Autor: RAMOS, SANTIAGO JOSE
Publicación: SAIJ -
TEMA
INDEMNIZACION-INDEMNIZACION POR DESPIDO-REDUCCION DE LA INDEMNIZACION REMUNERACION DEVENGADA-DESPIDO SIN JUSTA CAUSA-BASE DE CALCULO-SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO-BONIFICACION POR DESEMPEÑO DESTACADO
TEXTO
I.- Introducción
El 19 de noviembre de 2009 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó el plenario Nº 322 en autos "Tulosai Alberto Pascual C/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561" donde sentó la siguiente doctrina: "1º) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2º) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT". El primer tópico no es menor debido a que tanto la doctrina como la jurisprudencia admite el carácter salarial del Sueldo Anual Complementario y a tal punto es su admisión que muchos tribunales provinciales del país lo computan en la base de cálculo del artículo 245 de la LCT. Este último interrogante cobra mayor relevancia con la modificación introducida por la ley 25.877 al artículo 245 de la LCT donde sustituyó la locución remuneración "percibida" por remuneración devengada", lo que significa a la luz del fallo de la CSJN "Bagolini Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón SA" (1.10.2001) que no sólo debe computarse la remuneración efectiva cobrada por el trabajador sino aquella que, aunque no efectivamente cobrada, ha sido generada por el cumplimiento de sus tareas. En cuanto a la segunda cuestión, el tema se vincula a que cada vez hay más empresas que abonan salarios de acuerdo al desempeño, rendimiento o producción del trabajador -generalmente bajo denominaciones como "Bonus" "Bonus anual", "premio por productividad" etc- que se liquidan en forma trimestral, semestral o anual no mensual). El carácter salarial, aunque más discutido que el SAC, también es admitido por una importante corriente doctrinaria y jurisprudencial aunque en algunos casos se los consideren meras gratificaciones o incentivos del empleador o "beneficiosos sociales" previstos en diversas disposiciones de la LCT.- A partir de estas realidades se llamó al presente plenario donde confluyeron dos posiciones jurídicas opuestas que pueden resumirse en los siguientes términos.-
II.- Fundamentos de la postura mayoritaria.-
Constituyeron mayoría en el plenario, la opinión consultiva del Fiscal General ante la C.N.A.T y los votos de los magistrados Guibourg, Pirolo, Porta, Maza, García Margalejo, Fontana, González, Guisado, Morando, Vilela, Zas, Vázquez y Catardo; cuyos principales fundamentos pueden resumirse de la siguiente manera:
1) Cuando se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo ya existían sistemas que establecían el derecho a la percepción de importes retributivos que pagaban por semestre o por año y, pese a ello, el Poder Legislativo optó por la remuneración mensual como "factor" de la operación matemática que concluye en el importe del resarcimiento. Más aún, la ley 25.877, que podríamos considerar reciente, en su artículo 5, modificó el artículo 245 de la LCT, y mantuvo el parámetro temporal, aunque era por todos conocida la polémica en torno a la inclusión proporcional de los rubros que se percibían "sin periodicidad mensual", para utilizar la gráfica expresión de nuestra convocatoria"
2) No debe confundirse el nacimiento de un derecho con la fecha a partir de la cual la obligación se torna exigible, o sea el plazo como modalidad, en los términos del Título VI del Libro Segundo del Código Civil.-
3) Con el transcurso de cada jornada o, incluso, de cada minuto en el que se mantiene vigente el vínculo laboral en un determinado semestre, no se va devengando" SAC, sino lo que se va "generando" día a día, minuto a minuto, es el derecho del trabajador a percibir el SAC en las fechas que la ley prevé para el devengamiento" de cada cuota, al final de cada ciclo semestral. Obviamente, el hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre, hace que el "devengamiento" del SAC proporcional al tiempo trabajado en ese período semestral, se produzca e el momento mismo de la extinción pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto como aquél en el que normalmente se "devenga" el SAC. En consecuencia, el sueldo anual complementario no es una remuneración de pago "mensual" como lo exige el artículo 245 de la LCT como condición para su consideración en la base de cálculo de la indemnización por despido. Sobre la base de similares consideraciones, si una bonificación es abonada sin periodicidad "mensual", descartada la configuración de un supuesto fraude, tampoco debe incluirse en proporción alguna en la base de calculo de la indemnización indicada.-
4) El cambio de vocablos (de la ley 25.877) sólo adecuó con 10 años de tardanza legislativa el texto de la norma al criterio que la jurisprudencia ya había aclarado al sostener masivamente que debían tenerse en cuenta las retribuciones mensualmente devengadas y no solamente las efectivamente percibidas. Ello había ocurrido frente a los planteos literalistas que pretendían que los resarcimientos por despido injusto se calculasen considerando exclusivamente los salarios que habían sido cobrados, excluyendo aquellos no pagados por el empleador igualmente devengados. Desde esta concepción parece evidente que el legislador eligió en 1974 un módulo salarial mensual como representativo de los ingresos que, en ese lapso, el trabajador despedido genera, y prescindió voluntariamente de incluir en la fórmula reparatoria otras remuneraciones que se liquidan y pagan con otras frecuencias (semestral, como el aguinaldo desde la década del 70, o anual como las participaciones en las ganancias, las bonificaciones por eficiencia etc).-
III.- Fundamentos de la postura minoritaria.-
La posición minoritaria estuvo constituída por los Dres Balestrini, Fernández Madrid, Rodríguez Brunengo, Ferreirós y Stortini. El Dr. Fera al primer interrogante votó por la mayoría y al segundo por la minoría. Los argumentos pueden resumirse en las siguientes líneas:
1) Cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de una daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iure et iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico "in totum". Ante la negativa de algunos de interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo: señores no es lo percibido, no es aquello que entró en el bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aún cuando todavía no se haya efectivizado el pago. Es saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero.
2) En las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En este caso, nadie diría que la prestación no está devengada, empero, no está percibida, ni tampoco puede exigirse su pago hasta el vencimiento del plazo. El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la LCT cuando se produce un despido arbitrario.
3) Respecto del "Bonus", dicho rubro se pacta como prestación por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95 (O.I T.). No puede excluírselos de la consideración del artículo 245, por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, en razón de que la norma en análisis habla de la mejor remuneración "devengada" y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan.
4) Avalar una posición en sentido contrario podría llevar a admitir que el empleador se sienta facultado a diferir en el tiempo el pago de una proporción salarial (o bien acumularlo por períodos de periodicidad mayor a la mensual) con el único fin de establecer una base salarial "mensual" de menor entidad y, de tal modo, obtener una reducción de la base del cálculo de las indemnizaciones tarifadas al momento de ocurrir un despido que genere derechos indemnizatorios a favor del trabajador.
5) A los fines del cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT, la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir la totalidad de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben computarse además del básico las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual, como así también el sueldo anual complementario, en razón de tratarse de un salario diferido. La bonificación anual por eficiencia en su parte proporcional dada su naturaleza salarial que el trabajador adquiere como consecuencia de su prestación habitual, debe integrar asimismo la base de cálculo de la mejor remuneración a los fines del cómputo de las indemnizaciones derivadas del despido.
6) Las gratificaciones o bonos que emanan de una decisión unilateral del empleador, cuando reúnen los requisitos de normalidad y habitualidad tienen carácter remuneratorio; precisamente por configurar un reconocimiento que efectúa el empleador y tiene su origen y razón en la actividad del trabajador subordinado.
7) El "Bonus" se trata de una modalidad remuneratoria producto de la autonomía de la voluntad, lo cual resulta relevante para establecer que -a diferencia del aguinaldo, previsto específicamente por la ley como complemento "anual" calculado sobre el total de las remuneraciones percibidas en el respectivo año calendario- en principio debe evaluarse como retribución susceptible de cómputo a todos los efectos que derivan del art. 103 de la LCT, incluso al fin previsto en el artículo 121 de la LCT. A ello no obsta que el empleador califique el "bonus" como "anual", en referencia al trabajo realizado durante todo el año, ya que en definitiva dicha calificación -no emanada de la ley- admite que se considere al año como un período susceptible de división entre los períodos mensuales que lo componen.
IV.- Conclusiones
Es evidente que los argumentos jurídicos sobran para fundar cualquiera de las dos posturas adoptadas. Creo conveniente insistir con lo que sostuve en otra oportunidad respecto a que el sistema fijado por el legislador para indemnizar la ruptura del contrato de trabajo por despido injustificado ha sufrido una cantidad de variables que atentan contra el derecho y la finalidad que se tuvo en miras proteger. Hago esta reflexión porque, en definitiva, el problema es que algunas discusiones académicas no quedan en un papel impreso sino que se proyectan sobre las realidades de las personas y afectan su libertad, su patrimonio etc. Por ello, creo oportuno recordar que la tarifación de la indemnización -vg. artículo 245 LCT y la generalidad de los estatutos o regulaciones especiales- se modulan en función de la antigüedad y el salario del trabajador y excluyen toda valoración real del daño íntegro y concreto que ocasiona la ruptura injusta de un contrato (en el caso de trabajo). A ello se suma que el artículo 245 LCT establece un tope legal que, más allá del criterio sustentado por la CSJN en " Vizzotti C/ AMSA", se sigue aplicando a la generalidad de los casos (estrictamente en los casos no judicializados y atenuadamente en los casos judiciales que siguen el criterio sentado por el máximo tribunal). Si, a eso se suma, el entramado que generalmente aplican los empresarios para burlar los derechos del trabajador -fraccionando salarios y no registrando correctamente las relaciones laborales (estadísticamente casi el 40% de las relaciones de trabajo privado adolecen de deficiencias registrales)- está claro que la indemnización del trabajador se encuentra menguada por donde se la mire. Sería oportuno plantearse si actualmente estos sistemas reparatorios diseñados por el legislador cumplen estrictamente el mandato constitucional del artículo 14 bis de la Constitución Nacional -vg. protección contra el despido arbitrario- o son una de las tantas formas de decir que se cumple con algo cuando en la realidad no se cumple o se cumple de forma deficiente. Por suerte, para los trabajadores, la mayoría de los Tribunales del país no aplican la doctrina mayoritaria de este plenario porque generalmente mantienen un criterio opuesto a las conclusiones arribadas; por lo que su suerte dependerá de la jurisdicción donde trámite el litigio y el criterio que pretenda adoptar el Juez que dicte la sentencia.
FALLO COMPLETO
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