La Justicia considera cada vez con mayor asiduidad que los beneficios otorgados a los empleados, más allá del sueldo, sean parte de la liquidación final en casos de despido.
En la actualidad, esta tendencia se traduce en más de un dolor de cabeza para los empresarios. Esto sucede, especialmente, cuando los magistrados -en el marco de un reclamo judicial- otorgan carácter remunerativo a conceptos tales como la cobertura médica, comisiones, viáticos y el teléfono móvil, incrementando así los costos laborales derivados de una cesantía.
Y el monto aún puede ser mayor si los certificados de trabajo difieren del monto final, a la luz de la liquidación determinada por los jueces, por considerarlos improcedentes.
En este contexto, recientemente se dio a conocer un caso por el cual la Cámara del Trabajo determinó que el resarcimiento por la desvinculación de un gerente debía contemplar, a los fines del cálculo, al celular y la cochera. Sin embargo, se desestimó la inclusión del bonus por aplicación de la doctrina emanada del plenario Tulosai, pese a las quejas del dependiente.
Una tendencia que cobra fuerza
Según surge de una reciente causa, caratulada “Basualdo Alejandro c/CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A. s/despido”, un gerente de la compañía, que tenía como beneficios un celular y una cochera y recibía un bonus anual, inició juicio tras haber sido despedido.
En su reclamo, pidió ser indemnizado y, además, la inclusión de dichos beneficios a los fines de la liquidación final.
Como en primera instancia la demanda no prosperó en todos sus términos, el querellante apeló la sentencia solicitando que la cochera y el servicio de celular fueran considerados salario en especie. Además, se quejó porque la Justicia aplicó la doctrina del plenario “Tulosai”, que rechaza incluir el bonus en el cálculo en caso de no tratarse de una relación fraudulenta.
Contrariamente al fallo anterior, los camaristas consideraron procedente el reclamo del dependiente e indicaron que correspondía computar como salarial la entrega del teléfono móvil. En ese sentido, destacaron que si bien en la demanda no se aclaraba si dicha línea tenía restricciones de uso –por ejemplo, si no se podía utilizar para cuestiones personales-, era claro que se destinaba esencialmente a ser utilizada para el cumplimiento de las funciones propias del ejecutivo.
Sobre este punto, señalaron que ello “no determina la improcedencia del reclamo, sino que lleva a establecer como remuneratorio sólo la proporción del beneficio (uso gratuito de la línea telefónica) utilizada por el gerente con fines personales, ya que el empleo de esa herramienta para propósitos laborales no constituye sino el cumplimiento del deber de la empleadora de proveer a sus dependientes los elementos de trabajo necesarios para el cumplimiento de las funciones que les asigna, de modo que carecen – en esa proporción – de carácter remuneratorio”.
En ese sentido, los magistrados sostuvieron que “no acreditado que el uso del servicio en cuestión estuviese restringido a funciones laborales, cabe entender que fue utilizado por el actor sin limitación alguna (es decir, para fines laborales y extra laborales)”, por lo que “la disponibilidad del servicio telefónico en cuestión por parte del actor para fines personales y con el costo respectivo a cargo de la empleadora constituyó, en la proporción correspondiente, remuneración en especie (conforme a los artículos 103 y 105 de la LCT)”.
Similar criterio al anterior fue utilizado en relación a la cochera. Los camaristas consideraron que “el carácter remuneratorio de este beneficio puede deducirse del hecho de que no se ha invocado ni probado que el dependiente debiese utilizar su automóvil por razones laborales, de modo que el otorgamiento de la cochera no puede ser considerado una facilidad necesaria para el cumplimiento de sus tareas”.
Y agregaron que, por estas razones “sólo cabe entender que constituyó un beneficio apreciable en dinero en tanto evitó que el dependiente afrontase con sus propios recursos el pago de una cochera por la zona, lo que indudablemente adquiere carácter salarial”.
De todas maneras, los jueces desestimaron el pedido del empleado para que no se aplicara la doctrina plenaria establecida en “Tulosai, c/Banco Central de la República Argentina”, debido a que consideraron insuficientes los argumentos para demostrar la supuesta arbitrariedad de aquel criterio.
Certificados de trabajo
Los camaristas remarcaron que la empresa no entregó oportunamente el certificado previsto en el artículo 80 de la LCT, sino que la firma se limitó a comunicarle al gerente que el mismo se hallaba a su disposición.
Una tendencia que cobra fuerza
Según surge de una reciente causa, caratulada “Basualdo Alejandro c/CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A. s/despido”, un gerente de la compañía, que tenía como beneficios un celular y una cochera y recibía un bonus anual, inició juicio tras haber sido despedido.
En su reclamo, pidió ser indemnizado y, además, la inclusión de dichos beneficios a los fines de la liquidación final.
Como en primera instancia la demanda no prosperó en todos sus términos, el querellante apeló la sentencia solicitando que la cochera y el servicio de celular fueran considerados salario en especie. Además, se quejó porque la Justicia aplicó la doctrina del plenario “Tulosai”, que rechaza incluir el bonus en el cálculo en caso de no tratarse de una relación fraudulenta.
Contrariamente al fallo anterior, los camaristas consideraron procedente el reclamo del dependiente e indicaron que correspondía computar como salarial la entrega del teléfono móvil. En ese sentido, destacaron que si bien en la demanda no se aclaraba si dicha línea tenía restricciones de uso –por ejemplo, si no se podía utilizar para cuestiones personales-, era claro que se destinaba esencialmente a ser utilizada para el cumplimiento de las funciones propias del ejecutivo.
Sobre este punto, señalaron que ello “no determina la improcedencia del reclamo, sino que lleva a establecer como remuneratorio sólo la proporción del beneficio (uso gratuito de la línea telefónica) utilizada por el gerente con fines personales, ya que el empleo de esa herramienta para propósitos laborales no constituye sino el cumplimiento del deber de la empleadora de proveer a sus dependientes los elementos de trabajo necesarios para el cumplimiento de las funciones que les asigna, de modo que carecen – en esa proporción – de carácter remuneratorio”.
En ese sentido, los magistrados sostuvieron que “no acreditado que el uso del servicio en cuestión estuviese restringido a funciones laborales, cabe entender que fue utilizado por el actor sin limitación alguna (es decir, para fines laborales y extra laborales)”, por lo que “la disponibilidad del servicio telefónico en cuestión por parte del actor para fines personales y con el costo respectivo a cargo de la empleadora constituyó, en la proporción correspondiente, remuneración en especie (conforme a los artículos 103 y 105 de la LCT)”.
Similar criterio al anterior fue utilizado en relación a la cochera. Los camaristas consideraron que “el carácter remuneratorio de este beneficio puede deducirse del hecho de que no se ha invocado ni probado que el dependiente debiese utilizar su automóvil por razones laborales, de modo que el otorgamiento de la cochera no puede ser considerado una facilidad necesaria para el cumplimiento de sus tareas”.
Y agregaron que, por estas razones “sólo cabe entender que constituyó un beneficio apreciable en dinero en tanto evitó que el dependiente afrontase con sus propios recursos el pago de una cochera por la zona, lo que indudablemente adquiere carácter salarial”.
De todas maneras, los jueces desestimaron el pedido del empleado para que no se aplicara la doctrina plenaria establecida en “Tulosai, c/Banco Central de la República Argentina”, debido a que consideraron insuficientes los argumentos para demostrar la supuesta arbitrariedad de aquel criterio.
Certificados de trabajo
Los camaristas remarcaron que la empresa no entregó oportunamente el certificado previsto en el artículo 80 de la LCT, sino que la firma se limitó a comunicarle al gerente que el mismo se hallaba a su disposición.
“La sala –en su mayoría- considera que no basta la mera puesta a disposición de los certificados previstos en la norma citada para tener por acreditado el cumplimiento de la obligación allí establecida, sino que es necesario que la empleadora arbitre los medios pertinentes para que, ante la omisión de retiro, los consigne judicialmente a fin de eludir la responsabilidad que le pudiera corresponder”, se lee en la sentencia.
A la misma conclusión se llegaría si se prescindiese de la cuestión temporal, ya que el certificado que finalmente la demandada acompañó a la causa no contenía información real a la luz de la conclusión de los jueces.
Si a esto se suma que el ejecutivo debió iniciar un juicio para cobrar el monto correspondiente y a que los magistrados hicieron lugar a la multa estipulada en el artículo 2 de la Ley 25.323, por todo concepto, la indemnización total fue establecida en $156.398,04 más los intereses.
Consecuencias
Juan Manuel Minghini, socio de Minghini, Alegría & Asociados, indicó que esta sentencia "aumenta los costos directos, ya que, ante la duda de la naturaleza del beneficio que se otorgue, deberá prevalecer un criterio amplio, es decir, otorgarle el carácter remunerativo".
“Si se quiere desvincular a un empelado hoy no se tiene idea de cuánto puede llegar a costar. Hace unos años se calculaba con precisión”, explicó Julio Stefanoni Zani, socio de Perez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martinez de Hoz (h).
“La indemnización final hay que multiplicarla por cinco veces o más”, indicó el experto.
En este sentido, Stefanoni Zani sostuvo que las compañías se encuentran libradas al criterio de los jueces para saber si el vehículo, la notebook, o el celular, que utiliza un empleado para desenvolverse en la actividad que realiza, son parte integrante del salario.
Ante ello, “es recomendable que, de abonar este tipo de beneficios, la firma pueda contar con la adecuada documentación que pruebe la porción de uso laboral de los mismos, a los fines que no sean considerados remuneratorias”, señaló Adrián Faks, titular del estudio que lleva su nombre.
“La porción restante, es decir la que corresponde al uso privado del empleado, debe ser considerada remuneratoria e incorporada como tal en los recibos de sueldo”, resaltó el especialista.
A la misma conclusión se llegaría si se prescindiese de la cuestión temporal, ya que el certificado que finalmente la demandada acompañó a la causa no contenía información real a la luz de la conclusión de los jueces.
Si a esto se suma que el ejecutivo debió iniciar un juicio para cobrar el monto correspondiente y a que los magistrados hicieron lugar a la multa estipulada en el artículo 2 de la Ley 25.323, por todo concepto, la indemnización total fue establecida en $156.398,04 más los intereses.
Consecuencias
Juan Manuel Minghini, socio de Minghini, Alegría & Asociados, indicó que esta sentencia "aumenta los costos directos, ya que, ante la duda de la naturaleza del beneficio que se otorgue, deberá prevalecer un criterio amplio, es decir, otorgarle el carácter remunerativo".
“Si se quiere desvincular a un empelado hoy no se tiene idea de cuánto puede llegar a costar. Hace unos años se calculaba con precisión”, explicó Julio Stefanoni Zani, socio de Perez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martinez de Hoz (h).
“La indemnización final hay que multiplicarla por cinco veces o más”, indicó el experto.
En este sentido, Stefanoni Zani sostuvo que las compañías se encuentran libradas al criterio de los jueces para saber si el vehículo, la notebook, o el celular, que utiliza un empleado para desenvolverse en la actividad que realiza, son parte integrante del salario.
Ante ello, “es recomendable que, de abonar este tipo de beneficios, la firma pueda contar con la adecuada documentación que pruebe la porción de uso laboral de los mismos, a los fines que no sean considerados remuneratorias”, señaló Adrián Faks, titular del estudio que lleva su nombre.
“La porción restante, es decir la que corresponde al uso privado del empleado, debe ser considerada remuneratoria e incorporada como tal en los recibos de sueldo”, resaltó el especialista.
FALLO
Causa 15.799/2006 – "Basualdo Alejandro Nicolas c/ CTI Compañía de Telefonos del Interior S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA IV – 30/06/2010
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 DE JUNIO DE 2010, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
El doctor Héctor C. Guisado dijo:
I)) Contra la sentencia de primera instancia se alzan las partes actora y demandada y los Dres. A. y J. en los términos de sus respectivas presentaciones de fs. 445-I/458 vta., 459/462 y 463.//-
La parte actora apela porque: a) se rechaza la indemnización del artículo 182 LCT a pesar de que – afirma – se ha acreditado que el actor comunicó que contraería matrimonio;; b) no se considera que el actor haya sido beneficiario de una cochera y del servicio de teléfono móvil, pese a que – dice – se ha probado lo contrario; en consecuencia, solicita que dichos rubros sean considerados salario en especie; c) se aplica la doctrina del plenario "Tulosai" [Fallo en extenso: elDial.com -AA5987] a pesar de que la considera equivocada en virtud de los argumentos que invoca y d) no () se incluye pronunciamiento alguno sobre el carácter malicioso y temerario de la conducta procesal de la accionada.-
Por su parte, la accionada se agravia porque: a) se admite la procedencia del bono anual proporcional a pesar de no haberse acreditado que el actor fuese acreedor a ese rubro; b) para el cálculo de la indemnización del art. 245 LCT no se considera el tope que dicha norma establece ni el criterio definido por la Corte Suprema en el fallo "Vizzoti" [Fallo en extenso: elDial.com -AA2400]; c) se hace lugar a la indemnización del artículo 2º de la ley 25323 a pesar de que ella puso la liquidación final oportunamente a disposición del actor y éste omitió concurrir a percibirla; d) se admite la procedencia de la indemnización del art. 80 LCT a pesar de que también puso el certificado de trabajo a disposición del accionante, sin que éste haya concurrido a retirarlo, a lo que agrega que el actor no ha cumplido el recaudo previsto por el artículo 3 del decreto 146/01; e) entiende que las costas han sido incorrectamente impuestas y f) sostiene que los honorarios regulados a las representaciones letradas de las partes actora y demandada son elevados.-
II) El primer agravio de la demandada no reúne los recaudos exigidos por el artículo 116, segundo párrafo, de la ley 18345, pues no controvierte el argumento central de la decisión que se cuestiona, es decir que no se ha probado que el despido del actor haya implicado un acto discriminatorio motivado en el hecho de que, días antes, aquél había contraído matrimonio. Nótese, en este sentido, que la recurrente hace hincapié en que oportunamente el actor había comunicado a la demandada que contraería matrimonio, circunstancia que – como el Juez de grado señala a fs. 441-I, último párrafo – no resultaría por sí sola eficaz para acreditar la pretendida actitud discriminatoria.-
Cabe señalar, en este sentido, que el único argumento fáctico dirigido a sustentar la conducta discriminatoria que se imputa a la demandada está constituido por supuestos dichos de Carlos Stea, jefe del actor, que ni siquiera han sido reproducidos en la demanda (ver fs. 8) y menos aún probados en autos, ya que la propia recurrente ha desistido de su testimonio (ver fs. 239 y 243).-
La pretendida conducta obstruccionista que la quejosa imputa a la demandada en relación con la comparecencia de los testigos Bonino, Calderón y Barna (ver fs. 446 vta./447 vta.) tampoco puede favorecerla, ya que la demandada se limitó a señalar que dichos testigos trabajaban y tenían sus domicilios reales en la ciudad de Córdoba, donde sugirió que fuesen interrogados (fs. 194/vta.), lo que fue desestimado por el Juez de grado (fs. 226), quedando la parte actora, por lo tanto, habilitada a tomar las medidas que consideraba pertinentes para lograr la comparecencia de dichos testigos (que ella había ofrecido) para declarar en autos. No obstante ello, luego del resultado de la gestión llevada a cabo por la Policía Federal Argentina, que confirma lo que la demandada había informado previamente (ver fs. 293/307), la parte actora procedió a desistir de las declaraciones de esos testigos (fs. 347, pto. I. B y 348, tercer párrafo), sin que se advierta la presencia de maniobras de la demandada tendientes a imposibilitar la producción de dichas testimoniales.-
Finalmente, destaco que la decisión cuestionada se funda en la doctrina del fallo plenario que allí cita (Nº 272 dictado por esta Cámara el 23/03/90 en la causa "Drewes, Luis Alberto c/ Coselec SSCS s/ cobro de pesos" [Fallo en extenso: elDial.com -AA5B65]), al que la recurrente ni siquiera se refiere.-
En virtud de lo expresado, corresponde declarar desierto el recurso de la parte actora en este punto.-
II) En cambio, asiste razón a la parte actora en cuanto a que corresponde computar como salarial la entrega al actor, por parte de la demandada, de un teléfono móvil. La entrega de dicho beneficio no sólo se infiere de la declaración de Caceras (fs. 169/172, quien menciona que la accionada otorga a los gerentes (tanto el testigo como el actor lo eran) diferentes beneficios como "(…) bonus, telefonía celular, cochera para auto de uso personal, tickets restaurant (…)": también surge de la prueba de libros. En efecto, de la respuesta al punto 4 propuesto por la parte actora surge que la línea telefónica 15-5418-3390 (la misma que se menciona en la demanda, ver fs. 6 vta., ante último párrafo) estuvo asignada al actor en virtud de su rango de gerente (ver fs. 56 del expediente Nº 63486/37 obrante en el anexo 3645, agregado por cuerda) y, si bien en la demanda no se aclara si dicha línea tenía restricciones de uso, parece claro que estaba esencialmente destinada a ser utilizada para el cumplimiento de las funciones propias del actor. Esta circunstancia no determina la improcedencia del reclamo, sino que lleva a establecer como remuneratorio sólo la proporción del beneficio (uso gratuito de la línea telefónica) utilizada por el accionante con fines personales, ya que el empleo de esa herramienta para propósitos laborales no constituye sino el cumplimiento del deber de la empleadora a de proveer a sus dependientes los elementos de trabajo necesarios para el cumplimiento de las funciones que les asigna (arts. 64, 76 y concs. LCT), de modo que carecen – en esa proporción – de carácter remuneratorio.-
En las condiciones expuestas, no acreditado que el uso del servicio en cuestión estuviese restringido a funciones laborales, cabe entender que fue utilizado por el actor sin limitación alguna (es decir para fines laborales y extra laborales). Por lo tanto, la disponibilidad del servicio telefónico en cuestión por parte del actor para fines personales y con el costo respectivo a cargo de la empleadora constituyó, en la proporción correspondiente, remuneración en especie (conf. arts. 103 y 105 LCT).-
Ante la ausencia de elementos que permitan establecer el costo mensual del servicio telefónico en consideración y las proporciones que correspondieron a fines laborales y personales, consideraré que la proporción remuneratoria derivada del uso de este servicio equivale a la mitad del importe que la parte actora invoca como costo mensual del servicio, es decir $175 (ver fs. 6 vta., ante último párrafo, conf. art. 56 LCT).-
La misma solución cabe en relación con la cochera que la empresa otorgó al actor, hecho que cabe tener por cierto por no haber sido negado de modo preciso y categórico en el responde (art. art. 356, inc. 1, CPCCN). En efecto, el actor invoca en la demanda que "(…) hacía uso de una cochera fija, la cual era concedida a todos los gerentes de la demandada, en el edificio ubicado en la calle Hipólito Irigoyen 864, de la Ciudad de Buenos Aires de un valor mensual equivalente a $350" (ver fs. 6, último párrafo) y las negativas que al respecto vierte la demandada en su contestación de demanda no resultan inequívocamente destinadas a desconocer el otorgamiento de la cochera ni su uso por parte del actor.
Nótese, en este sentido, que la accionada niega que el actor "(…) percibiese como beneficio laboral extra el uso de una cochera fija en el edificio ubicado en la calle Hipólito Irigoyen 864 de la Ciudad de Buenos Aires de un valor mensual equivalente a $350" (fs. 110, pto. 9), lo que no necesariamente supone el desconocimiento de los extremos mencionados (el otorgamiento de la cochera y su uso por el actor), pues la negativa bien puede considerarse destinada a desconocer el valor mensual invocado por el actor o el carácter de "beneficio laboral extra" que en la demanda se asigna a la cochera. Más adelante, la demandada niega "(…) el pago de una cochera" (fs. 112 vta., pto. 18, in fine), algo que no ha sido invocado en la demanda. Es claro que las genéricas negativas a las que me he referido no son eficaces para desconocer lo invocado por el actor en cuanto al otorgamiento de la cochera y a su utilización por parte del accionante, por lo que corresponde considerar que esos hechos han sido tácitamente reconocidos por la accionada.-
Sin perjuicio de lo expresado, cabe señalar que el otorgamiento de cocheras a los gerentes (cargo que el actor ocupaba) surge de la declaración del referido testigo Caceras y que también tiende a corroborar la conclusión expuesta, por aplicación de la presunción del artículo 55 LCT, el hecho de que la demandada no ha brindado información sobre este aspecto (ver lo informado por la perito contadora al responder el punto 6 propuesto por el actor, fs. 57 del expediente Nº 63486/37, obrante en el anexo 3645).-
Dado que el costo mensual de la cochera que se denuncia en la demanda resulta razonable teniendo en cuenta el contexto económico del período al que el reclamo se refiere y la zona donde la cochera se halla ubicada, propicio reconocer que este beneficio equivalía a $350 mensuales. El carácter remuneratorio de este beneficio puede deducirse del hecho de que no se ha invocado ni probado que el actor debiese utilizar su automóvil por razones laborales (nada ha invocado ni acreditado la demandada al respecto), de modo que el otorgamiento de la cochera no puede ser considerado una facilidad necesaria para el cumplimiento de sus tareas. En tales condiciones, pues, sólo cabe entender que constituyó un beneficio apreciable en dinero en tanto evitó que el actor afrontase con sus propios recursos el pago de una cochera por la zona, lo que indudablemente adquiere carácter salarial a la luz de las previsiones de los artículos 103 y 105 LCT y de las directrices que sobre la materia ha establecido la Corte Suprema al fallar en la causa "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A." [Fallo en extenso: elDial.com -AA39FF] (sentencia del 1/09/09, P. 1911. XLII).-
III) El agravio referente a la doctrina plenaria definida por esta Cámara en los autos "Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.565" [Fallo en extenso: elDial.com -AA5987] debe ser desestimado, ya que las opiniones divergentes que la recurrente vierte resultan insuficientes para demostrar la supuesta arbitrariedad de aquel criterio plenario, en especial cuando la recurrente ni siquiera analiza pormenorizadamente los fundamentos en los que el fallo se sustenta, sino que se limita a invocar precedentes jurisprudenciales anteriores al plenario (algunos correspondientes a otras tribunales de otras jurisdicciones) y ni siquiera ataca con claridad la validez del plenario como doctrina obligatoria en los términos del artículo 303 del CPCCN.-
IV) Igualmente improcedente es el agravio referente a la supuesta conducta temeraria y maliciosa que la apelante imputa a la demandada, pues no se advierte que la empresa haya incurrido en tal tipo de actitud en relación con el cumplimiento de la prueba testimonial (ya me he referido a este aspecto en el punto I de este voto), en tanto que tampoco puede considerarse que el tiempo que insumió el trámite en extraña jurisdicción del exhorto impulsado por la demandada para la producción de un informe contable encuadre en la situación del artículo 275 LCT, ya que no hay elementos para descartar que el atraso al que la recurrente refiere se deba a factores ajenos a la accionada, a lo que cabe agregar que, dado el carácter sancionatorio de la multa cuya aplicación se pretende, su procedencia debe valorarse con criterio penal, lo que lleva a apreciar a favor de la presunta infractora las situaciones dudosas.-
V) El agravio de la demandada referente al bono anual proporcional de 2006 también resulta improcedente, ya que se limita a señalar que el actor no ha acreditado ser acreedor a ese rubro, cuando en realidad a ella correspondía probar que, en virtud de las condiciones que determinaban su viabilidad (objetivos comerciales que ella establecía) y el nivel de satisfacción de los servicios prestados por Basualdo (evaluado por la propia empresa, según pautas por ella determinadas), el concepto en cuestión resultaba improcedente.-
En efecto, la demandada sólo niega que corresponda al actor la cantidad de $3.558,45 en concepto de bono proporcional de 2006 (fs. 110, pto. 7), sin mencionar los fundamentos de ese desconocimiento, cuando, por ser ella la que establecía los parámetros que determinaban la procedencia del rubro y que evaluaba – en cada caso – su nivel de cumplimiento, era la única que se hallaba en condiciones de explicar fundadamente las razones de la supuesta improcedencia del reclamo.-
VI) La parte demandada apela porque no se ha aplicado el tope establecido en el segundo párrafo del artículo 245 LCT para el cálculo de la indemnización por antigüedad y, subsidiariamente, porque no se ha tenido en cuenta para tal propósito el criterio definido por la Corte Suprema en el caso "Vizzoti" [Fallo en extenso: elDial.com -AA2400].-
En primer lugar cabe señalar que la aplicación del tope de convenio ha sido oportunamente solicitada por la demandada (ver fs. 113, primer párrafo) y que, por la actividad de la empresa, es correcto lo invocado en el responde en cuanto a la aplicabilidad al caso del CCT 130/75. Teniendo en cuenta la fecha del despido (22/03/06), la limitación que sería aplicable asciende a $3.011,48 (conf. resolución ST 1056/06, con vigencia desde el 1/08/05).-
Sin embargo, esta pretensión no tendrá favorable acogida por no resultar dicho tope adecuado a las pautas de la Ley Fundamental.-
No es óbice para esto último el hecho de que el actor no haya planteado la inconstitucionalidad del tope, pues, como lo he sostenido en otras oportunidades (cfr. mis votos en las causas "Fernández, Claudia Noemí c/ Pecom Agra SA s/ despido" –SD 90.951 del 24/11/05- y "Río, Javier Gustavo c/ Movimiento de la Palabra de Dios Asoc. Civil y otro s/ despido" –S.D. 90.866 del 25/10/05-), el principio de supremacía de la Constitución establecido por el art. 31 de la Ley Fundamental habilita la declaración oficiosa de inconstitucionalidad (cfr., de mi autoría: "Algunas consideraciones sobre el control de constitucionalidad en el amparo", E.D., diario del 12 de mayo de 1997), criterio que cuenta con el aval de la jurisprudencia del más alto Tribunal (CSJN, causa M.102.XXXII / M.1389.XXXI "Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Ángel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa" [Fallo en extenso: elDial.com -AAAA3], sent. del 27/09/01, LL. 30-11-01, nro. 102.973 [suplemento], J.A. 27-02-02; íd., causa B. 1160. XXXVI "Banco Comercial de Finanzas S.A. [en liquidación Banco Central de la República Argentina] s/ quiebra", sent. del 19/8/04, L.L. 30-08-04, nro. 107.989, y E.D. 02-09-04, nro. 52.911).-
Pues bien, en el conocido precedente "Vizzoti" [Fallo en extenso: elDial.com -AA2400], la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tras analizar las disposiciones del citado art. 245 LCT a la luz de las reglas de los arts. 14 bis y 28 de la CN, de la jurisprudencia del propio Tribunal y de normas de los convenios internacionales incorporados a la Ley Fundamental, consideró que "no resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el párr. 1º del citado art. 245 LCT, vale decir ‘la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor’, pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su párrs. 2º y 3º... Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje..." (CSJN, 14/9/04, "Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A. s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com -AA2400]).-
El Tribunal estableció entonces que corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrs. 2º y 3º del citado art. 245 LCT sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, criterio que ha sido adoptado por las diez Salas que integran esta Cámara (cfr., entre muchos otros: Sala I, 26/10/04, SD 82.077, "Severino, Nilda C., Smurfit S.A. s/ despido"; Sala I, 26/12/05, SD 83.323, "Romero, Nora L. c/ Siembra AFJP S.A."; Sala II, 9/3/06, "Lo Presti, Vanesa A. c/ Semarcar Servicios de Mantenimiento de Carreteras S.A"; Sala II, 31/5/06, "Gómez Crespo, Daniel J. c/ San Sebastián S.A. y otros"; Sala III, 23/3/06, SD 87.602, "Peña, Daniel E. c/ Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A." [Fallo en extenso: elDial.com -AA3457]; Sala IV, 11/11/04, "Berdina, Hugo R. c/ Peugeot Citroën Argentina S.A."; Sala VII, 27/3/06, "Filippo, Andrés c/ Siembra AFJP S.A.", RDLSS 2006-11-1006).-
Con arreglo a esa doctrina, el tope aplicable (que – reitero - ascendía al tiempo del despido a $3.011,48) resulta descalificable en el caso, dado que su aplicación importaría reducir la remuneración computable (que, luego de sumar al importe de $7.872 las cantidades estimadas en concepto de uso de teléfono celular -$175- y de uso de cochera -$350-, queda definida en $8.397) en 64% aproximadamente.-
Por lo tanto, para establecer la indemnización por antigüedad cabe considerar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del último año de trabajo, es decir $5.625,99 ($8.397 x 0,67).-
VII) Es improcedente el agravio referente a la indemnización del artículo 2º de la ley 5323, pues la simple circunstancia de que la empresa haya comunicado al trabajador que su liquidación final se hallaba a su disposición no resulta eficaz para eximirse del resarcimiento en cuestión. Con la extinción del vínculo nace la obligación de la empleadora de pagar la liquidación final, que, por supuesto, en los casos de despido injustificado debe incluir las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 LCT y esa obligación se cumple con el pago efectivo de las sumas correspondientes personalmente al trabajador o, en su caso, a sus derechohabientes (salvo supuestos especiales en los que el pago puede considerarse válidamente efectuado a persona apoderada o autorizada por el trabajador), o mediante la transferencia de los fondos a la cuenta sueldo del dependiente.-
De la declaración del testigo Caceras (fs. 169/172) surge que la demandada pagaba las remuneraciones mediante transferencias a las cuentas bancarias de los trabajadores, circunstancia que también surge de los recibos de sueldo acompañados (ver copias de fs. 24/31, 33, 35, 39 y 46/48). En consecuencia, no se advierte (nada se dice al respecto en el responde) que la accionada se haya visto imposibilitada de cumplir oportunamente la obligación en cuestión, de modo que su actitud omisiva luego de la intimación cursada por el actor en procura del cobro de las indemnizaciones correspondientes (ver misivas enviadas por el actor el 24/04/06, el 2/05/06 y el 4/05/06, cuya autenticidad surge del informe de fs. 180) obligó a Basualdo a iniciar el reclamo pertinente (primero en sede administrativa y luego con la presente acción), lo que torna viable la indemnización en consideración.-
VIII) La misma solución corresponde respecto de la indemnización del artículo 80 LCT, ya que la empresa no entregó al actor oportunamente el certificado que dicha norma prevé, sino que se limitó a comunicarle que se hallaba a su disposición. Si bien no comparto la tesis acerca de que el empleador tendría el deber de consignar judicialmente el certificado de trabajo cuando el trabajador no concurre a retirarlo, esta Sala – en su actual composición – considera (según los votos de mis colegas, los Dres. Zas y Ferreirós) que no basta la mera puesta a disposición de los certificados previstos en la norma citada para tener por acreditado el cumplimiento de la obligación allí establecida, sino que es necesario que la empleadora arbitre los medios pertinentes para que, ante la omisión de retiro de aquéllos por parte del trabajador, los consigne judicialmente a fin de eludir la responsabilidad que le pudiera corresponder; en otras palabras, la puesta a disposición es insuficiente para considerar cumplida la obligación prevista en el art. 80 de la LCT, e impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de entregar esa documentación (S.D. 93.818 del 15/12/08, "Sosa, Isaías Ezequiel c/ Casati Construcciones y Andamios S.R.L. y otro s/ ley 22.250").-
Por razones de economía procesal, acepto, entonces, ese criterio mayoritario dejando a salvo mi opinión personal en sentido divergente y, dado que la demandada no recurrió al instituto de la consignación, corresponde – reitero – hacer lugar a la indemnización prevista en el último párrafo del citado artículo 80.-
A la misma conclusión se llegaría si se prescindiese de la cuestión temporal, ya que el certificado que finalmente la demandada ha acompañado a la causa (fs. 105/106 vta.) no contiene información real, ya que en él se incluyen salarios distintos de los que han sido registrados (se consigna un sueldo de $4.800 por ser el tope aplicable para el cómputo de los aportes y contribuciones previsionales), que a su vez son diferentes de los devengados (no se han registrados los pagos en especie correspondientes a uso de teléfono móvil y de una cochera), lo que demuestra la improcedencia de la referida constancia como certificado de trabajo.-
Por último, destaco que no me parece relevante el hecho de que el actor no haya esperado el vencimiento del plazo de 30 días exigido por el decreto 146/01 para enviar la intimación que condiciona la procedencia del resarcimiento, pues la demandada sólo le entregó el certificado requerido al contestar la demanda (época a la que había transcurrido con holgura el plazo de 32 días – 30 corridos más dos hábiles – del que disponía para satisfacer el requerimiento), lo que torna en un excesivo rigor formal su pretensión de ampararse en el plazo previsto por la norma reglamentaria (ver, en este sentido, SD 90804 del 22/09/05 en autos "Montesano, Mariano Hernán c/ Cotecsud S.A.S.E. y otro s/ despido" y SD 90810 del 23/09/05 en autos "Ibáñez, Antonio Daniel c/ Eurobras S.R.L. s/ despido", ambas del registro de esta Sala, entre otras).-
IX) En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta que al sueldo mensual reconocido por el Juez de grado ($7.872) se debe adicionar la suma de $525 ($175 por uso de teléfono móvil y $350 por uso de una cochera), cabe entender que la remuneración mensual del actor fue de $8.397. Definido ello, y considerando lo expresado sobre la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, corresponde reducir el monto de condena a $156.398,04 (indemnización por antigüedad $45.007,92; indemnización sustitutiva de preaviso $18.193,50; indemnización por integración del mes de despido $2.729,03; sueldo proporcional marzo 2006 $6.157,80; s.a.c. prop. 1º semestre/06 $1.910,32; vacaciones prop./06 $1.739,30; indemnización art. 80 LCT 25.191,00; indemnización art. 16 ley 25561 $22.503,96 e indemnización art. 2 ley 25323 $32.965,22). Dicha suma devengará los intereses establecidos en el fallo de grado, que llegan firmes a esta instancia.-
X) Por lo establecido en el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de las costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, por lo que deviene abstracto el tratamiento de los planteos formulados respecto de tales aspectos.-
Con respecto a las costas, si bien el art. 71 del CPCCN dispone que, en los casos de vencimiento parcial y mutuo, su distribución debe estimarse en proporción a los respectivos vencimientos, ello no implica la exacta correspondencia aritmética, sino una razonable comparación conceptual (CNAT, Sala VI, 20/5/95, "Espósito, Alberto c/ IPLASA Productos Plásticos S.A. s/ despido"; íd., Sala II, 25/3/97, S.D. 80.678/97, "Ramírez, Víctor c/ ELMA SA s/ despido"). En igual sentido, se ha dicho que en la distribución de las costas no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala I, 31/3/04, "Urrutia, Débora c/ Mater Dei Asoc. Civil s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com -AA2668]), como así también a los fundamentos que tienen los planteos ofensivos y defensivos de las partes (esta Sala, 17/2/93, S.D. 68.287, "Gullón, Luis María c/ Aceros Fortuna s/ diferencias salariales"). Asimismo, se ha considerado que, aunque el crédito salarial cuyo reconocimiento obtuvo el actor sea una ínfima proporción de la suma demandada, su trascendencia, derivada del carácter alimentario que se reconoce a los de ese tipo, aconseja atribuirle, en el contexto indicado, una incidencia mayor (CNAT, Sala VI, causa "Espósito", citada). Por todo ello, propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas en 90% por la demandada y en 10% por el actor.-
En atención al mérito y a la importancia de los trabajos realizados por los profesionales intervinientes, así como a las pautas regulatorias previstas por las normas arancelarias vigentes, estimo prudente fijar los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en 16% y en 13%, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena (capital más intereses).-
XI) Por lo expuesto, propongo: 1) Modificar la sentencia de primera instancia y reducir el monto de condena a $156.398,04 más los intereses establecidos en el referido fallo; 2) Dejar sin efecto lo resuelto en el fallo de primera instancia sobre costas y honorarios; 3) Imponer las costas de ambas instancias en 90% a la demandada y en 10% al actor; 4) Regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en 16% y en 13%, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena (capital más intereses); 5) Confirmar el pronunciamiento de la instancia previa en lo demás que ha sido materia de recurso y agravios y 6) Regular los honorarios de los profesionales firmantes de las presentaciones de fs. 445-I/458 vta. y de fs. 459/462 en 25% de lo que a cada representación letrada corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior.-
La doctora Estela M. Ferreirós dijo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.-
Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de primera instancia y reducir el monto de condena a $156.398,04 más los intereses establecidos en el referido fallo; 2) Dejar sin efecto lo resuelto en el fallo de primera instancia sobre costas y honorarios; 3) Imponer las costas de ambas instancias en 90% a la demandada y en 10% al actor; 4) Regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en 16% y en 13%, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena (capital más intereses);; 5) Confirmar el pronunciamiento de la instancia previa en lo demás que ha sido materia de recurso y agravios y 6) Regular los honorarios de los profesionales firmantes de las presentaciones de fs. 445-I/458 vta. y de fs. 459/462 en 25% de lo que a cada representación letrada corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior.-
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-
Fdo.: HÉCTOR C. GUISADO - ESTELA M. FERREIRÓS
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