La sala K de la Cámara Civil, integrada por Oscar Ameal, Lidia Hernández y Silvia Díaz, modificó parcialmente una sentencia y condenó al dueño de un perro a indemnizar con casi 80 mil pesos a un menor que sufrió la mordedura mientras jugaba en la plaza.
Se trata de la causa “R. O. R. c/ C. E. s/ daños y perjuicios” que se inició luego de que un niño, mientras jugaba en el sector de juegos de una plaza ubicada en la zona de Puerto Madero, fuera mordido por un perro -raza Doberman- que se encontraba atado a un árbol. Los padres del menor iniciaron acciones civiles por daños contra el dueño del animal.
Entre las argumentaciones del dueño del can expresó que había “negligencia de los padres en el deber de cuidado y vigilancia por encontrarse alejados del lugar donde se encontraba el menor y por dejarlo solo en el juego ‘la tirolesa’. Sin embargo, el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y lo condenó a indemnizarlo con más de 69 mil pesos (69.471).
Luego de las apelaciones, el caso llegó a la Cámara donde los magistrados sostuvieron que “no puede soslayarse el deber de seguridad que debe pesar sobre quien decide concurrir con un perro de las características del de autos” ya que no se puede pretender que los padres “deban precaverse de la conducta de un perro que no lleva bozal, infringiendo de tal manera lo dispuesto por el art.29 de la ley 41.831 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto exige, para permitir el tránsito de perros en la vía pública el uso de rienda o collar y bozal”.
Asimismo, el artículo 1124 del Código Civil consigna que “el propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que éste causare, pesando la misma responsabilidad sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario; estableciendo el art. 1125, en cambio, que si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de este, y no del dueño del animal”, explican los jueces.
Con todo ello, decidieron ratificar la sentencia de grado aunque modificando el monto indemnizatorio en concepto de daño psíquico y gastos de tratamiento psicológico aumentándolo a 30 mil pesos –en la instancia anterior se había otorgado 18.771 pesos-. Los daños del Doberman, seis cicatrices en el cachete izquierdo, causaron estrés postraumático en el menor, lo que fundamenta el aumento de esta suma y en consecuencia el aumento de la condena a poco más de 80 mil pesos.
Fuente: Diario Judicial
FALLO
En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 7 días del mes junio de 2010, hallándose reunidos los
Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar
sentencia en los autos: "R., O. R. c/ C., E. s/ daños y perjuicios", y habiendo acordado seguir en la
deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Ameal dijo:
I.- La sentencia de primera instancia dictada a fs. 317/35, es apelada por el Sr. Defensor de Menores de
Primera Instancia a fs. 353 y por la demandada, quien expresa agravios en la memoria de fs. 363/74,
cuyo traslado fuera contestado a fs.379/82, obrando dictamen del Sr. Defensor de Menores de Cámara a
fs. 384/85.
II- Antecedentes:
O. R. R. y G. A. E. L. D. promueven demanda de daños y perjuicios contra Eduardo Corona, en
representación de su hijo menor de edad F. A. R. L.
Aducen que el 4 de diciembre de 2004, a las 12,30 hs. aproximadamente se encontraban con su hijo en
la Plaza Micaela Bastidas, ubicada en la intersección del Boulevard Rosario V.Peñalosa y la calle
Julieta Lantieri del barrio de Puerto Madero en el sector de juegos, participando del denominado
"Tirolesa", donde los niños partiendo de una tarima de madera, se desplazan por una soga, colgados de
unas poleas, de la estructura más alta a la más baja, para luego dar vuelta dirigiéndose nuevamente al
inicio del juego y repetir la operación.
En dichas circunstancias, y cuando el menor se dirigía a la tarima de inicio del juego, un can de raza
Doberman que imprudentemente había sido atado por su dueño a un árbol, sin causa alguna, y cuando
su hijo pasaba a un metro de distancia aproximadamente, se soltó y lo atacó mordiéndole la mejilla
izquierda y ocasionándole graves heridas.
Tomó intervención personal de la Comisaría N° 22 y la prefectura naval Argentina, habiéndose
radicado actuaciones en el juzgado en lo Correccional nº 8-Sec. 63.
Atribuyen los actores responsabilidad al demandado y solicitan se haga lugar a la demanda con costas.
El accionado niega en el responde los hechos esgrimidos, destacando que el día indicado, concurrió al
Parque con su hija y su mascota, ésta última con pretal y una correa corta de paseo sujeta a su mano e
identificación.En esas condiciones, y encontrándose sentado en uno de los bancos ubicado de frente a
los juegos, a 13 metros aproximadamente, junto a su mascota y con la atención puesta en su hija, en
forma imprevista y atolondrada un niño corriendo los lleva por delante.
Ante la rapidez en que ocurrió todo, se incorporó tratando de ayudar al menor y controlar a su hija de
corta edad que lloraba por el susto, pudiendo observar que aquel tenía una lastimadura en la mejilla
izquierda, sin poder determinar si la misma fue causada porque su mascota que se encontraba junta a
ellos, al haber sido sorprendida, le propino una mordida; o si fue producto de haber pegado contra la
punta del banco al caer a causa del tropiezo con ellos.
Invoca la negligencia de los padres en el deber de cuidado y vigilancia por encontrarse alejados del
lugar donde se encontraba el menor y por dejarlo solo en el juego "la tirolesa". Solicita en función de lo
expuesto el rechazo de la demanda con costas.
III.- Sentencia.
El Sr. juez de la instancia previa, luego de analizar la prueba producida, tuvo por acreditados los
extremos invocados en la demanda y con fundamento en los dispuesto por el art.
1124(regf:LEG1308.1124) del Código Civil, no habiendo la demandada probado alguno de los
eximentes de responsabilidad previstos en los arts. 1125, 1128 y 1127 del mismo cuerpo legal, hizo
lugar a la demanda condenando a Eduardo Corona a abonar a los actores la suma de pesos sesenta y
nueve mil cuatrocientos setenta y uno ($69.471), discriminando $68.771 a favor del menor y la suma de
$800 para los coactores O. R. R. y G. A. L. D.
IV- Agravios.
Contra dicha decisión se alza el demandado, quien se agravia en relación al progreso de la demanda y
la responsabilidad que le fuera atribuida.Cuestiona la valoración que efectúa el a quo de la prueba
producida, especialmente de la testimonial, destacando asimismo que la prueba documental sobre los
antecedentes médicos del menor, ponen en evidencia la manifestación unilateral de los padres de aquel,
quienes, según sostiene, no presenciaron el hecho, considerando en definitiva, que no se ha acreditado
que el perro mordiera al niño, como tampoco que este no llevase bozal.
Cuestiona además la cuenta indemnizatoria otorgada a favor de los actores.
La Sra. Defensora de Menores de Cámara apela los montos acordados a favor del menor en concepto
de "daño moral" y "daño psíquico y gastos de tratamiento psicológico".
V.- Serán tratados en primer término los agravios vertidos por el demandado en relación a la
responsabilidad atribuida.
En tal sentido y analizadas las probanzas producidas en el expediente, a la luz de los principios que
inspiran la sana crítica (art. 386 del CPCC), considero, contrariamente a lo sostenido por el quejoso,
que los elementos de juicio que el propio demandado menciona resultan a mi criterio trascendentes a
fin de tener por acreditados los extremos invocados en el escrito de inicio, que exceden por cierto
meras manifestaciones de los interesados.
En efecto, del informe de OSPLAD (fs.3 de la causa penal) surge que el menor fue atendido por
guardia el 4/12/04 por presentar mordedura de perro, realizándosele sutura de la herida; estableciendo
como diagnóstico la historia clínica de fs. 31/33 (fs. 169/83 de autos): mordida de perro en mejilla
izquierda, suturada, previo toillet local por cirujano de guardia, con tratamiento de Amoxilina y
antirrábico.
A fs. 118/20 de estas actuaciones consta la observación veterinaria del animal en el Instituto de
Zoonosis "Luis Pasteur", que originó la Causa n° 5686/07, que se hizo en forma domiciliaria,
otorgándose el Alta Clínica del can, el 14/12/04.
Del informe médico legal de fs.11 (causa penal) surge que el niño presentó heridas punzo cortantes
suturada en región malar izquierda, desde surco nasogeniano hacia mejilla izquierda; desde malar
izquierdo hacia mejilla izquierda; excoriaciones y equinosis en región izquierda; dejándose constancia
de haber sido atendido por mordedura de can desde el 4/12/04 en el Policlínico del Docente, en el
Hospital Durand y en el Instituto Pasteur.
A fs. 39 de la misma causa y fs. 147/48 de autos, obra informe del Hospital Durand donde figura
paciente atacado por perro ubicable, presentando herida suturada localizada en mejilla izquierda.
A fs. 42/43 (CP) se expiden los médicos forenses, destacando que el mecanismo de producción ha sido
compatible con un golpe o choque con o contra superficie dura, filosa y/ o punzante.
Asimismo de la pericia médica de fs. 270/71, surge que existe relación de causalidad adecuada entre la
lesión sufrida por el menor y el mecanismo expuesto en la demanda.
La propia consultora técnica de la demandada manifiesta en su informe que el tratamiento brindado
(toillete, sutura, antibióticos y prevención antirrábica) son los indicados para esta patología (fs. 275).
Puede advertirse entonces que las constancias médicas reseñadas dan cuenta que el menor fue
efectivamente mordido por un perro. Sostener que tales antecedentes, se fundan en el simple relato
unilateral efectuado por los actores, cuando los mismos con toda claridad, dan cuenta de las heridas
sufridas, establecen un diagnóstico y hacen referencia a lesiones compatibles con superficie filosa o
punzante, no resiste el menor análisis.
Las fotografías acompañadas a la demanda, evidencian por lo demás, aún para un lego, que las lesiones
que presenta el menor han sido producidas por mordedura y no por golpe contra un banco.
El propio demandado admite como posibilidad, que al ser sorprendida, la mascota le hubiere propinado
al niño una mordida (fs.53).
Esos mismos antecedentes son los que a mi criterio permiten analizar la verosimilitud y eficacia
probatoria de los testimonios brindados en autos, cuya valoración ha sido cuestionada por el recurrente.
Por lo pronto debo decir que las declaraciones de Isaac Miguel Salama (fs. 156/58) y Nelly Igor (fs.
159/60) nada aportan en cuanto al fondo de la cuestión, esto es si el menor fue o no atacado por el
animal, ya que ninguno de los dos testigos pudo observar tal situación.
El primero destacó en lo pertinente que " lo que veo es que me pasa un chico que va hacia donde está el
papá de Pilar y ... que se choca con el perro y se cae"; agregando " ...No se si se chocó con el perro, con
el banco o con el cesto", "...supongo que no lo agredió...".
Nelly Igor declaró por su parte que "...un niño cruza un juego...hacia unos arbustos que están detrás de
los bancos, ... y de pronto se escucha un grito como que se cayó, donde había un señor con una niña y
un perro. El señor estaba sentado en un banco ... al lado del banco donde estaba yo sentada y el perro en
el piso..."; "...no podría decir con que se lastimó la mejilla. Supongo que se habrá pegado con la punta
del banco...", "...no lo vi...".
En cambio, Oscar Alvarez (fs. 151/52) sostuvo que "...en un momento había un perro atado a un
árbol..."; "...pasó un chico corriendo y el perro se le abalanzó, le mordió la cara..."; destacando "...Yo vi
el momento en que el perro se abalanza sobre el chico y veo sangrar a la criatura...".
En sentido contrario, María Rosa Charasesky de Carlo (fs. 204/06) manifestó que "...se me cruza del
lado izquierdo un niño que me hace trastabillar, cuando corre pega con la punta de un banco. Se golpea
del lado izquierdo de la cara.Venía corriendo de unos juegos...el perro no mordió al chico, yo vi que el
chico corrió delante mío y golpeó con la punta del banco"; ".no hubo contacto físico ni con las personas
ni con el animal...".
Puede advertirse entonces que el testigo Alvarez no hace sino reforzar lo que los antecedentes médicos
demuestran con total exactitud. En cambio lo manifestado por la testigo Charaseski no resulta
coherente con lo expuesto y contradice la propia exposición del demandado quien sostuvo en definitiva
que el menor chocó contra su persona y con el perro, señalando la testigo sin embargo que no hubo
contacto alguno.
Tengo en consideración que la apreciación de la prueba (conf. art. 386 del CPCC), - en especial la
testimonial-, exige al juzgador que se realice conforme a los principios de la sana crítica, siendo
totalmente lícito apreciar oportuna y justamente si los testimonios en cuestión parecen objetivamente
verídicos, no solamente por la congruencia de sus dichos sino, además, por la corroboración de ellos
con el resto de las pruebas que pudieren obrar en el expediente, lo cual es una facultad privativa del
magistrado (cfr. en tal sentido CNCiv. Sala D 22/02/2007, in re: "Ledesma, Carlos A. c/ Manzanelli,
José L, Lexis. N° 1/70037544-1).
En ese orden, la doctrina procesal acuerda al magistrado una amplia facultad en la apreciación de la
prueba testimonial, reconociéndole la posibilidad de admitir o rechazar la que a su justo criterio
aparezca como acreedora de mayor fe, con concordancia con los demás elementos de mérito que obran
en la causa.- (cfr. CNCiv.Sala H 20/12/2002, Lexis. N° 1/551613).
El alcance mencionado es el que considero corresponde dar a cada testimonio, más allá de compartir el
detenido análisis que al respecto efectúa el Sr. juez de grado.
En cuanto al uso de bozal, acerca del cuál el propio testigo ofrecido por la demandada (fs.156),
manifestó que le parecía que el perro no lo llevaba colocado el día del accidente, lo cierto es que de
haberlo portado, no habría mordido al niño.
En función de los elementos probatorios analizados, cabe tener por probado, que el 4 de diciembre de
2004 en horas del mediodía, el menor F. R. L. fue mordido por un perro de raza "Doberman" propiedad
del demandado en circunstancias en que se encontraba participando del juego denominado "tirolesa" en
la plaza Micaela Bastidas del Barrio de Puerto Madero, al cruzar delante del banco donde se encontraba
sentado el demandado con su perro.
El sistema de responsabilidad que regula la materia "sub examen" se encuentra básicamente
estructurada en los arts. 1124 a 1131 del Código Civil que integran el Capítulo I rotulado: "De los
daños causados por animales", del Título IX de la Sección 2° del Libro II del Código de Vélez, siendo
sus disposiciones inspiradas en Aubry y Rau, Freitas y Goyena, fuera del Código de Chile cuyo art.
2327 ha sido la fuente de nuestro art. 1129.
Dispone así el art. 1124 que el propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que
éste causare, pesando la misma responsabilidad sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal
para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario; estableciendo el art. 1125, en cambio, que si
el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de este, y no
del dueño del animal.
Parte de la doctrina sostuvo oportunamente, que la responsabilidad de daños causados por animales,
encontraba su fundamento en una "culpa presumida", pareciendo la filiación subjetiva del Código Civil
dar razón a tal criterio.
Sin embargo, expresa Orgaz que nuestro código desde su origen, ha acogido la responsabilidad objetiva
en cuanto a los daños causados por animales, advirtiéndose ello a la luz de los preceptos que establecen
las causas de eximición de responsabilidad:excitación por un tercero (art. 1125 CC); el caso fortuito,
fuerza mayor o culpa de la víctima (arts. 1128 CC); y de la circunstancia de que el Código Civil no
admite al dueño del animal que se sindica como responsable, la prueba de "que de su parte no la hubo"
prescindiéndose así de su culpa para atribuirle el deber de reparar.
De allí que el dueño del animal para eximirse de responsabilidad está precisado a demostrar la
ocurrencia de una causa ajena, lo que conlleva a considerar que el factor de imputación de esta
particular responsabilidad es el "riesgo creado". (cfr. Alterini - Ameal -López Cabana "Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales", pág. 725 y sgtes.).
Si bien el art. 1127 le permite al dueño demostrar que al momento del hecho nocivo el animal se había
soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo (fundamento subjetivo), supuesto
en que se atribuye la responsabilidad por una presunción de culpa, lo cierto es que esta disposición es
especial y de reducida extensión, no pudiendo, por lo tanto, alterar la fisonomía general de la ley (cfr.
Alterini - Ameal -López Cabana, Ob. cit. Pág. 726), debiendo en definitiva ser evaluada por el juzgador
con criterio restrictivo.
Desde otra óptica, no puede soslayarse el deber de seguridad que debe pesar sobre quien decide
concurrir con un perro de las características del de autos, a las cuáles se ha referido exhaustivamente el
ilustrado dictamen del Sr. Fiscal de Primera Instancia (fs. 310/15) y al que me remito en honor a la
brevedad, a una plaza con juegos para niños, no pudiendo pretender el demandado, que éstos deban
precaverse de la conducta de un perro que no lleva bozal, infringiendo de tal manera lo dispuesto por el
art.29 de la ley 41.831 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto exige, para permitir el
tránsito de perros en la vía pública el uso de rienda o collar y bozal.
Coincido por lo demás plenamente con el Sr. Juez de grado, en que no corresponde desplazar la
responsabilidad hacia los padres del menor, toda vez que, conforme surge de los testimonios brindados,
aquellos se encontraban en el lugar y concurrieron inmediatamente al acaecer el hecho dañoso.
No habiéndose probado en consecuencia, eximente de responsabilidad alguno, el factor de atribución
que objetivamente responsabiliza al dueño o guardián del perro se impone (cfr. arts.1124 y ss. del
Código Civil), resultando en consecuencia la responsabilidad del demandado en el hecho de marras
incuestionable, debiendo confirmarse en tal sentido el decisorio recurrido.
VI.- Procede entonces el tratamiento de los agravios referidos a las partidas indemnizatorias otorgadas
a favor de los actores.
VI.a) Daño físico y lesión estética.
Por el presente resarcimiento el a quo concedió la suma de $30.000, motivando ello los agravios de la
demandada, quien sostiene que en el caso, no se han alterado las estructuras faciales ni funcionales, ni
son perceptibles de manera evidente; no existiendo compromiso funcional, ni necesidad de cirugía
estética futura, siendo que la incapacidad detectada por el perito, no encuentra fundamento científico ni
médico legal que la sustente.
Solicita en función de lo expuesto, el pase de los autos al Cuerpo Médico Forense a fin que este
dictamine sobre la existencia o no de compromisos funcionales, como alteración de estructuras faciales
en el menor.
Corresponde entonces determinar en el marco de la pretensión deducida, si el monto otorgado por el
Sr.juez de grado resulta procedente y equitativo a fin de resarcir las lesiones y secuelas padecidas por la
víctima, como la afectación que tal daño tuvo en los distintos aspectos de su vida.
A tal fin, debe recordarse, que la incapacidad, es la inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad
apreciable en algún grado, para el ejercicio de funciones vitales (Matilde Zavala de González,
"Resarcimiento de daños", Tº 2a, pág. 281). Comprende en consecuencia, la merma genérica en la
capacidad futura del damnificado, que se proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye
por lo tanto un quebranto patrimonial indirecto.
A los efectos de su determinación, no sólo ha de tenerse en cuenta de que manera incide su gravitación
en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener beneficios
económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además de que
manera gravita en todos los demás aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en su vida personal
como de relación (esta Sala Exptes. 101.557/97; 31.005/01; CNac.Civ., Sala F, 21/11/02,JA
2003-IV-síntesis; CCiv. y Com. Morón, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-síntesis; Id., Sala 2a. 20/2/03, JA
2003-IV-262; CNac.Civ., Sala H, 23/5/02, JA 2003-I-síntesis, entre muchos otros).
Así, el daño en la vida de relación, definido como la imposibilidad o dificultad del sujeto disminuido en
su integridad de reinsertarse en las relaciones sociales o de mantenerlas en un nivel normal, constituye
una faceta lesiva peculiar que el magistrado debe tener muy en cuenta para justipreciar la
indemnización.
Por influencia de tales ideas, en las "Jornadas sobre temas de Responsabilidad Civil en Caso de Muerte
o Lesión de las Personas" (Rosario, 1979), se suscribieron dos despachos unánimes:1º) La
determinación del daño resarcible en caso de lesiones no debe hacerse exclusivamente sobre la base de
la disminución de la aptitud laboral de la víctima 2º) para la fijación del resarcimiento debe tenerse en
cuenta la persona humana en su integralidad, con su multiforme actividad. Debe computarse y
repararse económicamente toda lesión sufrida, sea en sus facultades culturales, artísticas, deportivas,
comunitarias, religiosas, sexuales, etcétera (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de daños",
T2a, pág. 376/81).
En tal sentido ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cuando la víctima resulta
disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto
de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene
en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al
ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la
vida (Fallos: 308: 1109; 312: 2412, S. 621.XXIII, originario, 12- 9-95).
Es así que a los efectos de fijar el resarcimiento no deben considerarse pautas fijas, como podrían ser
los métodos basados en cálculos sobre la probable vida útil del afectado, siendo en cambio necesario,
adoptar un criterio flexible que tienda a valorar las circunstancias de la causa, de acuerdo con diversos
factores como son la edad, entidad de las secuelas producidas, la incidencia de las mismas sobre el
futuro y la afectación en su vida de relación (CNCiv. Sala F, 9/4/79, LL 1979-B-563; ídem, Sala C,
22/9/69, LL, 138-941; ídem, Sala 24,8/82, ED, 102-330; ídem, Sala D, 13/11/85, LL, 1987-B-588;
CNFed. Civ.Y Com., 10/8/84, ED, 112-110, etc.).
Debe asimismo destacarse que las Jornadas sobre Responsabilidad por Daños en homenaje al profesor
doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) definieron el daño estético como "toda alteración
disvaliosa para la víctima en su armonía, expresión y esquemas corporales" y entendieron que
comprende "las anormalidades anatómicas y funcionales, permanentes o transitorias, que se manifiestan
exteriormente.
En ese orden y conforme surge de los antecedentes médicos glosados a la causa: historias clínicas ya
analizadas y pericia médica de fs. 270/71, ratificada a fs. 284/86, que acepto y valoro en los términos
de los arts. 386 y 477 del CPCC, el menor sufrió a raíz del evento dañoso de autos: un trauma contuso
cortante múltiple en la cara, que generó varias cicatrices inestéticas. Dicha lesión guarda relación de
causalidad con el accidente invocado.
Presenta en la cara lateral izquierda 6 cicatrices: 1cm x 0,3 cm. oblicua e inferior al ángulo externo del
ojo; 1 c. x 0,1 cm. horizontal e inferior a la anterior; 3 cm. x 0,2 cm oblicua y sobre el surco
nasogeniano; 1 cm. x 0,2 cm. vertical y en el límite entre mejilla y patilla; 1 cm. x 0,1 cm. horizontal y
en el párpado inferior y 1 cm. x0,1 cm. horizontal y en el centro de la mejilla.
Señala el experto que las cicatrices comprenden todo el lateral facial, conformando secuela estética
grave, que estigmatiza e identifica al portador.
Tales lesiones determinan una incapacidad del 20% de la T.O. de carácter parcial y permanente.
A fs.284/86 el perito responde a las impugnaciones vertidas por la demandada, las que no logran
conmover las fundadas razones que el facultativo expone tanto en dictamen, como al ratificar lo
expuesto.
Las conclusiones a que arribara, serán en consecuencia receptadas en esta instancia de Alzada.
En efecto, se ha dicho en forma reiterada, que si bien el Juez tiene plena facultad para apreciar el
dictamen pericial, no puede ejercerla con discrecionalidad, pues para poder apartarse de las
conclusiones allegadas por el técnico, debe tenerse razones muy fundadas. Y ello por cuanto, si bien es
cierto que las normas procesales vigentes no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es
menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber
del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarla es imprescindible traer
elementos de juicio que le permitan concluir eficientemente en el error o en el inadecuado uso que el
técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante,
necesariamente ha de suponérselo dotado. (Conf. JA 1984-II-pág. 398 de la Cám.Nac.Civil, Sala F; JA
1984-III-Síntesis Cam. Nac. Trabajo Sala 60; JA 1984-III pág. 398 de la Cám. 2° Civil, Comercial y de
Minas de San Juan; JA 1986-II-pág. 587 de la Cám.Nac.Civil y Comercial Federal, Sala 3°; JA 1986,
pág. 538 de la Cám. Nac. Trabajo Sala 8°; JA 1987-II-pág. 465 de la Cám. Nac. Civil, Sala B; JA
1988-III Síntesis de la Cam. Nac.Civil, Sala C; entre otros muchos casos).
Sin perjuicio de ello, cabe tener presente que los porcentajes de incapacidad sólo deben ser
considerados como orientativos, toda vez que cualquier fórmula rígida de cálculo porcentual sobre la
magnitud de la incapacidad debe ponderarse en conjunto con las demás particularidades que la causa
presenta.
En función de lo expuesto estimo innecesario el pase de los autos al Cuerpo Médico Forense como
pretende la recurrente.
A partir entonces, de los presupuestos aludidos; lesiones y secuelas padecidas; porcentaje de
incapacidad física; que a la fecha del accidente el damnificado contaba con 5 años de edad; como la
incidencia que han tenido las secuelas del accidente en todo los aspectos de su vida (ver testimoniales
de fs. 201/03 y pericias médicas), es que considero que el quantum concedido por el a quo no puede
considerarse elevado por lo que propondré al Acuerdo su confirmatoria.
VI.b) Daño psíquico y Gastos de tratamiento psicológico.
Se agravia asimismo la demandada respecto del monto otorgado en concepto de tratamiento
psicoterapéutico ($18.771), toda vez que no se adapta, según sostiene, a las pautas establecidas en el
dictamen pericial. La Sra. Defensora de Menores de Cámara por el contrario, entiende que el monto
asignado resulta exiguo a fin de resarcir ambos conceptos.
Conforme surge del dictamen glosado a fs. 216/40, el menor padece un trastorno por estrés
postraumático con un porcentaje de incapacidad del 10% de la T.O., destacando la perito que en todas
las pruebas, las gráficas y las verbales, el menor muestra el impacto traumático del suceso, es decir, el
ataque del perro a su persona; presentando sensación de miedo y de angustia.Aconseja que se someta a
un tratamiento de psicoterapia por un período de dos años, a razón de dos sesiones semanales, con un
costo aproximado de $80 a $100 pesos la sesión.
Si bien destaca que el menor se habría beneficiado de haber realizado un tratamiento más cerca al
hecho, también señala que es imposible determinar las consecuencias por no haberlo hecho, aclarando
que la patología se debe al acontecimiento traumático y que aún cuando de haber recibido tratamiento,
ello hubiera mejorado la situación actual, en modo alguno puede considerarse que produjo el estado
psíquico del menor, el no haberlo recibido.
A fs. 262/65 ratifica lo expuesto.
En orden a ello, debe recordarse que el daño psíquico supone una perturbación patológica de la
personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente.
Comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero ya sea como
situación estable, o accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la
normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación (conf. Matilde Zavala de
González, "Resarcimiento de daños" Tº 2a., pág. 187 y ss). No debe por lo demás ser restringido al que
proviene de una lesión anatómica, toda vez que hay importantes perturbaciones de la personalidad que
tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático, aunque el desequilibrio
acarree eventuales manifestaciones somáticas.
Lo psíquico de la persona humana, su modo de estar o su alteración por obra de terceros, no es
indiferente al derecho; puesto que de no tenerse en cuenta se parcializaría la contemplación y el
resguardo de quien es el centro del ordenamiento jurídico: el derecho es para el hombre y no el hombre
para el derecho (Mosset Iturraspe en "Responsabilidad por daños" TI 4, PS.35-36).
En ese orden, cabe destacar la necesidad de admitir el daño psicológico como perjuicio autónomo, toda
vez que no debe confundirse la afectación del psiquismo y sus consecuencias patrimoniales, con el
daño estrictamente físico, ni con el perjuicio extrapatrimonial del agravio moral.
Es así, que el daño físico y el psíquico deben ser considerados en forma autónoma, pues si bien
representan ambos un menoscabo a la salud integral del individuo, su distinta naturaleza permite
diferenciarlos.
Se ha dicho en tal sentido, que la existencia del daño psicológico no depende de las secuelas
incapacitantes en el aspecto físico, ya que ambos son compartimientos independientes en la salud de
una persona y, si bien normalmente aparecen vinculados o en forma simultánea, no se correlacionan
necesariamente. Además, la inmensa variedad que presenta la semiología en el ámbito psíquico,
demuestra que algunos sujetos implementan mecanismos negadores o formaciones reactivas, en cuyo
caso, la apariencia desconoce la intensidad del trauma psicológico recibido, siendo necesaria una
evaluación científica adecuada para poder detectarlo (conf. Sala F, "Payes, Raúl Alberto c/Salles, Luis
Alberto y otro s/ daños y perjuicios 5/09/95, R163577 con voto de la Dra. Highton de Nolasco).
Debe asimismo diferenciarse del daño moral, ya que este último constituye una lesión espiritual y por
tanto de carácter extra-patrimonial, revistiendo aquel connotaciones de índole patológica.
Por lo demás, cabe tener en cuenta, que al igual que en el caso de heridas u ofensas físicas (art. 1086
del Cód.civil) en las lesiones psíquicas la víctima tiene derecho a ser indemnizada "de todos los gastos
de curación y convalecencia". Ello implica la recurrencia a tratamiento psiquiátrico o terapia
psicológica y a la medicación que fuese necesaria.
El detrimento patrimonial que supone un tratamiento psiquiátrico indispensable para reparar lesiones en
la salud suficientemente comprobadas y además económicamente mensurable, configura un daño cierto
aunque las erogaciones respectivas puedan o deban tener lugar en todo o en parte, en tiempo ulterior.
El daño psíquico sufrido por el menor resulta entonces procedente y teniendo en cuenta sus condiciones
personales y las demás circunstancias particulares de la causa, entiendo que el quantum concedido,
aparece exiguo a fin de resarcir ambos conceptos, por lo que propongo al Acuerdo incrementarlo a la
cantidad de $30.000.
VI) c. Daño moral.
Este resarcimiento fue justipreciado en la suma de $20.000, planteando la demandada como la Sra.
Defensora de Cámara su disconformidad.
Sobre la cuestión, enseña Ramón Daniel Pizarro, que el daño moral importa, una minoración en la
subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no pat rimonial, o, con mayor precisión,
una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o
sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de
estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente
perjudicial (Pizarro, Daño Moral, pág.47).
La opinión doctrinaria casi uniforme considera que la tesis resarcitoria contempla con mayor certeza el
fundamento de la reparación del perjuicio experimentado por el damnificado, con ello quedo superada
la concepción que entendía analizar el tema focalizando su atención en el autor, propiciando la
imposición de una sanción ejemplar a este último.
Es así que se diferencia la noción de daño reparable en sentido amplio conceptualizándolo como la
lesión a cualquier derecho subjetivo, de otra acepción estricta, que entiende que dicha lesión recae
sobre ciertos derechos, patrimoniales o extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera una sanción
patrimonial.
Este último significado -relevante en derecho de daños- pone en evidencia que la consecuencia de la
lesión al derecho subjetivo siempre es cuantificable en dinero.
La indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una
prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquella, aunque no siempre
el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitorio sino que puede ser satisfactorio como ocurre en
el daño moral.
En esa instancia juega la prudente discrecionalidad del juzgador, quien si bien es cierto encuentra
obstáculos en la valuación, como también ocurre con ciertos daños de índole material, debe llevarla a
cabo analizando las circunstancias fácticas que enmarcaron el hecho dañoso, así como las
consecuencias de tipo individual o social que originaron.
Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad
objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).
En tal sentido, señala Ramón Daniel Pizarro en la obra citada (pág. 240) que "El dolor, la pena, la
angustia, la inseguridad, etc. son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño
moral padecido.Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las
circunstancias objetivas del caso concreto".
La tesis resarcitoria tiene plena vigencia en doctrina nacional, por lo que, en la valuación del daño
moral padecido, no debe primar la idea de placeres compensatorios que servirían para brindar consuelo
a la víctima, sino que es necesario estimar la entidad objetiva del daño, para repararlo con equidad.
No obstante lo expresado, en tal justipreción debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta cometida
por el agraviante, sin que ello implique adoptar "in totum" la idea sancionatoria; ello es así en razón
que la actitud que adopta el ofensor no puede ser ignorada por el juzgador, quien debe tenerla presente,
porque la extensión del resarcimiento en nuestro derecho positivo se inclina por un sistema mixto que
además del daño objetivamente considerado tiene en cuenta el factor de atribución con el que obra el
ofensor (Conf. Derecho Obligaciones, Alterini, Ameal, López Cabana, pág. 259, nº 579 (3)).
En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para
algunos plena, de todo daño provocado.
Debe decirse además que si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la
carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible
utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.
En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de
evidenciar el daño moral.
La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un
hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el
Juzgador basada en la sana crítica (art.163 del ritual).
Por lo tanto es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo
darse entre aquel y este último una relación de causalidad que "conforme el curso normal y ordinario"
permite en virtud de presunciones hóminis evidenciar el perjuicio.
Asimismo es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y
al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura.
En función de lo expuesto, lesiones padecidas, tratamiento recibido, condiciones personales, las
objetivas del siniestro y demás particularidades que muestra la causa, es que considero equitativo el
monto acordado, aún cuando el a quo haya valorado en el presente resarcimiento el daño psíquico
sufrido por el menor, por lo que propongo al Acuerdo su confirmatoria.
VI) d. Gastos de farmacia, honorarios, insumos, medicamentos, etc.
El Sr. juez de grado otorgó por los conceptos indicados, la suma de $800, agraviándose al respecto la
demandada.
Es criterio prácticamente uniforme que tales gastos se presumen, ya que aún a falta de pruebas sobre la
entidad de gastos médicos y de farmacia los mismos pueden apreciarse en función del carácter y
gravedad de las lesiones" (Conf. Exptes. Nº 37.034/04; 69.167/01 entre otros).
No obsta a ello la circunstancia que el accionante cuente con obra social, o hubiese sido atendido en un
Hospital Público, pues los responsables de los daños deben colocar al damnificado en condiciones que
le permitan
recuperar la capacidad que ha quedado disminuida y de tal manera permitirle a aquel que pueda
afrontar los gastos de los profesionales y de la entidad asistencial que a su criterio goce de mayor
idoneidad (Expte. nº 11.596/98; 95.112/98, entre otros), siendo además lógico que en el transcurso del
tratamiento el enfermo efectúe erogaciones en elementos necesarios para su curación y tratamiento que
exceden la atención brindada en un hospital público y la cobertura de la obra social.De tal manera y de
conformidad a la entidad de las lesiones sufridas por la víctima y a la documental acompañada, es que
considero que el monto acordado no resulta elevado, por lo que propongo al Acuerdo su confirmatoria.
VII.- Por las razones expuestas, expido mi voto de la siguiente manera: I) porque se modifique la
sentencia recurrida, incrementándose el monto acordado en concepto de "daño psíquico y gastos de
tratamiento psicológico" a la suma de $30.000; II) porque se confirme en todo lo demás que decide,
manda y fuera objeto concreto de agravios; III) porque se impongan las costas de Alzada a cargo de la
demandada en virtud de lo dispuesto por el art. 68 del CPCC.
Las Dras. Hernández y Díaz por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal, votan en
igual sentido a la cuestión propuesta.
Buenos Aires, 7 de junio de 2010.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, por
unanimidad de votos, el Tribunal decide: I) modificar la sentencia recurrida, incrementándose el monto
acordado en concepto de "daño psíquico y gastos de tratamiento psicológico" a la suma de $30.000; II)
confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera objeto concreto de agravios; III) imponer las
costas de Alzada a cargo de la demandada en virtud de lo dispuesto por el art. 68 del CPCC; IV) diferir
la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
OSCAR J. AMEAL.
LIDIA B. HERNANDEZ.
SILVIA A. DIAZ.
CAMILO ALMEIDA PONS (SEC.). Es copia
Compartir
0 comentarios :
Publicar un comentario