, de los reseñados testimonios, podría desprenderse que en el ambiente laboral existía un clima de cierta conflictividad; pero, en realidad, ninguna de las declaraciones llega a evidenciar que esas situaciones conflictivas fueran parte de una actitud de hostigamiento laboral, ni de "tácticas de acoso laboral" organizadas por la empleadora para obtener el alejamiento del accionante; y tampoco dejan entrever la existencia del componente subjetivo, perverso e intencional que permita definir lo que la jurisprudencia, y la sociología del trabajo han identificado bajo la conceptualización de "mobbing" o acoso laboral. En consecuencia, propongo confirmar la sentencia de anterior instancia en el punto.
Por lo demás y ante la ausencia de todo elemento de juicio que acredite la suspensión verbal alegada en la intimación del 5/11/08, también corresponde confirmar en el punto la sentencia dictada en la instancia de grado anterior.
Se agravia la parte actora por cuanto la Sra. Juez a quo rechazó la condena al pago de las sumas de dinero que afirmó le adeudaba la demandada en concepto de "peajes".
Los términos del agravio imponen memorar que Sancho afirmó en el escrito inicial que, diariamente, la accionada le imponía abonar una suma de dinero en concepto de "peaje", las cuales, supuestamente, eran entregadas al personal que no tenía contacto con el público (cocina, lavacopas, maestranza, etc.) y que, por ello, no percibía propinas.Agregó que por tal concepto se le retenía al actor la suma diaria de $ 30 los días domingo a jueves inclusive, y de $ 50 los días viernes y sábados (ver fs. 13). La demandada en el responde, negó la existencia de las referidas retenciones (fs. 33 vta./34).
En atención a la forma en que ha quedado trabada la litis, incumbía al actor acreditar la existencia de las alegadas retenciones en concepto de "peaje" (art. 377 CPCCN); y, a mi entender, no lo ha logrado.
En efecto, si bien el testigo Monserrat (fs. 73/74) dijo que el peaje era un sistema que tenía "la casa" que cada mozo tenía que dar una cantidad de plata diaria para trabajar, luego señaló que "en el caso del actor también lo pagaba porque sino no había plaza". Sin embargo, no brinda al respecto adecuada razón de sus dichos pues no explica cómo tenía conocimiento de que, en el caso específico del actor, se le hubiera cobrado compulsivamente una suma de dinero a cambio del otorgamiento de las mesas para la atención de clientes. Por otra parte, tal afirmación, presenta cierta divergencia con la versión del escrito inicial dado que el deponente afirma que, si no se abonaba la suma que denomina "peaje", "no había plaza", es decir, no se les otorgaba mesas para atender; en tanto en la demanda Sancho señaló que, cuando algún mozo se negaba a abonar la suma requerida, se le reducía la cantidad de mesas para atender. Además, el testigo afirmó que en el último tiempo de la relación laboral, se debía abonar la suma de $ 5 de lunes a jueves y de viernes a domingo $ 8; en tanto que el actor denunció que se debía abonar $ 30 de domingo a jueves inclusive, y $ 50 los viernes y sábados. Las divergencias referidas, obviamente, restan toda eficacia probatoria a su declaración a los fines requeridos (art. 90 LO).
El testigo Correa (fs.75/76) señaló que los mozos para trabajar más tenían que pagar un "peaje" de cinco a ocho pesos que se repartía en la cocina. Tal afirmación también presenta cierta divergencias con la versión del escrito inicial -respecto al monto que supuestamente se le imponía abonar al actor-; y, además, se desprende de ella que el deponente no tuvo conocimiento directo y personal de la circunstancia que relata, toda vez que afirmó que tomó conocimiento de ello por "comentarios de ellos adentro". A pesar de que luego afirmó que sabía que los mozos tenían que pagar el peaje de ocho pesos "porque el testigo lo veía", lo cierto es que no señaló haber visto específicamente a Sancho abonar dicha suma. Todo lo expuesto resta eficacia probatoria a la declaración bajo análisis a los fines requeridos (art. 90 LO).
El testigo Delgado (fs. 77/78) señaló que los mozos tenían que dejar un dinero todos los días que se juntaba para el personal de limpieza, lavacopas y que si no se pagaba este "peaje" tenían dificultades con la encargada de turno; pero luego afirmó que no sabía la suma de dinero que se debía abonar, ni especificó haber tenido conocimiento directo y personal de que Sancho fuera compelido a abonar diariamente alguna suma de dinero; todo lo cual priva de eficacia a la declaración bajo análisis a los fines requeridos (art. 90 LO).
El testigo Aguilar (fs. 96/97) si bien señaló que los mozos tenían que pagar un peaje al encargado de turno que era de $ 6 los días de semana y de $ 8 los fines de semana; no surge de su declaración que haya tenido conocimiento específico, directo y personal de que Sancho haya sido obligado a abonar tales sumas de dinero diarias, más allá de que, tal como señalé anteriormente, los montos declarados por el dicente difieren de los denunciados en el escrito inicial.Lo expuesto, también priva de eficacia probatoria a la declaración bajo análisis a los fines requeridos (art. 90 LO).
Valorado s los testimonios analizados precedentemente, en conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, (art. 386 CPCCN y art. 90 LO); estimo que carecen de eficacia probatoria para acreditar que Sancho haya debido abonar diariamente a la accionada, suma de dinero alguna para desempeñarse en las funciones a su cargo. Además, al margen de la prueba testimonial, ningún otro elemento de juicio acredita dicha circunstancia, por lo que es evidente que no está probado el presupuesto fáctico en el cual se basó el reclamo en concepto de "peajes".
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en el punto.
Se agravia la parte actora por cuanto se habría omitido incluir en el monto diferido a condena, los rubros correspondientes a las vacaciones proporcionales por el año 2008 así como al SAC proporcional.
La Sra. Juez a quo rechazó dicho reclamo por las siguientes razones: "A distinta conclusión arribo en orden a los rubros integrantes de la liquidación final -conf. arts. 123 y 156 de la LCT-, la incidencia del S.A.C. s/vacaciones... teniendo en cuenta lo manifestado por la parte actora en el OTRO SI DIGO de fs. 15 del escrito inaugural así como lo consignado en el recibo de ley que obra a fs. 10" (ver fs. 130 vta. pto. VI); y lo cierto es que el recurrente no rebate en modo alguno la conclusión reseñada, sino que se limita a afirmar que la condena por los rubros vacaciones '08 y SAC proporcional '08 fue omitida en el fallo recurrido.
Por lo expuesto, corresponde confirmar el decisorio de anterior instancia en el punto.
Se agravia la parte actora por cuanto la Sra. Juez a quo rechazó el reclamo referido a la indemnización prevista en el art.80 de la LCT.
Estimo que no corresponde receptar el segmento recursivo, pues para la admisión de dicho reclamo indemnizatorio basado en la omisión de entrega del certificado de trabajo, el actor debió cumplir en tiempo oportuno con la exigencia contenida en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 -ésta última norma modificatoria del art. 80 de la LCT- y efectuar la intimación de entrega de la constancia respectiva con posterioridad al transcurso del plazo de 30 días corridos que debe contarse desde "la extinción del contrato"; lo cual no fue cumplimentado en la forma prevista por la norma analizada. En efecto, la intimación efectuada mediante TCL del 12/11/08 y del 25/11/08 (ver fs. 6 y 8; y fs. 35/36) es extemporánea porque se concretó antes de que transcurriera dicho plazo; y, en tal marco, no puede entenderse cumplimentada la exigencia contenida en el citado art. 3 del dec.146/01 como condicionante de la sanción contemplada en el art. 80 LCT, conforme la modificación que introdujo esta norma el art. 45 de la ley 25.345 (conf. CNAT, Sala X, 27-6-02, "Milessi, Juan c/ TEB SRL y otros"; Sala VII, 16-5-03, S.D.Nº 36.702, "Fernández, Manuel A. c/ Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Armadas"). A su vez, cabe puntualizar que -conforme surge del acta obrante a fs. 3- la gestión conciliatoria que se llevó a cabo ante el SECLO, tampoco puede considerarse como constitutiva de la requisitoria referida a la entrega del certificado, dado que adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo, es decir el 2/12/08 (ver fs. 3); es decir, antes que transcurriera el plazo indicado. En consecuencia, cabe confirmar el rechazo del reclamo efectuado respecto de la sanción prevista en el art.80 LCT.
Por otra parte y de acuerdo con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones, en atención a los vencimientos parciales y mutuos, estimo que las costas de alzada deben ser impuestas en el orden causado (art. 68 2da. parte CPCCN).
En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia, al valor económico del litigio y a las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 , del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57 , considero que los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, y al perito contador no resultan elevados, y que los emolumentos fijados en favor de la representación y patrocinio letrado de la demandada no lucen reducidos, por lo que corresponde confirmarlos.
A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 28% y 28%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:
Que adhiere a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.
Que adhiere a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia dictada en la instancia de grado anterior en todo lo que fue materia de apelación y agravios; 2) Imponer las costas de la Alzada, en el orden causado; 3) Confirmar los honorarios regulados por las tareas realizadas en la anterior instancia; 4) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 28% y 28%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Miguel Ángel Maza
Juez de Cámara
Miguel Ángel Pirolo
Juez de Cámara
Fuente: IProfesional
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