La Cámara Nacional del Trabajo falló a favor de un empleado que había solicitado que los “bonus” integren la indemnización por despido, a pesar de que el plenario Tulosai los excluyó.
La sala VII sostuvo que las bonificaciones, para quedar comprendidas en el plenario, debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude.
Respecto de los “bonus”, dicho rubro se pacta como prestación por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de remuneración. No puede tampoco excluírselos de la indemnización por antigüedad por más que se efectivicen de manera anual, en razón de que la ley habla de la mejor remuneración “devengada” y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan.
“Los bonus no pueden ser un medio de fraude para cuando ocurra el despido, sino que, por el contrario, se trata de un rubro remuneratorio, sujeto a todos los avatares propios de las sumas remuneratorias. No se puede afirmar que lo que se utiliza como medio para remunerar al trabajador, es no remuneratorio, porque ello vulnera el principio de identidad”, agregó la camarista Estela Ferreirós en el voto de mayoría.
“Las bonificaciones, para quedar comprendidas en el plenario Tulosai debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude”, dijo Ferreirós.
“Mas aún, si se debiera el pago a un cumplimiento de determinados objetivos, hubiera sido necesario conocer dichos objetivo y su cumplimiento. Como consecuencia de ello, las sumas abonadas al actor no quedan aprehendidas por la decisión impuesta por el plenario Tulosai y deben considerarse a los efectos de conformar la base” de la indemnización por antigüedad.
“Por todo ello, la base indemnizatoria que corresponde tomar debe incluir también el monto del bonus devengado mensualmente en forma proporcional”, concluyó la camarista.
El otro integrante de la sala, Néstor Rodríguez Brunengo, dijo que “sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar” los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC.”
FALLO
Causa 13.522/2008 – “Gagliardi, Andrea Fabiana c/ Axa Assistance Argentina S.A. s/ diferencias de salarios” - CNTRAB - SALA VII – 29/12/2009
“El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la LCT, cuando se produce un despido arbitrario. Tal ha sido el tenor de mi pronunciamiento aunque lo expuesto es al sólo efecto de dejar a salvo mi opinión, a la vez que acato lo resuelto por la mayoría, por lo que propongo se confirme lo resuelto en primera instancia sobre este item.” (Dra. Ferreirós, según su voto)
“En el caso concreto que aquí tengo a consideración, pese a mis objeciones con respecto al plenario Tulosai [Fallo en extenso: elDial -AA5987], he de acatarlo señalando lo siguiente. El texto del mismo expresa –en la parte que analizo- “… Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T.” De tal forma, en lo atinente a las bonificaciones de autos, para quedar comprendidas en el mismo debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude. Por imperio de la distribución de la carga de la prueba, la empleadora debió acreditar la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, detallarlo y hacerlo saber. Observo, no obstante, que tal requisito impuesto por el propio plenario, no se ha producido en autos, tanto que la propia demandada habla de una “liberalidad”. Mas aún, si se debiera el pago a un cumplimiento de determinados objetivos como parece surgir del recibo hubiera sido necesario conocer dichos objetivo y su cumplimiento. Como consecuencia de ello, las sumas abonadas al actor no quedan aprehendidas por la decisión impuesta por el plenario y deben considerarse “contrario sensu”, a los efectos de conformar la base del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.” (Dra. Ferreirós, según su voto)
“Tengo para mí que la interpretación de un plenario también debe estar teñida por los principios del Derecho del Trabajo, y una visión clara de los Derechos Humanos. Por todo lo precedentemente expresado y analizado, la base indemnizatoria que corresponde tomar debe incluir también el monto del bonus devengado mensualmente en forma proporcional).” (Dra. Ferreirós, según su voto)
“…adhiero al voto que antecede, y veo necesario agregar que -al votar en el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos “Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561” [Fallo en extenso: elDial -AA5987]- he advertido sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal envergadura con apoyo de sólo 12 miembros, por lo que -en mi óptica- no ha integrado una verdadera mayoría de la Cámara. Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal proyección con un número escaso de jueces, cuya decisión -lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen.” (Dr. Rodríguez Brunengo, según su voto)
“Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían -lo digo hipotéticamente- apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de -cuando menos- la mayoría de los miembros que componen una Cámara, y ése es precisamente el espíritu que recoge o debe recoger el dictado del fallo Plenario.” (Dr. Rodríguez Brunengo, según su voto)
“Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal, sino sólo se da ello con relación a una “mayoría aparente” que, en mi opinión, no refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros. Por todo ello, insto a que -tal como lo impone la delicadeza del asunto que menciono- se resuelva por el Congreso una pronta solución al problema de fondo.” (Dr. Rodríguez Brunengo, según su voto)
“También he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable. Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales.” (Dr. Rodríguez Brunengo, según su voto)
“Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar” los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC.” (Dr. Rodríguez Brunengo, según su voto)
“Resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que -aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de “bonus” “sueldo 13 o 14”, “sueldo complementario”, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T.” (Dr. Rodríguez Brunengo, según su voto)
“Debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09 dictado en los autos “Couto De Capa, Irene Marta C/ Areva S.A. S/ 14.546” [Fallo en extenso: elDial -AA530F] Expediente. Nº 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución”.” (Dr. Rodríguez Brunengo, según su voto)
En la ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de 2009, para dictar sentencia en los autos: “GAGLIARDI, ANDREA FABIANA C/ AXA ASSISTANCE ARGENTINA S.A. S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS”, se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- En este juicio se presenta la actora e inicia demanda contra “AXA ASSISTANCE ARGENTINA S.A.” en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedora con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.//-
Aduce que se desempeñó en relación de dependencia con la demandada –empresa dedicada a servicios de asistencia médica, vehicular, mecánica, asistencia legal, en el hogar, etc. para asociados al sistema.- realizando tareas de empleada administrativa.-
Detalla las características y condiciones en que se desarrolló el vínculo, en cuyo transcurso logró ser nombrada Analista de Finanzas y Tesorería, realizando luego tareas de Tesorera, hasta que finalmente resulta despedida.-
Afirma que al momento del distracto se le abonó una liquidación que resulta insuficiente por cuanto no se consideraron la totalidad de los rubros que integraban su remuneración, es decir que no () incluyó en la base ni los ticket canasta, ni el bonus anual, ni la proporción del sueldo anual complementario.-
Plantea la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la L.C.T. en cuanto establece que los tickets son beneficios sociales. Asimismo, en cuanto al bonus, aclara que le era abonado anualmente (en el mes de enero)). Entiende luego, que todos dichos rubros deben integrar la base indemnizatoria, por lo que reclama las diferencias generadas en consecuencia.-
La demandada responde a fs. 38/42 vta.-
Desconoce todos los extremos invocados por la parte actora y, tras impugnar liquidación, solicita el rechazo de la demanda.-
La sentencia de primera instancia obra a fs. 184/188, en la que el “a-quo” luego de analizar los elementos fácticos y jurídicos de la causa decide en sentido desfavorable a las substanciales pretensiones de la parte actora.-
El recurso que analizaré llega interpuesto por la parte actora (fs. 194/200). También hay apelación de la demandada (fs. 202/203) y de la Sra. perito contadora (fs. 191/vta.).-
II.- En líneas generales son tres los puntos del fallo que agravian a la apelante: * el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 103 bis de la L.C.T. (en cuanto a los ticket canasta refiere);; * la improcedencia del cómputo del sueldo anual complementario en la base indemnizatoria e * idem en relación al bonus anual.-
Por una cuestión de orden metodológico, trataré sus planteos en el orden precedentemente enunciado.-
III. Ticket canasta.-
En efecto, si bien en alguna oportunidad pude haber adherido a la aplicación lisa y llana del art. 103 bis de la L.C.T. (inc. c) un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que efectivamente los “ticket canasta” forman parte de la remuneración del trabajador, aunque –aclaro- los alcances de la resolución que propongo deben entenderse limitados al primer párrafo y al inciso c) del art. 103 bis.-
Esta prestación se encuentra, como las restantes enumeradas en el artículo, definida como un beneficio de la seguridad social. Se la describe como no remunerativa, no dineraria, no acumulable ni sustituible en dinero; las brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros y tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo.-
Cabe tener presente que la ley 24.700 (B.O. 14/10/96) siguiendo los lineamientos que establecieron los decretos de necesidad y urgencia (1477/89; 1478/89 y 333/93) modificó los arts. 103, 105 y 223 de la L.C.T. estructurando los beneficios sociales y las prestaciones remunerativas como elementos conexos de los salarios, determinando el carácter no remuneratorio de los beneficios, resultando –obviamente- así beneficiados los empleadores al librarse de contribuciones en el área social y al disminuir la incidencia salarial en las licencias, vacaciones e indemnizaciones.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre el carácter salarial de tal concepto en los autos “Della, Blanca Luis E y otros c/ Industria Argentina Metalúrgica Pescarmona SA” [Fallo en extenso: elDial -AAE77], del 24/11/98, dando por supuesto el carácter remuneratorio del vale alimentario a la vez que admitió que legislativamente puede otorgarse tal carácter a determinadas prestaciones dadas con motivo de la relación aunque sólo un análisis simplista podría extraer de sus términos argumentos respaldatorios de la calificación efectuada por la ley 24.700 sobre los “vales canasta” ante un eventual reproche constitucional que ésta pudiera merecer.-
Cabe tener en cuenta también que, al tomar conocimiento de la normativa vigente en nuestro país, la O.I.T. formuló la correspondiente observación de la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., cuestionando los decretos y sosteniendo que los beneficios alimentarios constituyen verdaderos salarios en los términos del Convenio. Es decir, que existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias, por los trabajos realizados o servicios prestados de conformidad con el contrato de trabajo.-
De tal suerte considero que teniendo en cuenta que la remuneración constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza alimentaria no se pueden desmembrar los distintos items que la componen y que revisten la misma naturaleza jurídica o carácter alimentario como lo son los tickets.-
Y bien, entiendo que la mencionada norma se encuentra en pugna con el Convenio nº 95 de la O.I.T. (“Convenio sobre la protección del salario”). Este define que a los efectos del convenio, el término “salario” significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Luego, entiendo que la prestación (ticket canasta) puede incluir en esa definición de salario.-
Ahora bien, existiendo la “pugna” antes señalada, debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la O.I.T. Ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal, habiendo sido ratificado por nuestro país (cfr. art. 75 inc. 22, párr. 1º de la Constitución Nacional).-
Desde tal perspectiva, comparto lo resuelto por la Sala V, en el caso “García Fernando Andrés c/ Hospital Británico de Buenos Aires”, sent. 69.563 del 30-04-07 en el que se señaló que de ambas normas debe prevalecer el convenio de la O.I.T. ya que es un tratado de acuerdo al art. 5 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados que dispone que ese ordenamiento se aplica “a todo tratado que sea un instrumento contitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional” y por lo tanto conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno como el art. 103 bis de la L.C.T. dejando a salvo el principio de primacía de la Constitución. La definición de salario del art. 1 del convenio, coincide con la regla general del art. 103 de la L.C.T. y por lo tanto, lo que altera la debida correspondencia entre la norma inferior –ley local- y la superior de carácter supralegal –convenio 95- es la excepción consagrada en el art. 103 bis. de la L.C.T. que por lo tanto debe declararse inconstitucional.-
He tenido oportunidad de señalar, al comentar un fallo de la Dra. López Vergara (“Comisión Gremial Interna del Banco Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional y otros s/ amparo”, del 17-07-06, de la CC ADM. Y TRIB. (CBA)) que el mismo encierra algunas consideraciones de vital importancia con respecto al carácter no remunerativo del aumento salarial y a la conceptualización que la remuneración ha recibido. Allí, haciendo referencia a Marienhoff y también al Convenio (OIT) 95 –antes nombrado- a la Ley de Contrato de Trabajo, al salario previsional y a otras normas, finalmente se arriba a las manifestaciones de cierta doctrina que señala que existen ingresos rotulados como “no salariales” (ej. art. 103, L.C.T.) expresando que se ha introducido una distorsión del concepto de remuneración, dando lugar a un festival innumerable de normas que parten de ese eufemismo.-
Arriba, la sentenciante, a la conclusión (que destaco) de que tales afirmaciones expuestas vulneran el “principio de identidad”.-
También señalé que todos sabemos que antes que los principios generales del derecho y que los particulares de cada disciplina (en nuestro caso, los principios de derecho del trabajo) se encuentran los principios de la lógica formal que deben tener prioridad absoluta en cualquier tema jurídico. Así, no es posible tolerar institutos o conceptos que violen el principio de identidad o de no contradicción, o de tercero excluido, etc.-
Entonces –dije- que es de vital importancia concluir que la ausencia del principio de identidad que establece que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, empece a la presencia del principio de legalidad (ver nota al fallo, Estela M. Ferreirós, “El concepto de contribución solidaria. Distorsión del concepto de remuneración”, publicado en DLE ERREPAR.– 253 – septiembre de 2006- TXX –847)-
En suma, lo que se remunera, no puede ser “no remuneratorio”.-
Por consecuencia, estimo que debe declararse inconstitucional el art. 103 bis aunque –reitero- los alcances de la resolución que propongo deben entenderse limitados al primer párrafo y al inciso c) del art. 103 bis (ticket canasta) en similar sentido he votado en la causa “Martínez, Carmen Rosa c/ Argencard S.A. s/ despido” [Fallo en extenso: elDial -AA42D2], sent. 40.502 del 12-10-07, entre otros).-
Cabe destacar que en un reciente fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en este sentido, es decir declarando la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c) de la L.C.T. (texto según ley 24700) relativo a los vales alimentarios, en cuanto niega a estos la naturaleza salarial (Fallo 1911,XLII, “Pérez Aníbal c/ Disco S.A.” [Fallo en extenso: elDial -AA562D] del 02.09.09).-
Por ello propongo modificar el fallo en este sentido y disponer que en la base indemnizatoria también se compute la suma correspondiente a los tickets percibidos en forma mensual.-
IV.- Rubros Sueldo Anual Complementario y Bonus anual.-
En relación a este tema materia de recurso, y, sin perjuicio de mi opinión en la que ahondaré renglones más adelante, es menester apuntar que esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante Fallo Plenario nº 322 in re “TULOSAI, ALBERTO PASCUAL C/ BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA S/ LEY 25.561” [Fallo en extenso: elDial -AA5987] del 19 de noviembre de 2009; ha arribado a la siguiente doctrina: “1º) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2º) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T.”.-
a) Respecto del primer ítem, debo dejar sentado que en oportunidad de votar sobre el punto expresé que después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario.-
Esto era sí, y así lo he hecho, aun antes de la reforma de la LCT por la ley 25877, que cambió la palabra “percibido” por “devengado”. Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto.-
Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que sea provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, LT, 1.983, XXXI-B, 931).-
Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan Manuel Salas, luego presidente de la SCBA, y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndose al tema y votando en tal sentido.-
La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque luego, como adelanté el legislador reformador de la LCT, explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley.-
Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional, porque aplicaban un criterio contrario al favor operarii.-
Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la Constitución Nacional.-
Bueno es recordar que así lo ha interpretado la CSJN, cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela especial.-
Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra “percibido”, por “devengado” Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos casos.-
Después de todo la LCT es una ley nacional y el país es un todo que va mucho más allá del limite de la Avenida General Paz.-
En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico “in Totum”.-
Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo: señores no es lo percibido, no es aquello que entró al bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aun cuando todavía no se haya efectivizado el pago.-
Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero.-
La profesora Cristina Vázquez, suele señalar que en rigor de verdad el trabajador “le fía” su trabajo al empleador, que va, así, convirtiéndose en acreedor continuatorio de un deudor de una obligación a plazo.-
Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no está devengada, empero, no está percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo.-
El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la LCT, cuando se produce un despido arbitrario.-
Tal ha sido el tenor de mi pronunciamiento aunque lo expuesto es al sólo efecto de dejar a salvo mi opinión, a la vez que acato lo resuelto por la mayoría, por lo que propongo se confirme lo resuelto en primera instancia sobre este item.-
b) Respecto del bonus anual ya en el año 2005, abordé el tema, señalando lo siguiente: “…Cuando la norma hace referencia a la mejor remuneración mensual, normal y habitual, está generando un concepto propio, para la indemnización por antigüedad o despido, que no resulta de aplicación en otros institutos.-
La télesis de la ley es brindar un marco no sólo de legalidad, sino también de equidad y cierta seguridad al trabajador que resulta víctima de un daño que el legislador no quiere tolerar.-
De tal manera, un análisis de la terminología utilizada puede ayudar a comprender el “mix” elaborado a los efectos expuestos.-
Cuando se habla de “remuneración”, se hace referencia a los rubros que componen la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, aun cuando no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador.-
Así surge del art. 103 de la propia L.C.T.-
Es consecuencia de lo expuesto, que haya que analizar la naturaleza jurídica de lo que percibe el dependiente, excluyendo los ítems que no poseen dicha naturaleza y entendiendo por tal (la naturaleza jurídica), lo que hace que la cosa sea lo que es.-
De tal forma no deben incluirse las asignaciones familiares, los beneficios sociales, los rubros de naturaleza indemnizatoria, los viáticos con comprobantes, pero entiendo que sí debe incluirse el sueldo anual complementario, tal como lo acaba de resolver la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (“Bretaña, Juan A. c/ Escuela Superior de Hotelería s/ despido” [Fallo en extenso: elDial -AA2EEA])…”.-
“…En lo que se refiere a la necesaria mensualidad a tener en cuenta, a los efectos de la liquidación, considero que en la actualidad hace consideración a lo que se devenga cada mes y la habitualidad…”.-
“…En tal sentido, empero, corresponde recordar el fallo plenario 298 de octubre de 2000, que se refiere a las remuneraciones variables y que estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas dichas remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tener en cuenta la mejor (“Brandi, Roberto A. c/ Lotería Nacional” [Fallo en extenso: elDial -AA61A], 5/0/2000)…” (ver trabajo completo: Estela Milagros Ferreirós, “La indemnización por despido contemplada en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”; D.L.E., ERREPAR, octubre/2005).-
c) Respecto de los “bonus”, señalé que dicho rubro se pacta como prestación por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95 (OIT).-
No puede tampoco excluírselos de la consideración del art. 245, por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, y así lo digo en razón de que la norma en análisis habla de la mejor remuneración “devengada” y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan.-
Sostuve asimismo que, en suma, hay que distinguir lo devengado de lo pagado, y como consecuencia de eso, los bonus, tan habituales en los tiempos que corren, no pueden ser un medio de fraude, para cuando ocurra el despido, sino que, por el contrario, se trata de un rubro remuneratorio, sujeto a todos los avatares propios de las sumas remuneratorias.-
No se puede afirmar que lo que se utiliza como medio para remunerar al trabajador, es no remuneratorio, porque ello vulnera el principio de identidad, uno de los cuatro principios de la lógica formal, que establece que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. No olvidemos que los principios de la lógica formal son los primeros principios del derecho (ver Estela Milagros Ferreirós, “Cobro de bonus por parte de un trabajador despedido”, D.L.E., ERREPAR, Práctica Laboral, septiembre/2008).-
En el sentido expuesto, me he expedido al votar en la causa “Rodriguez Antonio c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A.”, sent. 40.706 del 22-02-08, entre otros).-
En el caso concreto que aquí tengo a consideración, pese a mis objeciones con respecto al plenario Tulosai [Fallo en extenso: elDial -AA5987], he de acatarlo señalando lo siguiente. El texto del mismo expresa –en la parte que analizo- “… Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T.”-
De tal forma, en lo atinente a las bonificaciones de autos, para quedar comprendidas en el mismo debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude.-
Por imperio de la distribución de la carga de la prueba, la empleadora debió acreditar la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, detallarlo y hacerlo saber.-
Observo, no obstante, que tal requisito impuesto por el propio plenario, no se ha producido en autos, tanto que la propia demandada habla de una “liberalidad”.-
Mas aún, si se debiera el pago a un cumplimiento de determinados objetivos como parece surgir del recibo de fs. 33, hubiera sido necesario conocer dichos objetivo y su cumplimiento.-
Como consecuencia de ello, las sumas abonadas al actor no quedan aprehendidas por la decisión impuesta por el plenario y deben considerarse “contrario sensu”, a los efectos de conformar la base del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.-
Obviamente, extraigo tal conclusión de la letra de lo dispuesto y sin apartarme del art. 14 bis de la Constitución Nacional que da rango supremo al principio protectorio, ni de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de considerar al trabajador “sujeto de tutela epecial”.-
Tengo para mí que la interpretación de un plenario también debe estar teñida por los principios del Derecho del Trabajo, y una visión clara de los Derechos Humanos.-
Por todo lo precedentemente expresado y analizado, la base indemnizatoria que corresponde tomar debe incluir también el monto del bonus devengado mensualmente en forma proporcional).-
V.- Para determinar el monto de condena cabe tener en cuenta los montos denunciados por el actor –por los rubros indicados- en tanto no han sido expresamente desconocidos por la demandada (quien se limitó a desconocer enfáticamente su carácter remuneratorio).-
Desde tal perspectiva la mejor remuneración normal y habitual base, con los rubros antes adicionados asciende a la suma de $ 3.899,45.- ($3.016,67.- (basico) + $ 502,78.- (bonus) + $ 380,00.- tickets).-
Luego, el monto de condena, teniendo en cuenta el rubro acogido favorablemente en primera instancia está integrado de la siguiente manera:
- Art. 245 L.C.T. $ 58.491,75.-
- Integración $ 2.339,66.-
- Preaviso más SAC $ 8.448,80.-
- Bonus prop. 2007 $ 5.447,00.-
TOTAL $ 74.727,21.-
Teniendo en cuenta que según los propios términos del inicio, la demandada abonó la suma de $ 53.518,32.- a la Sra. Gagliardi le restan cobrar $ 21.208,89.- sobre la cual deberán liquidarse intereses de acuerdo a las pautas indicadas en primera instancia.-
VI.- La solución que dejo propuesta impone algunas modificaciones en materia de costas y honorarios (art. 279 del Código Procesal), lo que torna de tratamiento abstracto cualquier recurso interpuesto al respecto.-
En relación a las costas, cabe señalar que en principio, cuando la cuestión sometida a decisión ha motivado jurisprudencia en diferentes sentidos hasta el punto de llegar a dictarse un plenario, es habitual y justo que se declaren las costas por su orden y las comunes por mitades.-
Sin embargo en el presente caso, si bien dos de las cuestiones planteadas fueron objeto de plenario, obteniendo en esta instancia un resultado parcialmente favorable, lo cierto es que también se debatió el tema de la inclusión de los tickets en la remuneración, punto este en que la actora también ha resultado vencedora.-
Luego, teniendo en cuenta los vencimientos parciales y recíprocos en que han incurrido ambas partes, me parece justo declarar las costas, en ambas instancias, en un 90% a cargo de la demandada y un 10% a cargo de la actora (art. 71 del Código procesal).-
Sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y al Sr. perito contador en las sumas de $...; $... y $... respectivamente (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
Por los trabajos de alzada propicio se regulen honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada las sumas de $… y $... respectivamente (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, y veo necesario agregar que -al votar en el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos “Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561” [Fallo en extenso: elDial -AA5987]- he advertido sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal envergadura con apoyo de sólo 12 miembros, por lo que –en mi óptica- no ha integrado una verdadera mayoría de la Cámara.-
En dicha oportunidad, he señalado con términos que considero apropiado volver a citar en el caso, que: “Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I, p. 124; Jorge Sartorio en “La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en “Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial”, D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente.-
En el “sub lite” además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no solo del Principio “Favor Operari” consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, Artículo 9°, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, si no –lo que es más grave- un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el Artículo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...” y del Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del Artículo 75 C.N. que manda: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social...” y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que –como enseña Bidart Campos- todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa.-
A tales expresiones debo agregar también que –como es sabido- el resultado de un voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función: por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación.-
Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal proyección con un número escaso de jueces, cuya decisión –lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen.-
Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían -lo digo hipotéticamente- apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de –cuando menos- la mayoría de los miembros que componen una Cámara, y ése es precisamente el espíritu que recoge o debe recoger el dictado del fallo Plenario.-
Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse (ya ha acontecido ello cuando menos en dos casos).-
Se ha dicho que el plenario es una “suma de muchos casos” según las palabras vertidas por el Dr. Alberto Bianchi, Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Abogados del Estado.-
En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en una fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros” [Fallo en extenso: elDial -AA3A6C], ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria.-
Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal sino sólo se dá ello con relación a una “mayoría aparente” que, en mi opinión, no refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros.-
Por todo ello, insto a que –tal como lo impone la delicadeza del asunto que menciono- se resuelva por el Congreso una pronta solución al problema de fondo.-
Sentado lo expuesto, y con relación al planteo de los interrogantes formulados en la presente convocatoria, he de señalar que he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas “Camperchioli, Patricia Lucia C/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A s/ Despido”; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido de afirmativo a las preguntas que aquí se plantean.-
En efecto, allí se ha sostenido que: “...la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la “mejor remuneración devengada”: La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base...” (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto la Dra. Ferreirós, dictado en los autos “Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido” [Fallo en extenso: elDial -AA2EEA]; S.D. 38.760 del 13.9.05).-
En cuanto a la segunda cuestión, también he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable.-
Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales.-
Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar” los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC.-
Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que –aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de “bonus” “sueldo 13 o 14”, “sueldo complementario”, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T.-
Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09 dictado en los autos “Couto De Capa, Irene Marta C/ Areva S.A. S/ 14.546” [Fallo en extenso: elDial -AA530F] Expediente. Nº 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución”.-
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 21.208,89 (VEINTIUN MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS) más los intereses que allí se indican. 2) Declarar las costas en ambas instancias en un 90% (NOVENTA POR CIENTO) a cargo de la demandada y un 10% (DIEZ POR CIENTO) a cargo de la actora. 3) Regular honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y al Sr. perito contador en las sumas de $...; $...y $..., respectivamente. 4) Regular honorarios de alzada a la representación letrada de la actora y de la demandada en las sumas de… y $..., respectivamente.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: ESTELA MILAGROS FERREIRÓS - NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO
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