Un piloto de Aerolíneas Argentinas se consideró despedido porque no le asignaban vuelos ni la posibilidad de utilizar el simulador, lo que derivó en la pérdida de la habilitación para volar. El piloto había realizado vuelos mientras los trabajadores realizaban paro. Ahora, la empresa deberá indemnizarlo con casi 720 mil pesos.
FALLO
Arostegui Roberto Arturo c/ A.A. Aerolineas Argentinas S.A. | despido
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala II
10-mar-2010
Resulta ajustada a derecho la decisión del actor -piloto de aviones- de considerarse en situación de
despido indirecto por el ejercicio abusivo del ius variandi por parte de la empresa aérea demandada,
ante la falta de asignación de vuelos y de actividad en el simulador, lo que importó la pérdida de la
habilitación profesional para volar.
Sumario:
1.-Resultó ajustada a derecho la decisión del trabajador de considerearse en situación de despido, en
virtud de la falta de asignación de viajes y de programación del simulador de vuelo para revalidar la
habilitación profesional, aunque ello que le imputó a la demandada, si bien reviste gravedad como para
denunciar el contrato, no va más allá de la inobservancia de los deberes a cargo del empleador en el
marco de la relación laboral habida, sin que pueda inferirse la existencia de una imputación derivada de
un acto antijurídico que autorice a admitir el reclamo de daño moral, por lo que no se advierte que la
actitud omisiva de la demandada -en cuanto a otorgar vuelo y práctica en el simulador- fuera capaz de
causar un perjuicio extracontractual al trabajador, susceptible de ser indemnizable.
2.-Las previsiones contenidas por el art. 57 del a L.C.T. imponen a la empleadora, la obligación
explícita de responder al requerimiento que le formule el trabajador con relación al cumplimiento -o
no- de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que los une -y prevé una presunción en su
contra en caso de falta de respuesta-, aunque no puede soslayarse que la posibilidad de considerar la
respuesta que aquella produzca luego de haber vencido el plazo que le otorga el trabajador, esté
subordinada al juicio de razonabilidad que debe efectuarse en sede judicial , siendo que la valoración
del silencio en los términos legales, debe efectuarse a la luz del principio de buena fe que rige las
relaciones laborales.
3.-Corresponde dejar sin efecto la condena a la demandada a abonar diferencias salariales al actor
respecto de los meses indicados en la demanda, basadas en la comparación de las remuneraciones de
los distintos pilotos ya que no pueden extraerse pautas objetivas válidas para la determinación de dichas
diferencias, careciendo de sustento fáctico y jurídico para su procedencia.
4.-El silencio guardado por la empleadora, se tradujo en un reconocimiento implícito de los
incumplimientos que el actor había invocado (conf.art. 57 LCT) en relación a la falta de programación
de vuelos y de actividad en el simulador, lo que le impidió recuperar su habilitación profesional y, por
consiguiente, la existencia de esas injurias hacían insostenible el mantenimiento del vínculo (arg. arts.
78 y 242 LCT), por lo que la decisión resolutoria adoptada por el actor se fundó en causa legítima .
5-No habiéndose acreditado la impugnación del actor a la sanción de suspensión impuesta por la
empresa demandada, la circunstancia de que el mismo se notificara en disconformidad" , en tanto ello
no traduce un cuestionamiento expreso y concreto sobre su procedencia, tipo o extensión de la sanción
disciplinaria para que la suprima, sustituya por otra o limite según los casos , lleva a tenerla por
consentida (conf. art. 67 LCT).
6.-Siendo que el art. 18 LCT establece que se entiende por tiempo de servicio", en función de la
antigüedad del trabajador, al tiempo de servicio efectivamente trabajado desde el comienzo de la
vinculación, corresponde descontar el tiempo durante el cual el actor estuvo con licencia sin goce de
haberes - (1 año) en el que laboró para otra compañía aérea- respecto al cálculo del rubro
indemnización por antigüedad.
7.-Procede la aplicación de la multa prevista en el art. 2 ley 25323, habiendo el trabajador intimado en
debida forma , siendo que el hecho de que se trate de un despido indirecto no resulta un obstáculo para
su aplicación porque la norma no efectúa distinción alguna en tal sentido, en tanto así se ha resuelto
mediante la doctrina que emana del fallo plenario Nro. 310 del 1/3/2006 (in re: Ruiz Víctor Hugo c/
Universidad Argentina de la Empresa U.A.D.E. s/ despido (REF: MJJ6608)) que estableció que,
también en los casos de despido indirecto, resulta aplicable la duplicación de la indemnización
contemplada en el artículo 16 de la ley 25.561.
8.-A los fines de dilucidar la procedencia de la indemnización por daño moral , es necesario determinar
si en el acto de despido confluyeron circunstancias por las cuales se produzca ilícita y culpablemente
daños con respecto a derechos del trabajador, distintos de la pérdida del empleo.
9.-En el caso que se invoque una causal gravemente injuriante y no probada, al herir otros derechos
extrapatrimoniales (el honor, la dignidad, el buen nombre) del trabajador despedido, distintos de la
compensación tarifada, se introduce un elemento de daño independiente del cubierto por la tarifa y se lo
introduce ilegítimamente", dicha ilicitud, al producir un daño, debe ser reparada.
10.-La falta de asignación de viajes y de programación del simulador de vuelo para revalidar la
habilitación profesional, que le imputó el actor a la demandada, si bien revisten gravedad, no van más
allá de la inobservancia de los deberes a cargo del empleador en el marco contractual habido, sin que
pueda inferirse la existencia de una imputación derivada de un acto antijurídico que autorice a admitir
el reclamo de daño moral., por lo que no se advierte que la actitud omisiva de la demandada -en cuanto
a otorgar vuelo y práctica en el simulador-fuera capaz de causar un perjuicio extracontractual al
trabajador, susceptible de ser indemnizable.
11.-Al no darse cumplimiento respecto al reclamo por daño moral a lo dispuesto por el art. 65 LO -incs.
3 y 4-, se halla el juzgador inhabilitado para tener en cuenta hechos no afirmados por ninguno de los
contendientes, ya que el método de sustanciación adoptado por nuestro sistema legal exige una
narración completa y detallada de todos los hechos y omisiones relevantes y cuyo olvido impide que
sean objeto de prueba -arts. 360 y 364 CPCCN-.
12.-Si en el escrito de demanda, el recurrente no expuso los fundamentos, por los que pretendía
fundamentar el reclamo por daño moral, la referencia a lo señalado por los testigos y, aún, las notas
adjuntadas, si bien admitidas como hecho nuevo" no avalan ninguna afirmación efectuada en el inicio,
constituyen alegaciones extemporáneas que contrarían el principio de congruencia y defensa en juicio,
no pudiendo tales extremos producir efecto probatorio.
13.-En los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuídas en la
forma que prevé el art. 71 del CPCCN, siendo que aún cuando pueda considerarse que el demandante
se vió obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos,
por lo que no habría fundamento objetivo para que quién sólo en parte es vencedor resulte eximido de
las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial por lo
que corresponde imponer las costas de primera instancia en el 80% a cargo de la parte demandada y el
20% restante, a cargo de la parte actora.
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 10 de marzo de 2010, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de
considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones,
practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los
fundamentos que se exponen a continuación:
La Dra. Graciela A. González dijo:
Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos
por la parte demandada y actora contra la sentencia de primera instancia de fs. 507/523 que hizo lugar a
la demanda, en lo principal.
La demandada a fs. 528/539vta. cuestiona diversos aspectos del decisorio de grado, tales como la
valoración efectuada por el sentenciante de grado con referencia al ejercicio del ius variandi efectuado
por Aerolíneas Argentinas respecto del actor, la ponderación de la prueba testimonial, la condena a
abonar diferencias salariales y salarios por suspensión y los cálculos de las indemnizaciones por
antigüedad, preaviso e integración del mes de despido. Asimismo critica la procedencia de la sanción
prevista por el art. 2º de la ley 25.323, subsidiariamente respecto al recargo indemnizatorio dispuesto
por el art. 16 de la ley 25.561, la aplicación de la tasa activa de interés, la imposición de costas a su
cargo y todas las regulaciones de honorarios, por considerarlas elevadas.
El accionante a fs. 541/544vta. centra sus agravios en el rechazo del reclamo por resarcimiento
económico con fundamento en el daño moral, que le provocó el accionar de su empleadora.
A fs. 524 el perito contador apela los honorarios que le fueran regulados, por considerarlos bajos.
Analizadas las constancias fácticas y jurídicas de la causa en el marco de los agravios planteados,
considero que corresponde dilucidar en primer lugar los cuestionamientos vertidos por la accionada.
El Sr.Juez de primera instancia consideró comprobado un ejercicio abusivo del ius variandi por parte de
la demandada ante la falta de asignación de vuelos y de actividad en el simulador, lo que importó la
pérdida de la habilitación profesional para volar, por lo que juzgó ajustada a derecho la decisión del
actor de considerarse en situación de despido indirecto.
Se agravia la demandada porque el sentenciante de grado incurre en una errónea valoración de la
prueba colectada porque, a su criterio, la causa de despido no luce suficiente por tratarse el demandante
de un profesional con treinta y dos años de antigüedad.
Sostuvo la recurrente que el incumplimiento de parte del empleador de las obligaciones a su cargo
deben configurar una injuria que, por su gravedad, no consienta la prosecución del vínculo y que, a su
criterio, existen circunstancias a tenerse en cuenta a fin de merituar si el actor se vió realmente
injuriado y que hacen a los principios de continuidad laboral, primacía de la realidad y buena fe, y
además, de que le incumbía al accionante la carga de la prueba.
Al respecto, resulta evidente que la apelante no se hace cargo del argumento central en que el Juez de
grado basó su decisorio y se limita a efectuar consideraciones subjetivas que no logran conmover los
fundamentos del Sr. Juez a quo.
En primer lugar resulta forzoso señalar que los primeros tres agravios formulados por la demandada,
que versan sobre el despido del actor, no constituyen una crítica concreta y razonada del decisorio
apelado (conf. art. 116 L.O.) en tanto no reúne los recaudos que hacen a la debida fundamentación de
un recurso.
En relación a ello creo necesario memorar que la expresión de agravios debe constituir una exposición
jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida.Allí el recurrente
debe expresar los argumentos en los que funda la descalificación de los fundamentos en los que se
sustenta la solución cuestionada, invocando aquella prueba cuya valoración se considera desacertada o
poniendo de manifiesto la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia
(art. 116 L.O.). En lo posible, debe demostrarse, punto por punto, la existencia de los errores de hecho
o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador y la indicación precisa de las pruebas y de las
normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. CNACIV., Sala D., sent. del 20.11.75, pub. En
J.A. 1976 II pág. 241; CNACIV y COM. Esp., Sala I, in re "Malewicz Rubén c/ Orts José y otros, sent.
del 2/4/80; esta Sala II in re "Tapia Ramón S. C/ Pedelaborde Roberto, sent. 73.117 del 30.3.94 e in re
"Barrera, José c/Embajada de la República de Polonia s/juicio sumarísimo" sentencia N° 87565 del
16/3/00, entre muchas otras.)
A poco que se examina la pretensión revisora en análisis, tales extremos no se advierten satisfechos con
las alegaciones contenidas en el escrito que se analiza, las que sólo demuestran la adopción de una
postura contrapuesta a la fijada en el pronunciamiento recaído.
No obstante que lo dicho bastaría para desestimar el recurso intentado, en aras de extremar al máximo
la garantía de defensa en juicio que le asiste a las partes en el proceso, estimo conveniente hacer
algunos señalamientos para evidenciar la falta de fundamentación de la queja.
Liminarmente, cabe memorar que el accionante remitió a la accionada nota de fecha 11/9/07 (fs. 20/21,
reconocida en el responde, cfr. fs. 141) donde reclamó, ante la reiterada falta de programación de
vuelos y la cancelación de actividad en simulador, su reintegro a la actividad profesional y la
programación de actividad en simulador de vuelo, a fin de recuperar la habilitación
profesional.Tampoco se encuentra controvertido en autos que la demandada no dio respuesta formal a
la requisitoria efectuada por el Sr. Arostegui
De esa manera, ante la falta de respuesta ante el requerimiento expreso, el actor remitió carta
documento del 17/9/07 considerando la actitud de su empleadora una grave injuria, justificando la
disolución del vínculo laboral por tal motivo. La recurrente sostiene que no se advierte en los hechos un
incumplimiento de tal entidad para extinguir el vínculo de trabajo porque no puede admitirse que, una
persona que ejerce funciones como las del actor, pueda considerarse despedido por la cancelación
parcial de una actividad de vuelo.
De la lectura de la prueba testimonial rendida en autos surge que el testigo Angelini (fs. 309/310)
declaró que, desde mediados de 2006 la actividad de vuelo del actor se fue limitando en el tiempo, le
fueron restando actividad por presión gremial, que estuvo dirigida a un grupo de 60 pilotos que se
oponían a las políticas de APLA de ese momento. Expresó que Aerolíneas fue presionada para que, ese
grupo de pilotos disidentes, estuvieran fuera de la empresa o no se le programaran vuelos y que la
empresa así lo hizo. Agregó que, como consecuencia de ello, al actor no le programaban vuelos o sólo
una cantidad mínima respecto a pilotos que no estaban en la "lista" y que esa limitación se fue
generalizando con todos los pilotos que formaban parte de la lista mencionada, lo que provocó que el
actor se sintiera defraudado y se considerara despedido por falta de trabajo, además no pudo mantener
la habilitación de vuelo porque el actor, y varios más, no fueron mandados a los cursos, que era
obligación de la empresa mantener a todos los pilotos habilitados. Aclaró, por último, que el actor
estaba en la remanida lista porque firmó una solicitada repudiando la actitud de un comandante que
había agredido a un civil.
Al respecto, el testigo García Moreno (fs.311) dijo que se había armado una lista de 70 pilotos que, por
diferentes razones, debían ser separados del grupo de vuelo. Agregó que el testigo llegó a un acuerdo
económico con la empresa y se desvinculó, cosa que no sucedió en el caso de Arostegui, por lo que lo
fueron dejando sin vuelos, sin actividad de ningún tipo y en la eventualidad de alguna programación se
cancelaba con antelación. Manifestó que era obligación de la empresa mantener la habilitación de los
pilotos y para ello era necesario ir al simulador de vuelo y realizar cursos recurrentes teóricos y que, la
empresa, no mantuvo habilitado al actor en los Boeing. 747-400. Dijo que el actor estuvo en la lista de
los 70 pilotos porque figuraba su nombre en una solicitada contra la violencia producida en una
manifestación de pilotos, donde uno de ellos agredió a un automovilista.
A su vez el testigo Devesa (fs. 465-I/466-I), declaró que el actor era comandante de Boeing 747 y que
supo que había sido sancionado por un conflicto en la instrucción de un simulador y que, en ése caso, la
responsabilidad era de la jefatura, no del actor. Agregó que el accionante se había considerado
despedido porque no tenía actividad de vuelo programada, que era una cuestión harto conocida en toda
la comunidad de pilotos porque, desde finales de 2006, Aerolíneas Argentinas fue presionada por la
Asociación de Pilotos (APLA) e inició una acción de presión sobre un grupo de pilotos que disentía con
el gremio y que llevó a la desvinculación de muchos pilotos, mientras otros veinte permanecían en la
compañía sin cumplir ninguna tarea porque les negaban trabajo, al igual que al actor, quien se
consideró despedido por las referidas circunstancias.
El testigo Pimentel (fs.467-I) manifestó que Arostegui se consideró despedido por las presiones
gremiales de APLA, avaladas por Aerolíneas Argentinas que, desde 2005, comenzó a perseguir a todos
los pilotos que habían efectuado vuelos los días de paro y que se habían opuesto a los pensamientos de
la conducción del gremio. Asimismo dijo que, por las referidas presiones, avaladas por el entonces
Gerente General Sr. Esteban Macari se sacó de vuelo a dichos pilotos, no efectuaban vuelos en algunos
casos con amenazas telefónicas, panfletos y el aval de Aerolíneas Argentinas. Agregó que el mismo Sr.
Macari le entregó al testigo una nómina de pilotos, coman dantes y copilotos, que no podían volar y le
solicitó al dicente que cumpliera con la solicitud de APLA, cuestión que no hizo. Aclara que el actor
estaba incluido en la mencionada lista, porque había sido uno de los que había volado los días de paro.
En tal contexto cabe observar que los testimonios reseñados -si bien impugnados por la demandada a
fs. 313/314 y fs. 470-I/vta.- resultan, a mi entender, eficaces habida cuenta que son coincidentes en
aspectos sustanciales de la relación laboral; los deponentes aludidos han declarado respecto de
circunstancias con las que han tomado contacto directo y, además, sus dichos no han sido desvirtuados
mediante otros elementos de similar o superior valor probatorio. Asimismo coincido con las
conclusiones a las que arribara el Dr. Juan Jesús Pérez respecto a que las impugnaciones resultan
apreciaciones meramente subjetivas y que los testimonios examinados resultan objetivos, concordantes
y claros, por los que cabe otorgarles plena eficacia convictiva (conf. art. 386 del CPCCN y 90 de la
LO).
El perito contador, en su informe de fs. 316/461, detalló los vuelos programados al actor entre los
meses de setiembre de 2006 y setiembre de 2007 (anexo I, cfr. fs. 317/318), donde surge que el último
vuelo realizado fue el 30/7/07 y que, a partir de allí, no tuvo más programas de vuelos.Asimismo, el
experto contable manifestó que Aerolíneas Argentinas no le sumistró información necesaria para
informar si desde el 1/06/07 la empresa programó al actor para realizar la instrucción semestral en
simulador y, en su caso, si la misma se realizó (cfr. punto 5, fs. 459vta.).
Planteada así la situación, el demandante remitió al ente demandado el 11/9/07 la interpelación que
diera sustento a la acción promovida, recibida por la empresa el mismo día (cfr. fs. 20/21, reconocida a
fs. 141)), donde solicitó su reingreso a su actividad profesional y la programación de actividad en
simulador de vuelo para recuperar su habilitación, que estaba vencida, e impuso el apercibimiento de
considerarse despedido. Al respecto, señalo que Aerolíneas Argentinas guardó total y absoluto silencio
a estos requerimientos, frente a la cual debía expedirse clara y concretamente.
Las previsiones contenidas por el art. 57 del a L.C.T. imponen a la empleadora, la obligación explícita
de responder al requerimiento que le formule el trabajador con relación al cumplimiento -o no- de las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo que los une -y prevé una presunción en su contra en
caso de falta de respuesta-, aunque no puede soslayarse que la posibilidad de considerar la respuesta
que aquella produzca luego de haber
vencido el plazo que le otorga el trabajador, esté subordinada al juicio de razonabilidad que debe
efectuarse en sede judicial circunstancia que, en el presente caso, no ocurrió. Ello así, la valoración del
silencio en los términos legales, debe efectuarse a la luz del principio de buena fe que rige las
relaciones laborales.
Valorados los testimonios precedentemente reseñados a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 90 y
386 CPCCN) y el informe pericial contable, creo indudable que existió una efectiva sustracción de la
empleadora al deber de ocupación (art.78 LCT) que se materializó a través de la negativa de trabajo
que describieron los testigos propuestos por el actor, por lo que cabe reputar configurada una injuria
patronal que hacía insostenible el mantenimiento del vínculo (art. 242 LCT).
En consecuencia, el silencio guardado por la empleadora, se tradujo en un reconocimiento implícito de
los incumplimientos que el actor había invocado (conf.art. 57 LCT) en relación a la falta de
programación de vuelos y de actividad en el simulador, lo que le impidió recuperar su habilitación
profesional y, por consiguiente, la existencia de esas injurias hacían insostenible el mantenimiento del
vínculo (arg. arts. 78 y 242 LCT).
Desde esa perspectiva, es evidente que la decisión resolutoria adoptada por el Sr. Arostegui (cfr. fs. 39)
se fundó en causa legítima y que, en tales condiciones -tal como lo resolviera el sentenciante de grado-,
se ajustó a derecho. En tal contexto, propicio se desestimen los agravios y se confirme el decisorio de
grado, en este aspecto.
Cuestiona asimismo la accionada por la condena a abonar diferencias salariales correspondientes a los
meses de julio, agosto y setiembre de 2007. Para arribar a dicho importe, el Sr. Juez de grado efectuó
un promedio mensual aproximado de lo percibido por los restantes comandantes, según lo informado
por el perito contador.
Entiendo que, en este punto, asiste razón a la recurrente porque de la comparación de las
remuneraciones de los distintos pilotos (cfr. fs. 335) no pueden extraerse pautas objetivas válidas para
la determinación de diferencias salariales a favor del actor, amén que el accionante no efectuó un
reclamo claro y preciso en los términos del art. 65 incs. 3) y 4) LO.De esta manera la condena a abonar
el rubro en mención luce carente de sustento fáctico y jurídico, por lo que propicio receptar este
segmento recursivo y desestimar la suma en concepto de diferencias salariales e integración decidida en
la anterior instancia.
La demandada cuestiona también la procedencia de los salarios por suspensión reclamados por el actor.
Fundamenta su queja en que el accionante no logró acreditar la autenticidad de la nota obrante en sobre
de fs.2, cuya copia luce a fs. 12/13 donde impugna la suspensión del 2/10/06 (cfr. fs. 11 y 117) y que,
de esa forma, no habiendo sido impugnada en legal tiempo y forma, no corresponde el reclamo del
pago de los días de suspensión por la sanción dispuesta por la empleadora (art. 67 LCT).
El Sr. Juez de primera instancia juzgó debidamente impugnada la sanción, así como también
injustificada, y sostuvo que la nota obrante a fs. 12/13, fue reconocida por la empresa. En este punto
considero que también asiste razón a la recurrente porque, contrariamente a lo afirmado por el Sr. Juez
a quo, dicha nota fue expresamente desconocida
por la demandada (cfr. fs. 139vta. y fs. 172) y no se produjeron en autos elementos de prueba
tendientes a acreditar que efectivamente fuera recibida por la empleadora (cfr. fs. 488, desistimiento del
testigo de reconocimiento Vera). No obsta a lo antedicho la circunstancia de que el accionante se
notificara "en disconformidad" (ver fs. 117), en tanto ello no traduce un cuestionamiento expreso y
concreto sobre su procedencia, tipo o extensión de la sanción disciplinaria para que la suprima,
sustituya por otra o limite según los casos (conf. art. 67 LCT).
Por otro lado, surge del instrumento de fs.11 que el 2/10/06 la demandada, en uso de las facultades
disciplinarias que le confiere la norma citada, sancionó al demandante con 10 días de suspensión con
motivo de "haber utilizado un turno de instrucción recurrente a cargo de la empresa cuando se
encontraba haciendo uso de licencia sin goce de haberes y trabajando para la compañía Jet Airways de
la India", y no se acreditó -en debida forma- que la sanción haya sido efectivamente impugnada por el
actor, circunstancia que lleva a tenerla por consentida (conf. art. 67 LCT). En consecuencia, propicio
revocar este aspecto de la sentencia y rechazar el reclamo de salarios por suspensión.
También cuestiona la demandada el cómputo de la antigüedad del Sr. Arostegui en la aerolínea
demandada pues entiende que se omitió ponderar la licencia sin goce de haberes que tuvo entre agosto
de 2005 y julio de 2006 (cfr. fs. 23, punto 3.5), cuando trabajó para Jet Airways de la India.
Cabe memorar que el art. 18 LCT establece que se entiende por "tiempo de servicio", en función de la
antigüedad del trabajador, al tiempo de servicio efectivamente trabajado desde el comienzo de la
vinculación. En virtud de lo así establecido, juzgo acertada la crítica de la recurrente, en tanto el
judicante de grado efectuó el cálculo correspondiente a la indemnización por antigüedad computando
33 períodos, sin descontar el tiempo durante el cual el actor estuvo con licencia sin goce de haberes
-hecho reconocido por el accionante en el escrito de inicio (1 año)- por lo que, de acuerdo a la solución
que propicio, deberá modificarse lo decidido respecto al cálculo del rubro indemnización por
antigüedad, computando 32 períodos en virtud del tiempo de servicio efectivo del actor, para la
empresa accionada.
Otro segmento del recurso está destinado a cuestionar la suma determinada en concepto de
indemnización sustitutiva de preaviso omitido y la integración del mes de despido.Forzoso resulta
puntualizar que los agravios deducidos por la recurrente no alcanzan a constituir una crítica concreta y
pormenorizada de las razones fundadas en la sentencia apelada, como lo exige el art. 116 de la L.O., no
obstante lo cual habré de abordarlos en aras de salvaguardar el derecho de defensa de la parte y en
función del criterio restrictivo con que debe ejercerse la facultad otorgada por la ley, de declarar la
deserción del recurso.
Estimo que este aspecto de la queja no tendrá favorable recepción, porque para la determinación de los
rubros en cuestión el magistrado de grado tomó en cuenta los niveles salariales de 2007 (cfr. informe
contable fs. 335 y 384), e incluso el correspondiente al mes de agosto de dicho año resulta superior al
estimado por el Dr. Pérez. Por ello, debe rechazarse este segmento recursivo.
Respecto a la queja de la accionada deducida en orden al incremento dispuesto por el art. 2º de la Ley
25.323 entiende que sólo puede prosperar en caso de despido directo e incausado y no como en el
supuesto de autos, que se trata de despido indirecto, además de no resultar aplicable en el presente caso.
La norma en cuestión establece que "cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador,
no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la ley 20.744 (texto ordenado
en 1976) y los artículos 6º y 7º de la ley 25.013 o las que en el futuro las reemplacen, y,
consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter
obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%".
Sentado ello, entiendo que la queja no resulta atendible porque el actor intimó fehacientemente (cfr. fs.
39) al pago de las indemnizaciones legales por despido incausado.sin que la requerida se aviniera a
cumplir con la obligación a su cargo y lo obligara a iniciar acciones legales.
De esa forma, habiendo sido acreditadas las causas invocadas por el actor para justificar la disolución
del vínculo laboral y cumplida la intimación fehaciente requerida por la norma cuestionada, no
encuentro razones objetivas para receptar la queja.
Tampoco se advierte obstáculo al hecho que se trate de un despido indirecto porque la norma no
efectúa distinción alguna en tal sentido, en tanto así se ha resuelto mediante la doctrina que emana del
fallo plenario Nro. 310 del 1/3/2006 (in re: " Ruiz Víctor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa
U.A.D.E. s/ despido") que estableció que, también en los casos de despido indirecto, resulta aplicable la
duplicación de la indemnización contemplada en el artículo 16 de la ley 25.561. Por lo expuesto, en
definitiva, sugiero que este aspecto de la queja sea desestimado.
El recurso de la demandada relativo al incremento indemnizatorio dispuesto por el art. 16 de la ley
25.561 fue interpuesto subsidiariamente, para el caso que fuera motivo de agravio de la parte actora
-cuestión que no se verifica en autos-, por lo que habiendo arribado firme la cuestión, no puede ser
motivo de conocimiento en esta alzada.
La queja relativa a la tasa de interés que el Sr. Juez a quo ordenó aplicar al monto diferido a condena no
tendrá viabilidad, habida cuenta que concuerda con la invariablemente aplicada por la CNAT a partir
del 01/01/02, acordado en la Resolución de Cámara de fecha 7 de mayo de 2002 (Acta Nº2357), en
cuanto dispuso que regirá la tasa activa fijada por le Banco de la Nación Argentina para el
otorgamiento de préstamos, según el cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara, por
lo que propicio confirmar también en este aspecto la sentencia apelada.Motiva los agravios del
accionante la desestimación del reclamo por daño moral pues considera que, como buen trabajador, se
vió afectado moralmente cuando la demandada le negó ocupación efectiva y lo discriminó respecto a
los demás pilotos, no incluídos en la "lista" de APLA.
En primer lugar creo conveniente destacar que, a efectos de dilucidar la procedencia del reclamo, es
necesario determinar si en el acto de despido confluyeron circunstancias por las cuales se produzca
ilícita y culpablemente daños con respecto a derechos del trabajador, distintos de la pérdida del empleo.
En el caso que se invoque una causal gravemente injuriante y no probada, al herir otros derechos
extrapatrimoniales (el honor, la dignidad, el buen nombre) del trabajador despedido, distintos de la
compensación tarifada, se introduce un elemento de daño independiente del cubierto por la tarifa y se lo
introduce "ilegítimamente". Dicha ilicitud, al producir un daño, debe ser reparada.
En el caso concreto, la falta de asignación de viajes y de programación del simulador de vuelo para
revalidar la habilitación profesional, que le imputó el actor a la demandada, si bien revisten gravedad,
no van más allá de la inobservancia de los deberes a cargo del empleador en el marco contractual
habido, sin que pueda inferirse la existencia de una imputación derivada de un acto antijurídico que
autorice a admitir el reclamo deducido en tal sentido.
En efecto, por medio de la comunicación rescisoria (cfr. fs. 39) se le imputó a la demandada la omisión
de no darle el curso de instrucción para mantener su habilitación en la función de comandante de
Boeing 747-400, lo que le impidió al dependiente desarrollar su trabajo, y además de no programar
vuelos durante los meses de julio, agosto y setiembre lo que lo injurió moralmente porque luego de 33
años de servicio la empresa no cumplió con sus obligaciones, significando una inadmisible
discriminación en su contra.Independientemente de que tales incumplimientos han sido efectivamente
acreditados en autos, lo cierto es que -a mi entender- no se advierte que la actitud omisiva de la
demandada fuera capaz de causar un perjuicio extracontractual al trabajador, susceptible de ser
indemnizable, aún en ausencia de una relación laboral.
No obstante todo ello es menester indicar, al respecto, que el recurrente intenta introducir en su
memorial recursivo, al esgrimir un trato persecutorio, una situación que no fuera oportunamente
alegada en el inicio, en el que sólo se limita a exponer -en los hechos-, que la no programación de
vuelos le causaba un perjuicio profesional y económico lo que implicaba una discriminación. Tampoco
alcanzan a suplir estas omisiones los instrumentos de fs. 189 y 190 (admitidos como hecho nuevo a fs.
209/210 y reconocidos a fs.199/200vta.) porque se refieren -en términos genéricos- a un conflicto
interno del cuerpo de pilotos en el cual, a pesar de todo, se advierte una actitud conciliatoria de la
empresa frente al mismo.
En tal sentido se impone puntualizar que, como refiere Couture la sentencia, como acto, es aquel que
emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual deciden la causa o punto sometidos a su
conocimiento y que derivan en una primera operación, de los términos mismos de la demanda, es decir
que el Juez halla ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos preliminares de
demanda y contestación y las
pruebas sobre esos hechos que las partes han producido para depararle la convicción de la verdad y
permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones ( cfr. Couture, "Fundamentos del
derecho procesal civil" Ed. Depalma , 1981, pags. 277 y ss).
Así, la decisión adoptada por el Juez para resolver el litigio debe ser a su vez congruente con la forma
como ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en
aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (cfr.Colombo, en "Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación Anotado y Comentado" Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que
informa el art. 163 inc. 6º del C.P.C.C.N.).
En consecuencia, al no darse respecto al reclamo por daño moral cumplimiento a lo dispuesto por el art.
65 LO (incs. 3 y 4), se halla el juzgador inhabilitado para tener en cuenta hechos no afirmados por
ninguno de los contendientes, ya que el método de sustanciación adoptado por nuestro sistema legal
exige una narración completa y detallada de todos los hechos y omisiones relevantes y cuyo olvido
impide que sean objeto de prueba (arts. 360 y 364 CPCCN).
En tal perspectiva, si en el escrito de demanda, el recurrente no expuso los fundamentos, por los que
pretendía fundamentar el reclamo por daño moral, la referencia a lo señalado por los testigos y, aún, las
notas de fs. 189/190, si bien admitidas como "hecho nuevo" no avalan ninguna afirmación efectuada en
el inicio, constituyen alegaciones extemporáneas que contrarían el principio de congruencia y defensa
en juicio, no pudiendo tales extremos producir efecto probatorio, por lo que la queja, en tal aspecto, se
desestimará.
Por todo lo que llevo expuesto, de compartirse mi voto propongo modificar el pronunciamiento recaído
en la instancia anterior y condenar a la demandada Aerolíneas Argentinas S.A. a abonar la suma total
nominal de $719.141,25.- : indemnización por antiguedad 14.028,54 x 32= $448.913,28.-;
indemnización sust. preaviso $30.514,22; indemización art. 2º ley 25.323 (50% de antigüedad y
preaviso) $239.713,75.-; que llevará los intereses indicados en el decisorio de grado.
La parte demandada también cuestiona la imposición de la totalidad de las costas a su cargo. En lo que
respecta a las costas del proceso, cabe puntualizar que en los supuestos en que la demanda prospera
parcialmente, las costas deben ser distribuídas en la forma que prevé el art.71 del CPCCN. Aún cuando
pueda considerarse que el demandante se vió obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación
con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento objetivo para que quién sólo
en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien
también obtuvo una victoria parcial (C.N.A.T. Sala II, sentencia nro. 72.160 del 26/10/93 in re "Soria
Carlos D. c/ Butomi SRL.).
En esa perspectiva, en el presente caso asiste razón a la demandada por lo que sugiero imponer las
costas de primera instancia en el 80% a cargo de la parte demandada y el 20% restante, a cargo de la
parte actora.
La parte demandada apela la totalidad de los honorarios regulados, por altos. A su vez, el letrado de la
parte actora y el perito contador apelan los propios, por estimarlos reducidos.
Respecto a los honorarios, teniendo en consideración el mérito y extensión de la labor desarrollada por
los profesionales que actuaron en estos autos, el resultado del pleito, y las pautas que emergen del art. 6
y subs. de la ley 21.839, de la ley 24432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que los
correspondientes a la representación letrada de la demandada no son altos y, los regulados a la
representación letrada del actor y los del perito contador resultan equitativos y ajustados a derecho, por
lo que propicio confirmarlos.
En cuanto a las costas de alzada, la forma en que se resolvieron cada uno de los recursos interpuestos
por las partes, me lleva a propiciar que las mismas sean distribuidas en un 70% a cargo de la p arte
demandada y en un 30% a cargo de la parte actora (art. 71 CPCCN).
Respecto de los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 528/539vta. y fs.541/544vta.,
propongo que los mismos se fijen en el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor
en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).
Miguel Ángel Maza dijo: que por análogos fundamentos adhiero al voto de la Dra. Graciela A.
González.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal
RESUELVE: 1) 1°) Modificar la sentencia de primera instancia conforme lo decidido y reducir el
monto de condena a la suma de PESOS SETECIENTOS DIECINUEVE MIL CIENTO CUARENTA
Y UNO CON VEINTICINCO CENTAVOS ($719.141,25.-), más los intereses fijados en la instancia
previa; 2°) Modificar la distribución de costas decidida en el fallo de anterior grado e imponerlas en el
ochenta por ciento (80%) a cargo de la parte demandada y el veinte por ciento (20%) restante, a cargo
de la parte actora; 3º) Confirmar los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la
parte actora, demandada y del perito contador; 4º) Distribuir las costas de Alzada en un setenta por
ciento (70%) a cargo de la parte demandada y en un treinta por ciento (30%) a cargo de la parte actora;
5º) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en
el ... por ciento (...%) respectivamente de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en la
anterior instancia.
Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.
Miguel Ángel Maza. Juez de Cámara.
Graciela A. González. Juez de Cámara.
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