La sala H de la Cámara Civil, integrada por Jorge Mayo, Liliana Abreut de Begher y Claudio Kiper, modificó una sentencia de grado en la que se admitió parcialmente una demanda iniciada por una persona que tras un incidente automovilístico se trenzó a golpes con otras dos.
Se trata de la causa “Almada Enrique Gustavo c/ Minorini Lima Oscar y otro” que se inició luego de que el actor denunciara a dos personas por los daños y perjuicios que sufrió “en su persona y en su vehículo como consecuencia de la pelea protagonizada con los demandados a raíz de un incidente automovilístico”.
Según consta en la causa, tanto el demandantes como los demandados –padre e hijo- se desplazaban a bordo de sus respectivos autos cuando los segundos intentaron sobrepasar por la derecha “en una maniobra abrupta o violenta”, luego de lo cual, al quedar ambos autos a la par uno de los demandados “asomó su cuerpo por la ventanilla del acompañante y con un trabavolantes en su mano, golpeó el guardabarros trasero izquierdo”.
Luego de golpear el auto, los demandados cruzaron el vehiculo para impedir el avance del demandante y comenzaron a insultarlo. “Sea quien fuere el que profirió el primer agravio que desencadenó la disputa, ocurrió por un incidente automovilístico (un encierro en la línea de marcha)” consigna el fallo y agrega que uno de los demandados “asestó un fuerte golpe de puño… cuando éste se hallaba sujetado por su padre y, consecuentemente, indefenso”. Asimismo al abalanzarse sobre el demandado le mordió un dedo. Lo que le provocó “la amputación traumática de la primera falange del dedo pulgar derecho”.
Tanto padre como hijo fueron condenados penalmente –sentencia que se encuentra firme-, uno por el delito de lesiones graves en concurso real con daño en carácter de partícipe necesario, a la pena de dos años de prisión en suspenso; y otro como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves en concurso real con daño, a la pena de seis meses de prisión en suspenso.
En su apelación a la resolución de la primera instancia civil, los demandados sostuvieron que existía “culpa de la víctima en la pelea que causó los daños por los que reclama el accionante”.
A lo que los jueces dijeron: “Es verdad, que… salió de su vehículo voluntariamente, también lo es que la actitud de los demandados era una clara incitación a la pelea, no obstante aquél hecho por sí solo no autoriza a sostener que la intención del actor era la de comenzar la reyerta, ni alcanza para considerar que voluntariamente aceptó trenzarse en riña con los demandados”.
Por todo ello decidieron condenar a los demandados a indemnizar con 45 mil pesos a la víctima -10 mil pesos por tratamiento psicológico, 15 mil por lucro cesante y 30 mil por daño moral-
FALLO
En Buenos Aires, a los 2 días del mes de marzo de 2011, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal , a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados "Almada Enrique Gustavo c/Minorini Lima Oscar y otro s/ daños y perjuicios" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Mayo dijo:
I) Apelan las partes contra la sentencia de fs. 422/429 que admitió parcialmente la demanda promovida y expresan agravios a fs. 444/448 el codemandado Oscar Minorini Lima, a fs. 450/454 el codemandado Francisco Oscar Minorini Lima y a fs. 456/465 el actor.- Corrido el traslado de ley y contestado a fs. 470/478 por el accionante, a fs. 480 se ordenó la elevación de los autos al Acuerdo de Sala, encontrándose las actuaciones en estado de dictar un pronunciamiento definitivo.-
II) Por los motivos que exponen en sus respectivas presentaciones ante esta alzada, el co-demandado Francisco Oscar Minorini Lima se queja de que se haya rechazado la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso mientras que ambos vencidos lo hacen por la responsabilidad exclusiva establecida en el fallo, invocando la existencia de culpa de la víctima en la pelea que causó los daños por los que reclama el accionante.- También se agravian de los montos establecidos por incapacidad sobreviniente, lucro cesante, daño psicológico y daño moral, de que se hubieran fijado intereses que no fueron pedidos en la demanda, de la imposición de costas y de que se haya desestimado su petición de considerar que el accionante incurrió en "pluspetición inexcusable".- El actor, a su turno, se queja de la extensión del resarcimiento acordado en lo que hace a los rubros daño emergente (incapacidad), tratamiento kinesiológico, lucro cesante-pérdida de chance, daño moral, como asimismo de la tasa de interés fijada a efectos de actualizar las sumas devengadas desde el hechoy hasta el efectivo pago.-
III) Así planteadas las cuestiones sometidas a decisión del Tribunal y por una cuestión de orden lógico trataré primeramente los agravios referidos al rechazo de la defensa opuesta por el codemandado Francisco Oscar Minorini Lima y a la responsabilidad establecida en el fallo de grado.-
La presente demanda fue iniciada por Enrique Gustavo Almada con motivo de los daños y perjuicios que alegó haber sufrido en su persona y en su vehículo como consecuencia de la pelea protagonizada con los demandados a raíz de un incidente automovolistíco.-
Cabe destacar que, con motivo de los hechos que originan esta pretensión, se inició la correspondiente causa penal que tramitó ante el Juzgado de Instrucción n° 1 Secretaría 105, en la que se resolvió condenar a Oscar Minorini Lima como autor penalmente responsable del delito de lesiones graves en concurso real con daño en carácter de partícipe necesario, a la pena de dos años de prisión en suspenso y a Francisco Oscar Minorini Lima como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves en concurso real con daño, a la pena de seis meses de prisión en suspenso.- La sentencia, dictada a fs. 733/761 por el Tribunal Oral n° 10, se encuentra firme.-
A efectos de valorar la legitimación cuestionada por el codemandado Francisco Oscar Minoniri Lima así como la responsabilidad decidida en la anterior instancia, es decisivo el fallo recaído en sede penal al resultar de aplicación lo previsto por el art.1102
del Código Civil.-
Los jueces penales ponderaron las declaraciones brindadas por los testigos que presenciaron los hechos, las que admitieron en razón de su concordancia y la inexistencia de signos de mendacidad que permitieran invalidarlos.- Así destacaron que todos ellos manifestaron haber visto luego de que el semáforo de Superí y Monroe les permitiera el paso, el auto en que se desplazaban los Minorini sobrepasar por la derecha al Renault Kangoo en una maniobra abrupta o violenta.- También coincidieron en que, al quedar ambos rodados a la par, y mientras se encontraban en marcha el copiloto del Honda asomó su cuerpo por la ventanilla del acompañante y con un trabavolantes en su mano, golpeó el guardabarros trasero izquierdo del Renault.- Por otra parte, desestimaron la declaración del testigo Randazzo, la que consideraron cuando no mendaz, al menos equivocada.- Concluyeron, en cuanto a estos hechos, que el accionar desplegado por Francisco Minoniri Lima constituía el delito de daño del que resultaba penalmente responsable, extendiendo el reproche a Oscar Minorini Lima por haber actuado en la emergencia como partícipe necesario.- Esto último porque fue su intencional cooperación, al colocar el vehículo que conducía a la par dela Kangoo , lo que permitió que su hijo le golpeara el guardabarros trasero izquierdo y produjera abolladuras.- Fácil era advertir -señalaron- que medió un acuerdo inequívoco entre Francisco y Oscar Minorini para que éste posicionara el automóvil de tal manera que su hijo pudiera sin inconvenientes, golpear al otro rodado, lo que significa tanto como respaldar la disvaliosa conducta del ejecutor.-
En relación al segundo de los delitos, esto es el de lesiones, los Magistrados, con fundamento en la prueba que reseñaron, tuvieron por acreditado que Enrique Almada sufrió herida contuso cortante en la parte media del arco superciliar derecho, presentando como secuela y conforme posterior dictamen del Cuerpo Médico Forense, "zona hipocromática lineal por debajo de ceja derecha, tercio medio, de aproximadamente4 mm compatible con cicatriz.- Asimismo se consideró la amputación traumática de la primera falange deldedo pulgar de la mano derecha, observando los peritos forenses casi dos años después el acortamiento de aquel dedo, su extremo engrosado, distrofia de la uña con onicomicosis e hiperqueratosis.-
Determinaron, a continuación, el carácter de dichas lesiones y valoraron si fueron producidas por alguno o ambos encartados.-
En este sentido, establecieron -conforme prueba testimonial- que en la oportunidad, luego de cruzar la calle Roosvelt y metros antes de la intersección de Superí y Rivera, el Honda encerró a la camioneta cruzándose por delante, de forma tal que le impedía continuar avanzando.- Tuvieron por acreditado que sus ocupantes se acercaron ala Kangoo y comenzaron a insultar al conductor.- Que la pelea fue protagonizada por Minorini y su hijo, por un lado, y Almada por el otro.- Que, sea quien fuere el que profirió el primer agravio que desencadenó la disputa, ocurrió por un incidente automovilístico (un encierro en la línea de marcha).- Que Oscar Minorini Lima invitó a Almada a pelear y que ésta fue la circunstancia que motivó que se trabaran en lucha.- Que fue Francisco Minorini Lima quien asestó un fuerte golpe de puño en el arco superciliar de Almada, cuando éste se hallaba sujetado por su padre y, consecuentemente, indefenso.-
Desestimaron las argumentaciones de Francisco Minorini Lima en cuanto a que no había participado del hecho como también las de su padre (quien reconoció haber mordido el pulgar derecho de Almada) acerca de que actuó en "legítima defensa" al no encontrar reunidos los requisitos necesarios para su procedencia, a saber:a) que haya existido una agresión ilegítima, b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.-
Condenaron a los imputados por el delito de daños (Francisco Oscar como autor y Oscar Minorini Lima como partícipe necesario) y lesiones, leves en el caso del primero (herida contuso cortante en la parte media del arco superciliar derecho) y graves en el caso del segundo (amputación traumática de la primera falange del dedo pulgar de la mano derecha).-
Teniendo en cuenta lo decidido en la sentencia penal que se encuentra firme y toda vez que el actor ha demandado por los daños en su vehículo (aunque bien estos fueron desestimados sin que se expongan quejas al respecto) así como los derivados de las lesiones que le provocaron ambos demandados tanto en su rostro como en su pulgar derecho, ambos requeridos se encuentran legitimados para ser sujetos pasivos de la pretensión.-
Si bien es cierto que en el caso, se encuentran determinadas las lesiones que ha provocado cada demandado al accionante, como también la consecuente extensión del daño, no lo es menos que, frente a la víctima, tal distinción deviene irrelevante, pues de conformidad con lo dispuesto por el art. 1081 del Código Civil "la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices ...".- Por lo demás, el art.1082 establece que indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren.-
Sentado lo anterior, y entrando a la cuestión de la responsabilidad emergente del suceso, considero -al igual que lo ha hechola Juez "a-quo"- que los demandados no han logrado acreditar la eximente invocada.-
Conforme surge de las declaraciones testimoniales obrantes en la causa penal y admitidas por los jueces de dicho fuero, ha quedado demostrado que fueron los requeridos quienes encerraron con su vehículo al comandado por el actor, en el que viajaban además, su esposa, su cuñada y su sobrina.- También se probó que instantes previos, Francisco Oscar Minorini Lima con la colaboración de Oscar Minorini Lima que acercó su vehículo al otro, golpeó el automovil de Almada con un trabavolantes.- Ha quedado firme la sentencia penal en cuanto decide que Oscar Minorini Lima invitó a Almada a pelear y que ésta fue la circunstancia que motivó que se trabaran en lucha.-
Ahora bien, resulta importante destacar la declaración de Guillermo Marcos Szulansky quien relatara que "....posteriormente, una cuadra más adelante el Honda encerró al Kangoo obligándolo a detener su marcha y así ambos rodados se detuvieron casi sobre el cordón derecho de la calle Superí, al lado de la fila de autos estacionados, quedando lugar en la calle para el tránsito solo de un rodado por vez.- Enseguida los ocupantes del Honda, una persona mayor de aproximadamente 60 años y un joven de aproximadamente20, a quien reconoció como aquél que había realizado los golpes con el trabavolante, descendieron del rodado y se acercaron a la ventanilla derecha del Kangoo amarillo y empezaron a increpar al conductor de éste profiriéndole todo tipo de insultos, los que no pudo precisar pero eran una clara invitación a pelear.- Ante ello, el conductor del Kangoo bajó del auto y seguidamente se abalanzó sobre éste el conductor del Honda, cayendo ambos al piso y quedando en posición de acostados, el del Honda encima del conductor del Kangoo, justoal lado de la puerta delantera derecha del Kangoo.- Que en ese instante el copiloto del Honda, que estaba al lado del conductor en el momento en que éste se abalanzó sobre el del Kangoo, aplicó golpes de puño, cree que fueron dos, que impactaron en la cara del conductor de la Kangoo.- Que justo en dicho momento los que se encontraban en el piso se levantaron siendo que el del Kangoo comenzó a gritar ‘me arrancaron el dedo’.- Que el conductor del Kangoo en ningún momento pareció que tenía intenciones de pelearse, en cambio los del Honda mostraban una actitud contraria, es decir, que daba la sensación de que provocaban al del Kangoo en todo momento para invitarlo a pelear".- En igual sentido declaró Beatriz Claudia Van Geldern.-
Es verdad, que Almada salió de su vehículo voluntariamente, también lo es que la actitud de los demandados era una clara incitación a la pelea, no obstante aquél hecho por sí solo no autoriza a sostener que la intención del actor era la de comenzar la reyerta, ni alcanza para considerar que voluntariamente aceptó trenzarse en riña con los demandados.- Es que, no fue Almada quien comenzó con los golpes, sino que ha quedado probada que fue Minorini Lima, el que así lo hizo.- No existe prueba en este expediente ni en la causa penal (descartándose la declaración de Randazzo, respecto del cual comparto la apreciación de los jueces del fuero represor) que permitan aseverar que Almada se prestó voluntariamente a la agresión física.- Se ha acreditado, además, que apenas Almada descendió de su vehículo, Oscar Minorini Lima se abalanzó sobre aquel y mientras Francisco Minorini Lima lo golpeó en la cara, Oscar le mordió el pulgar, produciéndole al actor las lesiones de las que da cuenta la causa penal.-
Cabe recordar que la culpa de la víctima debe encontrarse contundentemente probada en la causa, no bastando -para tenerla por configurada- las meras suposiciones, menos aún cuando las pruebas son contrarias a las posturas de los responsables.-
Considero, en razón delo expuesto, que deben desestimarse los agravios y confirmarse la sentencia de grado en el aspecto cuestionado.-
III) Decidido lo anterior, trataré ahora las quejas referidas a la extensión de las indemnizaciones reconocidas en la anterior instancia y que han sido objeto de queja por parte de los apelantes.-
III-a) La sentencia:
La sentenciante admitió el reclamo formulado por daño emergente en la suma de $ 10.000, considerando la afectación que habría de tener en la vida laboral y de relación del damnificado, la secuela informada por los peritos del Cuerpo Médico Forense en la causa penal, atento a que no se produjo prueba pericial en esta causa civil.-
Desestimó, en cambio, el resarcimiento pretendido por gastos de tratamiento kinesiológico por no existir dictamen de un experto oficial que indicare la necesidad de su realización, considerando insuficiente la constancia agregada a fs. 87 firmada por el Dr. Hernandez.- Agregando, en cuanto a la declaración de este testigo, que si bien afirmó haber atendido al actor, en momento alguno se refirió a valores a lo que debía agregarse la impugnación formulada por Juan Martín Minorini Lima.-
Por otra parte, y si bien resulta poco claro la forma en quela Juez "a-quo" trató los reclamos por lucro cesante y pérdida de chance, tanto al conceptualizarlos como al valorar las circunstancias que la llevaron a fijar la indemnización que ahora es materia de agravios, estableció en la suma de $ 10.000 la reparación por estas partidas, teniendo en cuenta para ello el tiempo que demandó la parcial recuperación del damnificado (menor a 30 días), las secuelas de la lesión traumática en su dedo pulgar y las actividades productivas que acreditó desempeñar el accionante.-
En cuanto al daño psicológico y costo del tratamiento psicoterapéutico realizado por el accionante, señalóla Juez de grado considerar al tratamiento psicológico como daño patrimonial indirecto, por lo que admitió la indemnización por este rubro remitiéndose al peritaje de fs.351.- Agregó que resultaba procedente este tratamiento por haber quedado desvirtuada la existencia o utilidad del que presuntamente realizó el actor con la Lic. Cervo , fijando el "quantum" en la suma de $ 9.600.-
Finalmente en lo que se refiere al daño moral, de conformidad con lo previsto por el art. 1078y teniendo en cuenta las particularidades del caso, admitió el reclamo por la suma de $ 15.000
III-b) Los agravios:
En lo que se refiere a la reparación acordada por daño emergente (incapacidad sobreviniente-daño físico) la decisión fue objeto de queja por parte de ambos litigantes.-
Los demandados consideran la suma exagerada, teniéndose en cuenta que el actor tiene una incapacidad del 5% por la ausencia del extremo distal de la última falange derecha (mide1.5 cm .; la izquierda que mide 2.4 cm ., es decir que le falta casi 1 cm .- Resaltan, de esta manera, que no ha perdido la falange como erróneamente lo considera la juzgadora.- Manifiestan que el cuerpo de peritos informó además que al examen de las funciones, puede hacer pinza pulgar-índice, pero con ligera dificultad por aducir disminución de la sensibilidad.-
El actor, por el contrario, sostiene que la suma acordada resulta escasa.- Dice que debe valorarse la declaración testimonial del Dr. Oscar Hernández (fs. 248) y menciona que el "Código de Tablas de Incapacidades Laborativas" de Santiago J.Rubinstein a la pérdida de la falange del dedo pulgar de la mano derecha le corresponde una incapacidad del 20% efectuando un cálculo por el que concluye que, en su caso, debe considerarse en el orden del 12.37%.-
En lo que hace al rubro "lucro cesante-pérdida de chance", los demandados entienden que la "a-quo" ha admitido la pretensión por lucro cesante por la suma de $ 10.000.- Reseñan que, si se considera el informe del Cuerpo Médico Forense, la lesión sufrida tuvo un tiempo de curación no superior a los 30 días, por lo que se puede colegir -como máximo- un mes como tiempo total el que el actor no pudo trabajar y así consecuentemente generar ingresos.- Que siguiendo el razonamiento dela Juzgadora el actor percibía, a lo sumo, la cantidad de $ 3.200 mensuales ($ 2000 en CATMO y $ 1200 por turismo los fines de semana), por lo que jamás pudo inferirse que el lucro cesante ascienda a más de tres mensualidades cuando el tiempo de recuperación fue inferior a un mes.- A lo que debe agregarse -señala- que nunca agregó prueba documental que acredite el monto de sus ingresos, por lo que lo declarado por los testigos debe valorarse con cierta reticencia.- En este sentido mencionan que los dichos de los testigos no se condicen con el ingreso anual denunciado por el damnificado ante los organismos recaudadores (AFIP), pues, de ser así, debería registrar en una categoría mas alta (categoría 0 corresponde a un ingreso anual de $ 12.000).- Pretenden entonces que se disminuya el importe del resarcimiento a la suma de $ 1.200.-
El actor se queja de que se hayan indemnizado ambos daños en forma conjunta.- Alega que ha sido un error considerar sólo un mes como lapso de incapacidad, que no puede prescindirse de la magnitud y gravedad del daño sufrido que no se circunscribe sólo al aspecto físico, sino también al psicológico.- Agrega que debe tenerse presente además la prueba rendida en autos y valoradaequivocadamente porla Magistrada que da cuenta de la actividad laboral que desempeñaba y la imposibilidad de continuar realizándola a raíz de las secuelas producidas en su salud por los demandados.- Así reseña que laboraba con dos arquitectos para quienes realizaba trabajos de restauración y armado de muebles de estilo, guía de pesca y organizador de travesías en moto y en bicicleta y mensajero en moto para la cooperativa Catmo, siendo esta última su principal fuente de ingresos.-
En lo que se refiere al monto establecido para cubrir el costo del tratamiento psicoterapéutico futuro, los demandados señalan que sila Juez consideró que la terapia realizada con la Lic. Cervo no existió debió excluir los dichos de esta testigo.- Agregan que el actor no adjuntó comprobante alguno de pago por dicha terapia, por lo que, en todo el caso, el monto de condena deberá ser menor al fijado.- Mencionan que la testigo Cervo reconoció que el proceso de recuperación de Almada fue satisfactorio por lo que consideran que el rubro deberá ser desestimado.-
El actor, por su parte, se agravia de que sólo se haya hecho lugar al tratamiento aconsejado por el perito oficial y no se haya admitido la terapia que realizó conla Lic. Cervo.- Que evidentemente, la existencia de una incapacidad indica que este tratamiento fue insuficiente, por lo que -alega- debe admitirse esta partida por la suma de $ 60.200: $14.400 (el ya realizado con la Licencia Cervo ), $ 12.480 (y no 9.600 como se establece en el decisorio, el tratamiento futuro que habrá de realizar conforme lo aconseja el perito oficial) y $ 25.000 (incapacidad sobreviniente del 20% por estrés postraumático).-
Por su parte, el accionante se queja de se haya rechazado el reclamo solicitado por los gastos derivados del tratamiento kinesiológico que realizó con el Dr. Herrera, el qu e se encuentra acreditado, según lo alega, con la declaración testimonial del nombrado y la constancia de fs.87.-
Finalmente ambos litigantes se quejan de la suma acordada por daño moral.- Los demandados la consideran elevada teniéndose en cuenta el sufrimiento padecido por el actor, el que no superó una curación de más de 30 días, sin intervenciones quirúrgicas, la levedad de las secuelas, que no tuvo que sufrir intervenciones.- El actor, a su turno, cita distintos sumarios, en los que se mencionan los elementos considerados por la jurisprudencia para evaluar el daño moral y dice que en la medida del incremento de la gravedad del perjuicio psicofísico incapacitante padecido por la persona debe ser elevada la suma compensatoria por daño moral.-
III-c) Mi opinión
Así planteadas las quejas sometidas a estudio del tribunal, tenemos que del informe producido en el sumario penal por los profesionales del Cuerpo Médico Forense surge que, al examen físico, el actor presenta en cara: zona hipocrómica lineal por debajo de ceja derecha, tercio medio, de aproximadamente4 mm compatible con cicatriz; dedo pulgar derecho: acortado, engrosado en el extremo, uña distrófica con onicomicosis, hiperqueratosis.- Dice ser diestro y trabaja normalmente.-
Al examen de las funciones: puede hacer pinza pulgar-índice, pero con ligera dificultad por aducir disminución de la sensibilidad.- Puede levantar palillo de dientes.-
Movilidad: flexión activa interfalángica derecha 85°, izquierda 90°.-
En cuanto a los estudios complementarios, el actor aporta Rx dedo pulgar de fecha 23/11/01 en donde se observa ausencia del extremo distal de la 2° falange del pulgar.- Rx efectuadas en el servicio de radiología dela Morgue Judicial , demuestran ausencia del extremo distal de la última falange derecha (mide 1.5 cm ) la izquierda mide 2.4 cm ., es decir que falta casi 1 cm .- El potencial evocado indica un retardo en el arribo cortical de la respuesta evocada por estímulo del nervio mediano, lo que coincidiría con la disminución de la sensibilidad del pulpejo del dedo.-
Concluyen los peritos del Cuerpo Médico que por las secuelas encontradas, consideran que:a) aunque leve, existe un debilitamiento de las funciones de la mano, b) en cuanto al tiempo de curación, si bien no se puede contar con la historia clínica del consultorio externo, una lesión como la que presentó el actor debería haber curado en un tiempo menor de un mes con igual imposibilidad laboral, c) en relación al mecanismo de producción, se trataría de una amputación traumática.-
Cabe destacar que no se ha producido informe pericial en estos obrados, no obstante, coincidola Juez de grado en que el realizado en sede penal permite tener por acreditada la lesión sufrida, sus secuelas y el tiempo que demandó la recuperación física parcial del damnificado.-
A fs. 248/249 prestó declaración testimonial Oscar Gerardo Herrero, médico deportólogo.- Indicó conocer al actor del Parque Saavedra, lugar en el que entrenaban (corrían) juntos y donde el testigo desarrollaba su actividad profesional.- Señaló que con motivo de la amputación traumática de la primera falange del dedo pulgar derecho, le realizó al accionante rehabilitación fisokinesiológica desde fines del año 2001 hasta septiembre de 2002.- Explicó el tipo de tratamiento realizado y señaló que tuvo por finalidad rehabilitar el mayor porcentaje de de la motilidad de los músculos así como la sensibilidad de la zona afectada y las parestesias (sensación de dolor).- Informó también el testigo, que la incapacidad derivada de la lesión sufrida puede estimarse en un 5%, no obstante que existen algunas funciones en que la incapacidad es total (100%), tales como escribir como se debe escribir, usar herramientas tipo destornillador o agarrar un CD.-
Respecto a la valoración de la prueba testimonial, un testigo es atendible cuando su declaración sea idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a que aquella se refiere (conf.Palacio, Tratado de Derecho Procesal, T.I, pág.478), y para apreciar la eficacia del testigo debe atenderse a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyen la fuerza de las declaraciones, ya que ni el juramento de decir la verdad impuesto por la ley ni las manifestaciones al responder por las generales de la ley, obstan el ejercicio por el juzgador de la potestad legal de apreciarlas según las reglas de la sana crítica, normas éstas que no son sino las del correcto entendimiento humano, extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la ciencia, experiencia y observación de los demás elementos agregados a la causa, por tanto la fuerza probatoria de la declaración testimonial está vinculada a la razón de sus dichos y en particular a la explicación que pueda dar del conocimiento de los hechos, ya que es condición esencial de su validez, al punto que el código impone al juez exigirla. (E.D,81-334).
Sobre la base de estas premisas, señalo que el testigo no genera plena convicción en cuanto a la veracidad de sus dichos, por lo que no habré de admitir el relato en su totalidad.- Ello es así, a poco que se observe que durante su narración hace referencia a que el accionante sufrió la amputación de la primer falange del dedo pulgar derecho cuando del examen realizado por el Cuerpo Médico surge la ausencia del extremo distal de esta falange, lo que evidentemente no es lo mismo, principalmente en sus consecuencias.- De este modo no puede admitirse las incapacidades que informa el deponente como la imposibilidad de tomar un CD, de escribir o de utilizar un destornillador.- Por el contrario, los médicos forenses refirieron que el debilitamiento de las funciones de la mano es leve (puede hacer pinza pulgar-índice, pero con ligera dificultad por aducir disminución de la sensibilidad, puede levantar palillo de dientes; movilidad:flexión activa interfalángica derecha 85°, izquierda 90°).-
Siguiendo este orden de ideas, y aún cuando pueda admitirse que el testigo realizó al actor un tratamiento de rehabilitación kinesiológica, lo cierto es que en el dictamen del Cuerpo Médico Forense se informa que la lesión demandó para su parcial curación menos de un mes, por lo que, no puede aseverarse que la kinesioterapia realizada hubiere resultado necesaria para lograr una mayor recuperación de la sensibilidad y movilidad del dedo afectado.- La ausencia de un informe pericial que determine el nexo causal invocado, entre el tratamiento realizado, su extensión y la lesión sufrida, me llevan a desestimar el rubro.- El daño invocado, a tenor de lo informado por el cuerpo pericial forense, no puede ser presumido y, por lo tanto, no puede ser asimilado a los gastos médicos y de farmacia que fueron acogidos por la anterior sentenciante.-
En lo que hace al aspecto psicológico, a fs. 239/241 prestó declaración testimonialla Lic. Liliana Noemí Cervo.- Manifestó haber atendido, en su calidad de psicóloga al actor, quien fue a consultarla a raíz del hecho de autos.- Que la terapia se realizó dos veces por semana.- Que la sintomatología que presentaba encuadraba en lo que se llama trastorno post-traumático, según el DSM4, que se enmarca dentro del denominado trastorno de ansiedad.- Relató que el Sr.Almada manifestaba importantes inhibiciones, por ejemplo, que no pudo manejar durante tres años que estuvo en tratamiento, fue haciéndolo de a poco, los dos primeros años no pudo manejar, sí el tercer año.- También aparecieron otros trastornos de índole social, a los que podría llamar fobias (salir a correr, reuniones con amigos), y que ante ciertos estímulos (frenada fuerte, bocinas) estaba en estado de hiperalerta.- Continuó manifestando que por lo que relataba el paciente, utilizaba medios de transportes públicos y ese fue uno de los motivos por los que comenzó la terapia, dada esta fobia que le queda instalada para conducir vehículos.- Que a raíz de la pérdida de sensibilidad en el dedo pulgar, también vendió su auto o camioneta y una moto que usaba frecuentemente, que esto lo hizo para poder solventar los gastos, para vivir, y que así fue como comenzó a pagar parte del tratamiento psicoterapéutico.- Lo que fue atravesando el paciente fue un duelo, en relación directa a la pérdida de la motricidad fina, y a este duelo se le fue sumando la pérdida de su trabajo.- Destaca la testigo que existió un daño psicológico que fue revirtiéndose, no es permanente.- Menciona que el proceso fue lento pero satisfactorio, tuvo sus idas y vueltas, pero que el paciente puso todas las ganas para salir adelante, sostuvo el tratamiento, revisaron muchas cuestiones personales, y esto lo fue acompañando para poder resolver este momento traumático.-
A fs. 351/352 el perito psicólogo designado de oficio, Lic.Miranda, luego de realizada una entrevista al damnificado y la batería de tests que detalla, informa la presencia de un Trastorno de Ansiedad que cumplimenta los criterios establecidos en el Manual Diagnóstico y Estadístico de las Enfermedades Mentales IV para el diagnóstico de Trastorno por Estrés Postraumático, que tiene manifestación depresiva y es apreciado según del baremo nacional completo de las ART como una reacción vivencial anormal neurótica, con manifestación depresiva Grado III , a la que considera un porcentaje de incapacidad del 20%.- Recomienda el experto la realización de un tratamiento durante dos años con una frecuencia de dos veces por semana.-
De lo reseñado, surge clara la contradicción entre lo declarado porla Lic. Cervo y las conclusiones del perito Miranda.- En este sentido considero que debe otorgarse mayor valor a la primera por cuanto ha sido la profesional que asistió durante varios años al actor, ha dado debida razón de sus dichos, explicado la sintomatología que presentaba el paciente y su favorable evolución.- Sin desmerecer el trabajo pericial del Lic. Miranda, advierto que el experto no ha explicado los resultados que arrojaron los distintos tests efectuados como tampoco ha reseñado minuciosame nte el resultado de la entrevista, limitándose a señalar las consecuencias psicológicas del trauma sufrido, de una manera genérica.-
Considero entonces que debe admitirse la declaración de la psicóloga que asistió al damnificado, de la que emerge que el hecho de autos generó en el actor un daño psicológico que revirtió con la terapia realizada.-
En lo que se refiere a la indemnización por daño psicológico, considero que los agravios del actor resultan parcialmente procedentes, pues se acreditó una incapacidad transitoria que revirtió luego del tratamiento conla Lic.Cervo .- No obstante, soy de opinión que el daño psicológico carece de autonomía, y, en el caso, por tratarse de un daño transitorio y por lo tanto no actual, debe ser valorado dentro de la indemnización por daño moral, sin perjuicio de ponderar la incidencia que ha tenido en el aspecto patrimonial (conforme lo veremos al tratar los agravios por "lucro cesante").-
En cuanto al costo de la terapia realizada con la licenciada Cervo, ante la ausencia de facturas, prueba idónea para acreditar las erogaciones efectivamente realizadas por tal concepto, considero que debe fijarse prudencialmente su importe, teniéndose como parámetro lo declarado por esta testigo.- Cabe inferir, además, que la mayor extensión del tratamiento se debió también a cuestiones inherentes al propio accionante que exceden la esfera de responsabilidad del demandado.- Esto surge de la propia declaración de la testigo cuando expuso que debieron resolver cuestiones personales y que tal circunstancia fue acompañando al paciente para poder resolver la situación traumática.- Propongo establecer entonces la reparación por este reclamo en la suma de $ 10.000 (art.165 del CPCC).-
Respecto de la indemnización por daño emergente (incapacidad física sobreviniente) me permito recordar que la incapacidad sobreviniente es la inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales; se traduce en una disminución de las aptitudes psicofísicas de la víctima para sus actividades no sólo laborativas sino también en todo su ámbito de relación y se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso.- Así es que, para esta indemnización deba contemplarse en que medida esta pérdida o aminoración de las potencialidades del sujeto afectan no sólo su vida presente sino también sus posibilidades futuras.-
En efecto, a fin de valorar la indemnización por este concepto no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular ya que tratándose de una reparación integral para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.-
Acorde con ello, es de tener presente además, que en esta valoración -que en definitiva queda sujeta al prudente arbitrio del magistrado, quien debe ponderar las constancias del expediente en forma integral y armónica en los términos del art.386 del Código Procesal- los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues éstas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo mas real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.-
En este aspecto, y en lo que se refiere a las condiciones personales del damnificado, tengo por acreditado con las declaraciones de fs. 231, 243, 251/253, 255/256, 273, 275, 276/277 y 289/291 que el actor realizaba trabajos de mensajería en CATMO Cooperativa Limitada, que también realizaba tareas de restauración de muebles para los arquitectos Cottura y Sapuppo, que laboraba como guía de pesca y realizaba travesías en bicicleta.- Estos testigos, al igual que los que declararon en el beneficio de litigar sin gastos dan cuenta de la condición socioeconómica del damnificado.-
Teniendo en cuenta entonces, el objeto de resarcimiento en el rubro, valorando la entidad de las lesiones sufridas y sus secuelas conforme lo informado por el Cuerpo Médico Forense en la causa penal, teniendo en cuenta que si bien éstas importan un leve debilitamiento de las funciones de la mano no se ha demostrado de manera idónea que le impidan continuar desempeñando sus tareas laborales habituales -más allá del período de convalecencia- (destaco en este aspecto, además, que los peritos del Cuerpo Médico dejaron asentado que el actor refirió ser diestro y trabajar normalmente), entiendo que la suma establecida en la anterior instancia resulta adecuada a las particularidades que presentó el caso, por lo que propicio que sea confirmada.-
Dejo aclarado que, conforme la conceptualización dada precedentemente la reparación concedida incluye el daño invocado por pérdida de chance, teniéndose en cuenta que no se acreditó de manera adecuada un perjuicio concreto que deba ser reparado de manera autónoma.-
En lo que hace al rubro "lucro cesante" cabe computar el período de curación de las lesiones, que ha sido menor al mes, conforme dictamen pericial médico de la causa penal.- Además debe ponderarse el lapso en que el actor no pudo utilizar su vehículo, con la consecuente imposibilidad de realizar su trabajo de mensajería, en razón del trastorno por estrés postraumático, trastorno de ansiedad, de características fóbicas sufrido a raíz del hecho, tal como lo fuera relatado por la licenciada Cervo.-En razón de lo expuesto, teniéndose en cuenta las tareas remunerativas que desempeñaba Almada al momento de ocurrir el hecho y la inexistencia de prueba documental que acredite sus reales ingresos, lo que conlleva a ser prudentes y restrictivos en la fijación del "quantum", tomando como pauta ilustrativa lo declarado por los testigos y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCC, propongo elevar la indemnización por este rubro a la suma de $ 15.000.-
Finalmente, y en lo que se refiere al daño moral, valorando la forma de ocurrencia del hecho ilícito, las lesiones sufridas y sus secuelas irreversibles, la incapacidad psicológica transitoria y el tratamiento médico dispensado, así como las condiciones personales del Sr. Almada, entiendo que el importe establecido en la anterior instancia resulta un tanto reducido, por lo que propongo elevarlo a la cantidad de $ 20.000 (art. 165 del CPCC).-
IV) Acerca de los intereses fijados por la "a-quo", considero que que asiste razón a los demandados en el planteo que formulan ante esta alzada.- Es que, por tratarse de accesorios no integran la relación procesal (art. 330 inc. 3° del CPCC) si se omitió reclamarlos en la demanda (como ocurre en el caso) no corresponde admitirlos en la sentencia (cfr. Kiper Claudio "Proceso de daños" T. II, La Ley , Buenos Aires, 2008, pág.294), por lo que habré de propiciar que se revoque este aspecto del decisorio.-
Cabe aclarar que el actor, en sus agravios, confunde ciertos conceptos, por lo que la queja resulta improcedente.- Ello es así porque los intereses tienden a colocar al acreedor en la misma condición en que se hubiere encontrado por el cumplimiento oportuno de la obligación.- Constituyen los frutos civiles del capital, y como accesorios que son, se los distingue en dos clases: los compensatorios (aquellos que las partes convienen en pago o compensación por el uso del capital) o moratorios (son los que el deudor puede deber por retener un capital después de la fecha en que debía devolverlos).- No constituyen entonces una actualización del valor monetario, como se pretende en los agravios, que, por infundados deben ser desestimados.-
V) Insisten los demandados ante esta alzada en que el actor incurrión el pluspetición inexcusable y pretenden que se modifique este aspecto del fallo.-
No comparto la posición de los recurrentes en cuanto a que en el caso el actor incurrió en pluspetición inexcusable, circunstancia que conforme lo previsto por el art. 72 del Código Procesal autoriza a no aplicar el principio contemplado en el art.68 del mismo cuerpo normativo.-
Es que la cuestión no puede dilucidarse por un mero cálculo matemático.- El damnificado ha efectuado una detallada reseña de los daños por los que reclamó y su existencia fue parcialmente admitida.- En definitiva el monto del resarcimiento quedó librado al prudente arbitrio del juzgador.- A mi entender no se encuentra cumplido el requisito de inexcusabilidad exigido por la norma, es decir, que la parte reclamante hubiera pretendido a sabiendas o por negligencia grave mucho más de lo que el responsable realmente le debía.-
Propongo, como se dijo, rechazar la queja.-
VI) Finalmente también habré de desestimar la queja por la que se persigue la modificación de la forma en que se impusieron las costas de primera instancia.-
Respecto al punto se ha señalado reiteradamente que las costas, dada su naturaleza resarcitoria deben ser impuestas a la vencida aunque la demanda no prospere íntegramente, ya que la condena en costas forma parte de la indemnización.-
Si bien lo expuesto es suficiente para rechazar los agravios, no está de más señalar que el fundamento de la institución de las costas y su principio esencial es el hecho objetivo de la derrota en la contienda judicial y actúa como un medio de obtener que el derecho controvertido sea reconocido en su integridad y con la finalidad de que el vencedor obtenga un cabal resarcimiento de los gastos que le ocasionó el litigio, o lo que es lo mismo, que el derecho salga incólume del pleito.- La noción de vencido no puede ser fijada por un análisis aritmético de las pretensiones deducidas y sus resultados, máxime cuando como en el caso, la determinación definitiva del importe queda librada al prudente arbitrio del juzgador.- Las costas deben imponerse a los codemandados vencidos pues éstos se opusieron a la procedencia de la pretensión y si bien el monto por el que prosperó la demanda resultó ser inferior al reclamado la litis resultó igualmente necesaria al no haber pagado los requeridos aquello que era procedente.-
VII)Por las razones expuestas propongo al Acuerdo modificar la sentencia en los siguientes aspectos: a) elevar la indemnización por tratamiento psicológico a la suma de $ 10.000, b) elevar la indemnización por "lucro cesante" a la suma de $ 15.000, c) admitir el daño psicológico que se indemniza dentro del daño moral y que se eleva a la cantidad de $ 20.000, d) en cuanto establece intereses que deben rechazarse por no haber sido solicitados en la demanda, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravios.- Las costas de alzada, en atención al resultado y alcance obtenido con las quejas se imponen a los demandados que resultan sustancialmente vencidos (art. 68 del CPCC).-
Así lo voto.-
Los Dres. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper, por las consideraciones expuestas por el Dr. Mayo, adhieren al voto que antecede con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mi de lo que doy fe-.-
Fdo.
Jorge A. Mayo.
Liliana E. Abreut de Begher.
Claudio M. Kiper.-
Buenos Aires, de marzo de 2011.-
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: modificar la sentencia en los siguientes aspectos: a) elevar la indemnización por tratamiento psicológico a la suma de $ 10.000, b) elevar la indemnización por "lucro cesante" a la suma de $ 15.000, c) admitir el daño psicológico que se indemniza dentro del daño moral y que se eleva a la cantidad de $ 20.000, d) en cuanto establece intereses que deben rechazarse por no haber sido solicitados en la demanda, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravios.- Las costas de alzada, en atención al resultado y alcance obtenido con las quejas se imponen a los demandados que resultan sustancialmente vencidos (art. 68 del CPCC).-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.-
Fdo.
Jorge A. Mayo.
Liliana E. Abreut de Begher.
Claudio M. Kiper
I) Apelan las partes contra la sentencia de fs. 422/429 que admitió parcialmente la demanda promovida y expresan agravios a fs. 444/448 el codemandado Oscar Minorini Lima, a fs. 450/454 el codemandado Francisco Oscar Minorini Lima y a fs. 456/465 el actor.- Corrido el traslado de ley y contestado a fs. 470/478 por el accionante, a fs. 480 se ordenó la elevación de los autos al Acuerdo de Sala, encontrándose las actuaciones en estado de dictar un pronunciamiento definitivo.-
II) Por los motivos que exponen en sus respectivas presentaciones ante esta alzada, el co-demandado Francisco Oscar Minorini Lima se queja de que se haya rechazado la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso mientras que ambos vencidos lo hacen por la responsabilidad exclusiva establecida en el fallo, invocando la existencia de culpa de la víctima en la pelea que causó los daños por los que reclama el accionante.- También se agravian de los montos establecidos por incapacidad sobreviniente, lucro cesante, daño psicológico y daño moral, de que se hubieran fijado intereses que no fueron pedidos en la demanda, de la imposición de costas y de que se haya desestimado su petición de considerar que el accionante incurrió en "pluspetición inexcusable".- El actor, a su turno, se queja de la extensión del resarcimiento acordado en lo que hace a los rubros daño emergente (incapacidad), tratamiento kinesiológico, lucro cesante-pérdida de chance, daño moral, como asimismo de la tasa de interés fijada a efectos de actualizar las sumas devengadas desde el hechoy hasta el efectivo pago.-
III) Así planteadas las cuestiones sometidas a decisión del Tribunal y por una cuestión de orden lógico trataré primeramente los agravios referidos al rechazo de la defensa opuesta por el codemandado Francisco Oscar Minorini Lima y a la responsabilidad establecida en el fallo de grado.-
La presente demanda fue iniciada por Enrique Gustavo Almada con motivo de los daños y perjuicios que alegó haber sufrido en su persona y en su vehículo como consecuencia de la pelea protagonizada con los demandados a raíz de un incidente automovolistíco.-
Cabe destacar que, con motivo de los hechos que originan esta pretensión, se inició la correspondiente causa penal que tramitó ante el Juzgado de Instrucción n° 1 Secretaría 105, en la que se resolvió condenar a Oscar Minorini Lima como autor penalmente responsable del delito de lesiones graves en concurso real con daño en carácter de partícipe necesario, a la pena de dos años de prisión en suspenso y a Francisco Oscar Minorini Lima como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves en concurso real con daño, a la pena de seis meses de prisión en suspenso.- La sentencia, dictada a fs. 733/761 por el Tribunal Oral n° 10, se encuentra firme.-
A efectos de valorar la legitimación cuestionada por el codemandado Francisco Oscar Minoniri Lima así como la responsabilidad decidida en la anterior instancia, es decisivo el fallo recaído en sede penal al resultar de aplicación lo previsto por el art.1102
del Código Civil.- Los jueces penales ponderaron las declaraciones brindadas por los testigos que presenciaron los hechos, las que admitieron en razón de su concordancia y la inexistencia de signos de mendacidad que permitieran invalidarlos.- Así destacaron que todos ellos manifestaron haber visto luego de que el semáforo de Superí y Monroe les permitiera el paso, el auto en que se desplazaban los Minorini sobrepasar por la derecha al Renault Kangoo en una maniobra abrupta o violenta.- También coincidieron en que, al quedar ambos rodados a la par, y mientras se encontraban en marcha el copiloto del Honda asomó su cuerpo por la ventanilla del acompañante y con un trabavolantes en su mano, golpeó el guardabarros trasero izquierdo del Renault.- Por otra parte, desestimaron la declaración del testigo Randazzo, la que consideraron cuando no mendaz, al menos equivocada.- Concluyeron, en cuanto a estos hechos, que el accionar desplegado por Francisco Minoniri Lima constituía el delito de daño del que resultaba penalmente responsable, extendiendo el reproche a Oscar Minorini Lima por haber actuado en la emergencia como partícipe necesario.- Esto último porque fue su intencional cooperación, al colocar el vehículo que conducía a la par de
En relación al segundo de los delitos, esto es el de lesiones, los Magistrados, con fundamento en la prueba que reseñaron, tuvieron por acreditado que Enrique Almada sufrió herida contuso cortante en la parte media del arco superciliar derecho, presentando como secuela y conforme posterior dictamen del Cuerpo Médico Forense, "zona hipocromática lineal por debajo de ceja derecha, tercio medio, de aproximadamente
Determinaron, a continuación, el carácter de dichas lesiones y valoraron si fueron producidas por alguno o ambos encartados.-
En este sentido, establecieron -conforme prueba testimonial- que en la oportunidad, luego de cruzar la calle Roosvelt y metros antes de la intersección de Superí y Rivera, el Honda encerró a la camioneta cruzándose por delante, de forma tal que le impedía continuar avanzando.- Tuvieron por acreditado que sus ocupantes se acercaron a
Desestimaron las argumentaciones de Francisco Minorini Lima en cuanto a que no había participado del hecho como también las de su padre (quien reconoció haber mordido el pulgar derecho de Almada) acerca de que actuó en "legítima defensa" al no encontrar reunidos los requisitos necesarios para su procedencia, a saber:a) que haya existido una agresión ilegítima, b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.-
Condenaron a los imputados por el delito de daños (Francisco Oscar como autor y Oscar Minorini Lima como partícipe necesario) y lesiones, leves en el caso del primero (herida contuso cortante en la parte media del arco superciliar derecho) y graves en el caso del segundo (amputación traumática de la primera falange del dedo pulgar de la mano derecha).-
Teniendo en cuenta lo decidido en la sentencia penal que se encuentra firme y toda vez que el actor ha demandado por los daños en su vehículo (aunque bien estos fueron desestimados sin que se expongan quejas al respecto) así como los derivados de las lesiones que le provocaron ambos demandados tanto en su rostro como en su pulgar derecho, ambos requeridos se encuentran legitimados para ser sujetos pasivos de la pretensión.-
Si bien es cierto que en el caso, se encuentran determinadas las lesiones que ha provocado cada demandado al accionante, como también la consecuente extensión del daño, no lo es menos que, frente a la víctima, tal distinción deviene irrelevante, pues de conformidad con lo dispuesto por el art. 1081
del Código Civil "la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices ...".- Por lo demás, el art.1082 establece que indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren.- Sentado lo anterior, y entrando a la cuestión de la responsabilidad emergente del suceso, considero -al igual que lo ha hecho
Conforme surge de las declaraciones testimoniales obrantes en la causa penal y admitidas por los jueces de dicho fuero, ha quedado demostrado que fueron los requeridos quienes encerraron con su vehículo al comandado por el actor, en el que viajaban además, su esposa, su cuñada y su sobrina.- También se probó que instantes previos, Francisco Oscar Minorini Lima con la colaboración de Oscar Minorini Lima que acercó su vehículo al otro, golpeó el automovil de Almada con un trabavolantes.- Ha quedado firme la sentencia penal en cuanto decide que Oscar Minorini Lima invitó a Almada a pelear y que ésta fue la circunstancia que motivó que se trabaran en lucha.-
Ahora bien, resulta importante destacar la declaración de Guillermo Marcos Szulansky quien relatara que "....posteriormente, una cuadra más adelante el Honda encerró al Kangoo obligándolo a detener su marcha y así ambos rodados se detuvieron casi sobre el cordón derecho de la calle Superí, al lado de la fila de autos estacionados, quedando lugar en la calle para el tránsito solo de un rodado por vez.- Enseguida los ocupantes del Honda, una persona mayor de aproximadamente 60 años y un joven de aproximadamente
Es verdad, que Almada salió de su vehículo voluntariamente, también lo es que la actitud de los demandados era una clara incitación a la pelea, no obstante aquél hecho por sí solo no autoriza a sostener que la intención del actor era la de comenzar la reyerta, ni alcanza para considerar que voluntariamente aceptó trenzarse en riña con los demandados.- Es que, no fue Almada quien comenzó con los golpes, sino que ha quedado probada que fue Minorini Lima, el que así lo hizo.- No existe prueba en este expediente ni en la causa penal (descartándose la declaración de Randazzo, respecto del cual comparto la apreciación de los jueces del fuero represor) que permitan aseverar que Almada se prestó voluntariamente a la agresión física.- Se ha acreditado, además, que apenas Almada descendió de su vehículo, Oscar Minorini Lima se abalanzó sobre aquel y mientras Francisco Minorini Lima lo golpeó en la cara, Oscar le mordió el pulgar, produciéndole al actor las lesiones de las que da cuenta la causa penal.-
Cabe recordar que la culpa de la víctima debe encontrarse contundentemente probada en la causa, no bastando -para tenerla por configurada- las meras suposiciones, menos aún cuando las pruebas son contrarias a las posturas de los responsables.-
Considero, en razón delo expuesto, que deben desestimarse los agravios y confirmarse la sentencia de grado en el aspecto cuestionado.-
III) Decidido lo anterior, trataré ahora las quejas referidas a la extensión de las indemnizaciones reconocidas en la anterior instancia y que han sido objeto de queja por parte de los apelantes.-
III-a) La sentencia:
La sentenciante admitió el reclamo formulado por daño emergente en la suma de $ 10.000, considerando la afectación que habría de tener en la vida laboral y de relación del damnificado, la secuela informada por los peritos del Cuerpo Médico Forense en la causa penal, atento a que no se produjo prueba pericial en esta causa civil.-
Desestimó, en cambio, el resarcimiento pretendido por gastos de tratamiento kinesiológico por no existir dictamen de un experto oficial que indicare la necesidad de su realización, considerando insuficiente la constancia agregada a fs. 87 firmada por el Dr. Hernandez.- Agregando, en cuanto a la declaración de este testigo, que si bien afirmó haber atendido al actor, en momento alguno se refirió a valores a lo que debía agregarse la impugnación formulada por Juan Martín Minorini Lima.-
Por otra parte, y si bien resulta poco claro la forma en que
En cuanto al daño psicológico y costo del tratamiento psicoterapéutico realizado por el accionante, señaló
Finalmente en lo que se refiere al daño moral, de conformidad con lo previsto por el art. 1078
y teniendo en cuenta las particularidades del caso, admitió el reclamo por la suma de $ 15.000 III-b) Los agravios:
En lo que se refiere a la reparación acordada por daño emergente (incapacidad sobreviniente-daño físico) la decisión fue objeto de queja por parte de ambos litigantes.-
Los demandados consideran la suma exagerada, teniéndose en cuenta que el actor tiene una incapacidad del 5% por la ausencia del extremo distal de la última falange derecha (mide
El actor, por el contrario, sostiene que la suma acordada resulta escasa.- Dice que debe valorarse la declaración testimonial del Dr. Oscar Hernández (fs. 248) y menciona que el "Código de Tablas de Incapacidades Laborativas" de Santiago J.Rubinstein a la pérdida de la falange del dedo pulgar de la mano derecha le corresponde una incapacidad del 20% efectuando un cálculo por el que concluye que, en su caso, debe considerarse en el orden del 12.37%.-
En lo que hace al rubro "lucro cesante-pérdida de chance", los demandados entienden que la "a-quo" ha admitido la pretensión por lucro cesante por la suma de $ 10.000.- Reseñan que, si se considera el informe del Cuerpo Médico Forense, la lesión sufrida tuvo un tiempo de curación no superior a los 30 días, por lo que se puede colegir -como máximo- un mes como tiempo total el que el actor no pudo trabajar y así consecuentemente generar ingresos.- Que siguiendo el razonamiento de
El actor se queja de que se hayan indemnizado ambos daños en forma conjunta.- Alega que ha sido un error considerar sólo un mes como lapso de incapacidad, que no puede prescindirse de la magnitud y gravedad del daño sufrido que no se circunscribe sólo al aspecto físico, sino también al psicológico.- Agrega que debe tenerse presente además la prueba rendida en autos y valoradaequivocadamente por
En lo que se refiere al monto establecido para cubrir el costo del tratamiento psicoterapéutico futuro, los demandados señalan que si
El actor, por su parte, se agravia de que sólo se haya hecho lugar al tratamiento aconsejado por el perito oficial y no se haya admitido la terapia que realizó con
Por su parte, el accionante se queja de se haya rechazado el reclamo solicitado por los gastos derivados del tratamiento kinesiológico que realizó con el Dr. Herrera, el qu e se encuentra acreditado, según lo alega, con la declaración testimonial del nombrado y la constancia de fs.87.-
Finalmente ambos litigantes se quejan de la suma acordada por daño moral.- Los demandados la consideran elevada teniéndose en cuenta el sufrimiento padecido por el actor, el que no superó una curación de más de 30 días, sin intervenciones quirúrgicas, la levedad de las secuelas, que no tuvo que sufrir intervenciones.- El actor, a su turno, cita distintos sumarios, en los que se mencionan los elementos considerados por la jurisprudencia para evaluar el daño moral y dice que en la medida del incremento de la gravedad del perjuicio psicofísico incapacitante padecido por la persona debe ser elevada la suma compensatoria por daño moral.-
III-c) Mi opinión
Así planteadas las quejas sometidas a estudio del tribunal, tenemos que del informe producido en el sumario penal por los profesionales del Cuerpo Médico Forense surge que, al examen físico, el actor presenta en cara: zona hipocrómica lineal por debajo de ceja derecha, tercio medio, de aproximadamente
Al examen de las funciones: puede hacer pinza pulgar-índice, pero con ligera dificultad por aducir disminución de la sensibilidad.- Puede levantar palillo de dientes.-
Movilidad: flexión activa interfalángica derecha 85°, izquierda 90°.-
En cuanto a los estudios complementarios, el actor aporta Rx dedo pulgar de fecha 23/11/01 en donde se observa ausencia del extremo distal de la 2° falange del pulgar.- Rx efectuadas en el servicio de radiología de
Concluyen los peritos del Cuerpo Médico que por las secuelas encontradas, consideran que:a) aunque leve, existe un debilitamiento de las funciones de la mano, b) en cuanto al tiempo de curación, si bien no se puede contar con la historia clínica del consultorio externo, una lesión como la que presentó el actor debería haber curado en un tiempo menor de un mes con igual imposibilidad laboral, c) en relación al mecanismo de producción, se trataría de una amputación traumática.-
Cabe destacar que no se ha producido informe pericial en estos obrados, no obstante, coincido
A fs. 248/249 prestó declaración testimonial Oscar Gerardo Herrero, médico deportólogo.- Indicó conocer al actor del Parque Saavedra, lugar en el que entrenaban (corrían) juntos y donde el testigo desarrollaba su actividad profesional.- Señaló que con motivo de la amputación traumática de la primera falange del dedo pulgar derecho, le realizó al accionante rehabilitación fisokinesiológica desde fines del año 2001 hasta septiembre de 2002.- Explicó el tipo de tratamiento realizado y señaló que tuvo por finalidad rehabilitar el mayor porcentaje de de la motilidad de los músculos así como la sensibilidad de la zona afectada y las parestesias (sensación de dolor).- Informó también el testigo, que la incapacidad derivada de la lesión sufrida puede estimarse en un 5%, no obstante que existen algunas funciones en que la incapacidad es total (100%), tales como escribir como se debe escribir, usar herramientas tipo destornillador o agarrar un CD.-
Respecto a la valoración de la prueba testimonial, un testigo es atendible cuando su declaración sea idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a que aquella se refiere (conf.Palacio, Tratado de Derecho Procesal, T.I, pág.478), y para apreciar la eficacia del testigo debe atenderse a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyen la fuerza de las declaraciones, ya que ni el juramento de decir la verdad impuesto por la ley ni las manifestaciones al responder por las generales de la ley, obstan el ejercicio por el juzgador de la potestad legal de apreciarlas según las reglas de la sana crítica, normas éstas que no son sino las del correcto entendimiento humano, extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la ciencia, experiencia y observación de los demás elementos agregados a la causa, por tanto la fuerza probatoria de la declaración testimonial está vinculada a la razón de sus dichos y en particular a la explicación que pueda dar del conocimiento de los hechos, ya que es condición esencial de su validez, al punto que el código impone al juez exigirla. (E.D,81-334).
Sobre la base de estas premisas, señalo que el testigo no genera plena convicción en cuanto a la veracidad de sus dichos, por lo que no habré de admitir el relato en su totalidad.- Ello es así, a poco que se observe que durante su narración hace referencia a que el accionante sufrió la amputación de la primer falange del dedo pulgar derecho cuando del examen realizado por el Cuerpo Médico surge la ausencia del extremo distal de esta falange, lo que evidentemente no es lo mismo, principalmente en sus consecuencias.- De este modo no puede admitirse las incapacidades que informa el deponente como la imposibilidad de tomar un CD, de escribir o de utilizar un destornillador.- Por el contrario, los médicos forenses refirieron que el debilitamiento de las funciones de la mano es leve (puede hacer pinza pulgar-índice, pero con ligera dificultad por aducir disminución de la sensibilidad, puede levantar palillo de dientes; movilidad:flexión activa interfalángica derecha 85°, izquierda 90°).-
Siguiendo este orden de ideas, y aún cuando pueda admitirse que el testigo realizó al actor un tratamiento de rehabilitación kinesiológica, lo cierto es que en el dictamen del Cuerpo Médico Forense se informa que la lesión demandó para su parcial curación menos de un mes, por lo que, no puede aseverarse que la kinesioterapia realizada hubiere resultado necesaria para lograr una mayor recuperación de la sensibilidad y movilidad del dedo afectado.- La ausencia de un informe pericial que determine el nexo causal invocado, entre el tratamiento realizado, su extensión y la lesión sufrida, me llevan a desestimar el rubro.- El daño invocado, a tenor de lo informado por el cuerpo pericial forense, no puede ser presumido y, por lo tanto, no puede ser asimilado a los gastos médicos y de farmacia que fueron acogidos por la anterior sentenciante.-
En lo que hace al aspecto psicológico, a fs. 239/241 prestó declaración testimonial
A fs. 351/352 el perito psicólogo designado de oficio, Lic.Miranda, luego de realizada una entrevista al damnificado y la batería de tests que detalla, informa la presencia de un Trastorno de Ansiedad que cumplimenta los criterios establecidos en el Manual Diagnóstico y Estadístico de las Enfermedades Mentales IV para el diagnóstico de Trastorno por Estrés Postraumático, que tiene manifestación depresiva y es apreciado según del baremo nacional completo de las ART como una reacción vivencial anormal neurótica, con manifestación depresiva Grado III , a la que considera un porcentaje de incapacidad del 20%.- Recomienda el experto la realización de un tratamiento durante dos años con una frecuencia de dos veces por semana.-
De lo reseñado, surge clara la contradicción entre lo declarado por
Considero entonces que debe admitirse la declaración de la psicóloga que asistió al damnificado, de la que emerge que el hecho de autos generó en el actor un daño psicológico que revirtió con la terapia realizada.-
En lo que se refiere a la indemnización por daño psicológico, considero que los agravios del actor resultan parcialmente procedentes, pues se acreditó una incapacidad transitoria que revirtió luego del tratamiento con
En cuanto al costo de la terapia realizada con la licenciada Cervo, ante la ausencia de facturas, prueba idónea para acreditar las erogaciones efectivamente realizadas por tal concepto, considero que debe fijarse prudencialmente su importe, teniéndose como parámetro lo declarado por esta testigo.- Cabe inferir, además, que la mayor extensión del tratamiento se debió también a cuestiones inherentes al propio accionante que exceden la esfera de responsabilidad del demandado.- Esto surge de la propia declaración de la testigo cuando expuso que debieron resolver cuestiones personales y que tal circunstancia fue acompañando al paciente para poder resolver la situación traumática.- Propongo establecer entonces la reparación por este reclamo en la suma de $ 10.000 (art.165
del CPCC).- Respecto de la indemnización por daño emergente (incapacidad física sobreviniente) me permito recordar que la incapacidad sobreviniente es la inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales; se traduce en una disminución de las aptitudes psicofísicas de la víctima para sus actividades no sólo laborativas sino también en todo su ámbito de relación y se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso.- Así es que, para esta indemnización deba contemplarse en que medida esta pérdida o aminoración de las potencialidades del sujeto afectan no sólo su vida presente sino también sus posibilidades futuras.-
En efecto, a fin de valorar la indemnización por este concepto no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular ya que tratándose de una reparación integral para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.-
Acorde con ello, es de tener presente además, que en esta valoración -que en definitiva queda sujeta al prudente arbitrio del magistrado, quien debe ponderar las constancias del expediente en forma integral y armónica en los términos del art.386
del Código Procesal- los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues éstas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo mas real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.- En este aspecto, y en lo que se refiere a las condiciones personales del damnificado, tengo por acreditado con las declaraciones de fs. 231, 243, 251/253, 255/256, 273, 275, 276/277 y 289/291 que el actor realizaba trabajos de mensajería en CATMO Cooperativa Limitada, que también realizaba tareas de restauración de muebles para los arquitectos Cottura y Sapuppo, que laboraba como guía de pesca y realizaba travesías en bicicleta.- Estos testigos, al igual que los que declararon en el beneficio de litigar sin gastos dan cuenta de la condición socioeconómica del damnificado.-
Teniendo en cuenta entonces, el objeto de resarcimiento en el rubro, valorando la entidad de las lesiones sufridas y sus secuelas conforme lo informado por el Cuerpo Médico Forense en la causa penal, teniendo en cuenta que si bien éstas importan un leve debilitamiento de las funciones de la mano no se ha demostrado de manera idónea que le impidan continuar desempeñando sus tareas laborales habituales -más allá del período de convalecencia- (destaco en este aspecto, además, que los peritos del Cuerpo Médico dejaron asentado que el actor refirió ser diestro y trabajar normalmente), entiendo que la suma establecida en la anterior instancia resulta adecuada a las particularidades que presentó el caso, por lo que propicio que sea confirmada.-
Dejo aclarado que, conforme la conceptualización dada precedentemente la reparación concedida incluye el daño invocado por pérdida de chance, teniéndose en cuenta que no se acreditó de manera adecuada un perjuicio concreto que deba ser reparado de manera autónoma.-
En lo que hace al rubro "lucro cesante" cabe computar el período de curación de las lesiones, que ha sido menor al mes, conforme dictamen pericial médico de la causa penal.- Además debe ponderarse el lapso en que el actor no pudo utilizar su vehículo, con la consecuente imposibilidad de realizar su trabajo de mensajería, en razón del trastorno por estrés postraumático, trastorno de ansiedad, de características fóbicas sufrido a raíz del hecho, tal como lo fuera relatado por la licenciada Cervo.-En razón de lo expuesto, teniéndose en cuenta las tareas remunerativas que desempeñaba Almada al momento de ocurrir el hecho y la inexistencia de prueba documental que acredite sus reales ingresos, lo que conlleva a ser prudentes y restrictivos en la fijación del "quantum", tomando como pauta ilustrativa lo declarado por los testigos y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCC, propongo elevar la indemnización por este rubro a la suma de $ 15.000.-
Finalmente, y en lo que se refiere al daño moral, valorando la forma de ocurrencia del hecho ilícito, las lesiones sufridas y sus secuelas irreversibles, la incapacidad psicológica transitoria y el tratamiento médico dispensado, así como las condiciones personales del Sr. Almada, entiendo que el importe establecido en la anterior instancia resulta un tanto reducido, por lo que propongo elevarlo a la cantidad de $ 20.000 (art. 165 del CPCC).-
IV) Acerca de los intereses fijados por la "a-quo", considero que que asiste razón a los demandados en el planteo que formulan ante esta alzada.- Es que, por tratarse de accesorios no integran la relación procesal (art. 330 inc. 3°
del CPCC) si se omitió reclamarlos en la demanda (como ocurre en el caso) no corresponde admitirlos en la sentencia (cfr. Kiper Claudio "Proceso de daños" T. II, Cabe aclarar que el actor, en sus agravios, confunde ciertos conceptos, por lo que la queja resulta improcedente.- Ello es así porque los intereses tienden a colocar al acreedor en la misma condición en que se hubiere encontrado por el cumplimiento oportuno de la obligación.- Constituyen los frutos civiles del capital, y como accesorios que son, se los distingue en dos clases: los compensatorios (aquellos que las partes convienen en pago o compensación por el uso del capital) o moratorios (son los que el deudor puede deber por retener un capital después de la fecha en que debía devolverlos).- No constituyen entonces una actualización del valor monetario, como se pretende en los agravios, que, por infundados deben ser desestimados.-
V) Insisten los demandados ante esta alzada en que el actor incurrión el pluspetición inexcusable y pretenden que se modifique este aspecto del fallo.-
No comparto la posición de los recurrentes en cuanto a que en el caso el actor incurrió en pluspetición inexcusable, circunstancia que conforme lo previsto por el art. 72
del Código Procesal autoriza a no aplicar el principio contemplado en el art.68 del mismo cuerpo normativo.- Es que la cuestión no puede dilucidarse por un mero cálculo matemático.- El damnificado ha efectuado una detallada reseña de los daños por los que reclamó y su existencia fue parcialmente admitida.- En definitiva el monto del resarcimiento quedó librado al prudente arbitrio del juzgador.- A mi entender no se encuentra cumplido el requisito de inexcusabilidad exigido por la norma, es decir, que la parte reclamante hubiera pretendido a sabiendas o por negligencia grave mucho más de lo que el responsable realmente le debía.-
Propongo, como se dijo, rechazar la queja.-
VI) Finalmente también habré de desestimar la queja por la que se persigue la modificación de la forma en que se impusieron las costas de primera instancia.-
Respecto al punto se ha señalado reiteradamente que las costas, dada su naturaleza resarcitoria deben ser impuestas a la vencida aunque la demanda no prospere íntegramente, ya que la condena en costas forma parte de la indemnización.-
Si bien lo expuesto es suficiente para rechazar los agravios, no está de más señalar que el fundamento de la institución de las costas y su principio esencial es el hecho objetivo de la derrota en la contienda judicial y actúa como un medio de obtener que el derecho controvertido sea reconocido en su integridad y con la finalidad de que el vencedor obtenga un cabal resarcimiento de los gastos que le ocasionó el litigio, o lo que es lo mismo, que el derecho salga incólume del pleito.- La noción de vencido no puede ser fijada por un análisis aritmético de las pretensiones deducidas y sus resultados, máxime cuando como en el caso, la determinación definitiva del importe queda librada al prudente arbitrio del juzgador.- Las costas deben imponerse a los codemandados vencidos pues éstos se opusieron a la procedencia de la pretensión y si bien el monto por el que prosperó la demanda resultó ser inferior al reclamado la litis resultó igualmente necesaria al no haber pagado los requeridos aquello que era procedente.-
VII)Por las razones expuestas propongo al Acuerdo modificar la sentencia en los siguientes aspectos: a) elevar la indemnización por tratamiento psicológico a la suma de $ 10.000, b) elevar la indemnización por "lucro cesante" a la suma de $ 15.000, c) admitir el daño psicológico que se indemniza dentro del daño moral y que se eleva a la cantidad de $ 20.000, d) en cuanto establece intereses que deben rechazarse por no haber sido solicitados en la demanda, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravios.- Las costas de alzada, en atención al resultado y alcance obtenido con las quejas se imponen a los demandados que resultan sustancialmente vencidos (art. 68 del CPCC).-
Así lo voto.-
Los Dres. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper, por las consideraciones expuestas por el Dr. Mayo, adhieren al voto que antecede con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mi de lo que doy fe-.-
Fdo.
Jorge A. Mayo.
Liliana E. Abreut de Begher.
Claudio M. Kiper.-
Buenos Aires, de marzo de 2011.-
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: modificar la sentencia en los siguientes aspectos: a) elevar la indemnización por tratamiento psicológico a la suma de $ 10.000, b) elevar la indemnización por "lucro cesante" a la suma de $ 15.000, c) admitir el daño psicológico que se indemniza dentro del daño moral y que se eleva a la cantidad de $ 20.000, d) en cuanto establece intereses que deben rechazarse por no haber sido solicitados en la demanda, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravios.- Las costas de alzada, en atención al resultado y alcance obtenido con las quejas se imponen a los demandados que resultan sustancialmente vencidos (art. 68 del CPCC).-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.-
Fdo.
Jorge A. Mayo.
Liliana E. Abreut de Begher.
Claudio M. Kiper
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