La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal ordenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) reintegrar a los padres de una menor celíaca un porcentaje idéntico al que reconoce para la compra de medicamentos en general, en la compra de “harinas y premezclas libre de gluten”.
Así, los jueces Ricardo Víctor Guarinoni, Alfredo Silverio Gusman y Santiago Kiernan hicieron lugar al recurso de apelación presentado por la pareja, y revocaron un fallo de primera instancia que había rechazado la pretensión de obtener un descuento en la compra de productos alimenticios aptos para celíacos, similar al que la empresa ofrece a todos sus beneficiarios para la adquisición de medicamentos.
En su fallo, el tribunal afirmó que, de acuerdo a la legislación vinculada con las obligaciones para las obras sociales con respecto a la cobertura para celíacos, “se indica que ello comprende la detección, el diagnóstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y premezclas libre de gluten, cuya cobertura determinará la autoridad de aplicación”.
FALLO
Causa Nº 247/09 S. M. A. y otros c/ OSDE Juzgado Nº 1 s/ sumarísimo.
Secretaría Nº 1
Buenos Aires, 15 de marzo de 2010.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 168/169, con la adhesión de fs. 187, cuyo
traslado fue contestado a fs. 184/186, contra la sentencia de fs. 168/169; y
CONSIDERANDO:
1) Que el señor juez rechazó la acción promovida por M. A. S., M. N. V. y P. M. S. contra
Organización de Servicios Directos Empresarios OSDE, absolviendo a ésta de la pretensión
enderezada a obtener un descuento en la compra de productos alimenticios aptos para celíacos,
similar al que se ofrece a todos sus beneficiarios para la adquisición de medicamentos.
Tal decisión motivó el recurso de los actores, quienes señalaron errores en el pronunciamiento,
enfatizando que no existe remedio para la enfermedad en cuestión sino un tratamiento, que
consiste en observar una dieta libre de gluten. Adujeron no haber solicitado una cobertura de
las necesidades alimenticias de la menor sino lo que consideran prestaciones de salud
igualitarias, criticando además que se hubiera considerado la situación económica del coactor
S. como elemento de juicio.
El traslado de estos agravios fue replicado por la demandada en los términos que surgen de la
presentación obrante a fs. 184/186.
2) Que así propuestas las cuestiones a decidir, cabe destacar inicialmente que algunas críticas
que los actores dirigen a distintos aspectos del fallo atacado carecen de relevancia a los efectos
que aquí corresponde examinar. Así, lo concerniente a la afirmación de que la niña “es celíaca
desde el año 2001” no tiene incidencia alguna en la decisión adoptada por el a quo, de modo
que su acierto o error resulta intrascendente. Por otra parte, lo dicho acerca del reclamo de
“cobertura de alimentación libre de gluten” podrá ser visto como una simplificación del objeto
litigioso, pero en esencia no se aparta de lo solicitado: la solicitud de “un descuento similar al
ofrecido para la adquisición de fármacos, al momento de adquirir los productos alimenticios
aptos para celíacos” (fs. 65).
3) Que, como puntualizó el juzgador, las disposiciones que rigen lo relativo a la atención de la
salud de las personas por parte de las obras sociales y -en forma similar- las entidades de
medicina prepaga no contemplan la cobertura del costo resultante de la adquisición de
alimentos, más allá de las características particulares que éstos pudieran presentar y de las
necesidades que cada sujeto pueda requerir en casos concretos.
No es posible realizar la asimilación que pretenden los actores entre ciertos alimentos y los
fármacos. De acuerdo con el Código Alimentario Argentino, los primeros comprenden a todas
las substancias o mezclas de ellas que, ingeridas por el hombre, aporten a su organismo los
materiales y la energía necesarios para el desarrollo de sus procesos biológicos, incluyendo
también aquello que se ingiere por hábito, costumbres o como coadyuvantes, tengan o no valor
nutritivo. Por su parte, en el ámbito de los fármacos se debe reputar comprendidas las
sustancias que enumera el art. 1 de la ley 16.463: drogas, productos químicos, reactivos,
formas farmacéuticas, medicamentos, elementos de diagnóstico y todo otro producto de uso y
aplicación en la medicina humana.
A juicio del Tribunal, el hecho de que no exista un tratamiento farmacológico para la celiaquía
no basta para imponer a la demandada la obligación de solventar una parte del costo de los
alimentos que debe ingerir la menor Silva, ante la ausencia de una disposición normativa que
así lo establezca.
4) Que si bien lo expuesto precedentemente conduciría a la confirmación de lo decidido por el
a quo, se debe tener en cuenta que el 2 de diciembre último el Congreso Nacional sancionó la
ley 26.588, promulgada de hecho el 29 del mismo mes. El hecho de que la norma contemple
su reglamentación y que ello no se haya concretado hasta la fecha no es obstáculo para su
aplicación al caso.
En tal sentido, la Corte Suprema ha puesto de relieve en numerosas oportunidades que las
sentencias deben atender a la situación existente al momento de dictarse (Fallos: 318:1084;
327:4773; 328:4640 y 329:2949, entre otros); y por otra parte, la circunstancia de que se haya
previsto la reglamentación de una norma no significa que sea inútil o totalmente inaplicable
mientras ello no suceda (confr. Bidart Campos, G.J., “Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino”, 1ª reimpr., t. I, p. 111). De otro modo, en una órbita tan sensible
como el derecho a la salud, el efectivo goce de ese derecho, plasmado en el caso en una ley
formal, quedaría supeditado a una decisión del Poder Ejecutivo. Ello no es admisible, tanto
por la índole del derecho involucrado -relacionado con el derecho a la vida, como lo sostuvo la
Corte Suprema, por ejemplo en Fallos: 323:3229- como desde una perspectiva institucional,
atendiendo a la división de poderes que inspira a nuestro régimen constitucional.
Desde esta perspectiva, deviene relevante su art. 9, en tanto se relaciona en forma directa con
el objeto del litigio, al establecer obligaciones para las obras sociales enmarcadas en las leyes
23.660 y 23.661, así como otras entidades cuya finalidad es similar.
Al contemplar la cobertura asistencial a las personas que padecen la enfermedad, se indica que
ello “comprende la detección, el diagnóstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma,
incluyendo las harinas y premezclas libre de gluten, cuya cobertura determinará la autoridad
de aplicación” (ver art. 9 in fine de la norma).
Como se dijo, a pesar de no contarse aún con la reglamentación mencionada al final de dicho
artículo, se prevé allí una prestación específica, que consiste en la cobertura de “las harinas y
premezclas” que no contienen gluten, aunque ello no se extiende a otros alimentos que sean
aptos para el consumo de quienes padecen la enfermedad.
En función de esta premisa, estima el Tribunal que la pretensión debe admitirse con el alcance
indicado, esto es, limitada a la cobertura de los productos mencionados, de conformidad con la
legislación vigente. Así, de acuerdo con lo reclamado en el escrito inicial, donde se pidió un
descuento similar al ofrecido para los medicamentos, la demandada deberá reintegrar a los
actores un porcentaje idéntico al que reconoce para la compra de medicamentos en general -lo
que deberá ser determinado en la etapa de ejecución, dada la inexistencia de pruebas al
respecto en la causa- en la compra de “harinas y premezclas libre de gluten”.
En mérito a lo expuesto, SE RESUELVE: revocar la sentencia apelada, admitiéndose la
acción deducida con el alcance que surge del considerando precedente.
Teniendo en cuenta las particularidades del caso y la incidencia que ha tenido en su resolución
una ley dictada con posterioridad tanto al dictado del fallo de fs. 168/169 como al planteo del
recurso, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas en el orden causado, dejándose
sin efecto las regulaciones practicadas por el a quo (arts. 68, 69 y 270 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Ricardo Víctor Guarinoni - Alfredo Silverio Gusman - Santiago B. Kiernan.
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