Las empresas Yahoo de Argentina y Google fueron condenadas a pagar un total de $120.000 de indemnización a una modelo que aparecía en páginas web pornográficas y de prostitución.
La sentencia la dictó la jueza nacional en lo civil Nora González de Rosello, quien además ordenó que el nombre y la imagen de la joven sean eliminados de manera "definitiva" de sitios de contenido sexual a los que se acceden por esos motores de búsqueda.
La sentencia la dictó la jueza nacional en lo civil Nora González de Rosello, quien además ordenó que el nombre y la imagen de la joven sean eliminados de manera "definitiva" de sitios de contenido sexual a los que se acceden por esos motores de búsqueda.
Para la jueza, las empresas tenían conocimiento acerca de las posibilidades de acceder a las páginas que utilizaban la imagen y nombre de María Belén Rodríguez y que estaban en condiciones técnicas de controlar y seleccionar sus contenidos.
La magistrada liberó de responsabilidad a las demandadas por la etapa anterior a la fecha de promoción de la demanda.
En julio de 2009, Yahoo y Google fueron condenadas a pagarle $50.000 cada una a la ex cantante del grupo Bandana Virginia Da Cunha, en concepto de daño moral, informó Télam.
FALLO COMPLETO
RODRIGUEZ MARIA BELEN c/ GOOGLE INC. s/DAÑOS Y PERJUICIOS
Buenos Aires, marzo de 2010.-
Y VISTOS:
Estos autos caratulados "RODRIGUEZ MARIA
BELEN contra GOOGLE INC. Y OTRO sobre DAÑOS Y
PERJUICIOS" (Exp. Nº 99.613/06), que se encuentran en
estado de dictar sentencia definitiva, de los que
RESULTA:
a) Que, a fs. 60 se presenta por derecho
propio MARIA BELEN RODRIGUEZ y promueve demanda de
daños y perjuicios, ampliada a fs. 124, contra Google
Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L. Reclama la suma de
trescientos mil pesos ($300.000), con más los
intereses, actualización monetaria y costas, en
concepto de daño material por uso indebido de la imagen
y daño moral por violación del derecho a la intimidad.
Pide también se condene a los emplazados
al cese definitivo del uso antijurídico y no
autorizado, de su imagen y nombre, como así también a
la eliminación de su imagen y nombre de los sitios de
contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados
y/o a la supresión de las vinculaciones de su nombre,
imagen y fotografía de tales sitios y actividades, a
través de los buscadores de Internet www.google.com.ar
y www.yahoo.com.ar .-
Afirma que desarrolla su actividad como
modelo profesional y actriz habiendo participado en
importantes campañas publicitarias, desfiles de
modelos, presentaciones, conducción y participación en
programas de televisión, todos ellos relacionados con
el mundo de la moda, el espectáculo, la publicidad y la
conducción televisiva.
Agrega que su trabajo le permitió alcanzar
un amplio reconocimiento del público, siendo al momento
de interposición de la demanda integrante del staff de
Multitalent Agency, agencia de modelos con gran
prestigio internacional.
Destaca la importancia que reviste el uso
de su imagen en la actividad que desarrolla,
conservando para sí la facultad de decidir cuándo, cómo
y dónde pueden publicarse las fotografías que le toman.
Agrega que por comentarios de familiares y amigos,
respecto a la aparición de su nombre y fotografías en
diversas páginas web de dudosa reputación, como en la
búsqueda por imágenes de los propios portales
accionados, accesibles desde los buscadores de
propiedad de Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L.,
comprobó que al incluir su nombre en el campo de
búsqueda aparecía vinculada con actividades sexuales no
compatibles con su pensamiento y línea de conducta.
Vale decir, su nombre, fotografías e imágenes se
relacionaban indebidamente y por cierto sin
consentimiento alguno por todo el mundo, con sitios de
contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras
actividades relacionadas con el tráfico de sexo.
Imputa responsabilidad a las empresas
demandadas y se agravia de que las mismas utilicen
indebidamente su imagen con miras a obtener beneficios
comerciales en sus portales denominados "IMAGENES".
Funda su derecho y ofrece prueba. Reserva
el caso federal.
b) Que, a fs. 133 se presenta GOOGLE INC.,
por apoderado. Contesta la demanda y opone excepción de
incompetencia.
Niega los hechos relatados en la demanda y
la documentación acompañada.
Analiza el tema a debatir y considera
parafraseando al director de la Biblioteca Nacional de
Francia, Jean Noel Jeanneney que Internet "es
comparable con la invención de la imprenta de
Gutenberg, es una manera de poner fin a esta
injusticia, o desigualdad, que existe entre los que
tienen un fácil acceso a las bibliotecas y librerías, y
los que no lo tienen...".
Destaca que su parte no tiene
responsabilidad alguna por los hechos demandados pues
no media un obrar ilícito, ni relación de causalidad
entre ese obrar, y los supuestos daños que invoca la
actora.
El rol que cumple Google Inc., es el de un
tipo especial de proveedor de servicios ya que
intermedia entre los usuarios y los proveedores de
contenidos, facilitando en forma gratuita a los
primeros a encontrar contenidos publicados por estos
últimos. Agrega que al prestar tal servicio no modifica
ni hace propios esos contenidos. Sólo indica a través
de la exhibición de una serie de enlaces (links) los
sitios de Internet que posean alguna información
vinculada con la búsqueda ingresada por el usuario.
También pone de relieve que los hechos,
esto es la creación de un sitio web en el cual se
vincularía a la actora con servicios sexuales y el
ingreso por el usuario de palabras en el buscador que
lleven a esos sitios, tienen entidad suficiente para
producir una ruptura del nexo causal entre el obrar de
su parte y los supuestos perjuicios reclamados en el
inicio.
Finaliza diciendo que la actora pretende
reclamar eventuales daños y perjuicios a su parte sin
advertir que Google Inc., no es el creador ni
administrador de los sitios web que le habrían
producido un daño, pues el contenido de esos sitios fue
decidido e incluido por terceros por quienes no debe
responder.
Impugna los rubros y montos reclamados.
Funda el derecho, ofrece prueba y reserva
el caso federal.
c) Que, a fs. 188 se presenta YAHOO! DE
ARGENTINA S.R.L., por apoderado, contestando la
demanda.
Niega los hechos relatados y la
documentación acompañada por la actora.
Alega que su parte opera en el país desde
el año 2000, siendo su objeto principal la prestación
de diversos servicios asociados a Internet a través de
su portal ubicado en http://ar.yahoo.com.
Luego de detallar el funcionamiento del
buscador de sitios y el de imágenes de su parte, dice
que tanto los buscadores como el uso y la localización
de sitios por medio de estos constituyen la base del
acceso a Internet. Destaca que toda la red de Internet
interactúa en base a links los cuales posibilitan el
funcionamiento de la www.-
Afirma que la conducta reputada ilícita
por la actora, consistente en la divulgación en
Internet de contenidos relacionados con su persona
respecto de los cuales no habría otorgado autorización,
no fue llevada a cabo por Yahoo! de Argentina S.R.L.,
sino eventualmente por terceros ajenos a su parte.
En cuanto a la utilización de la imagen
concluye en que su parte no localizó en los resultados
de su buscador un solo sitio que publique imágenes de
la actora. No obstante señala que tal accionar hubiese
sido absolutamente lícito. Destaca que desde el momento
en el cual un sitio de Internet publica una foto, esa
fotografía se convierte en pública y, conforme a la
naturaleza propia de Internet, libremente accesible
para cualquier usuario que acceda a la misma.
Considera que aún cuando su parte es una
empresa con fines de lucro, en relación al buscador de
imágenes y a las imágenes reducidas que allí se
publican, niega percibir algún tipo de ingreso o
efectuar la actividad con ánimo de lucro.
En cuanto a la violación a los derechos de
intimidad, privacidad, imagen y honor alegados por la
actora, finaliza diciendo que de comprobarse tales
transgresiones, deberán ser resarcidos por quienes
elaboraron y publicaron los contenidos, y no por Yahoo!
de Argentina S.R.L., en razón de la inexistencia de
cualquier nexo causal entre su conducta y los supuestos
daños invocados en la demanda.
Impugna los rubros y montos reclamados.
Ofrece prueba y reserva el caso federal.
d) Que, a fs. 307 de desestima la
excepción de incompetencia, decisión confirmada por la
Alzada a fs. 354.
e) Que, a fs. 413 se rechaza el pedido de
citación de tercero articulado por Yahoo! de Argentina
S.R.L.-
f) Que, a fs. 475 se desestima el hecho
nuevo invocado por la actora.
g) Que, a fs. 520 se abre la causa a
prueba. Producida la que obra en el expediente,
conforme certificación del Actuario, se colocan los
autos en Secretaría a los fines del art. 482 del
C.P.C.C., derecho ejercido por la parte actora, a fs.
1214/1297; por Yahoo! de Argentina S.R.L., a fs.
1299/1329; y por Google Inc., a fs. 1331/1347. Con
ello, a fs. 1350 se llaman "Autos para sentencia",
providencia que se encuentra consentida.
Y CONSIDERANDO:
I.- La actora promueve demanda contra las
empresas Google Inc., y contra Yahoo! de Argentina
S.R.L., por el accionar de las nombradas, relacionado
con la difusión, utilización, promoción y
comercialización de su imagen física y de su nombre
vinculada a la actividad o servicios pornográficos en
un medio de interconexión global como lo es Internet.
Si bien ambas co-demandadas reconocen
desempeñar dentro del universo de los proveedores de
Internet el rol de "buscadores" de páginas web,
rechazan la responsabilidad de su parte, alegando no
proveer el contenido de los sitios encontrados mediante
su servicio de búsqueda, respecto de los cuales son
terceros ajenos.
II.- Considerando que el presunto daño
cuyo resarcimiento se reclama fue ocasionado a través
de un medio de interconexión global, corresponde para
entender mejor el problema distinguir algunos conceptos
que involucran el marco de conocimiento operativo que
requiere la informática como escenario para poder
desarrollarse y ser una potencial fuente generadora de
consecuencias.
Toffler afirma que la Era de la primera
ola de la civilización arranca en el año 8000 AC,
dominando la Tierra hasta los años 1650-1750 DC, cuando
comienzan a aparecer las primeras invenciones que
darían forma a la civilización industrial. Esta segunda
ola alcanzó su punto de inflexión a partir de la década
iniciada alrededor de 1955, año en que por primera vez
los trabajadores de servicios superan a los obreros
manuales en Estados Unidos. Es ésta la década en que la
tercera ola comienza a cobrar fuerza, presenciando "la
generalizada introducción del computador (...) y muchas
otras innovaciones de gran impacto." (Toffler, Alvin,
"La tercera ola, Barcelona, Plaza & Janés, séptima
edición, 1981, págs. 29 y 30).
Fernando Flores Jordán, sostiene que
informática es "la ciencia que tiene por objeto propio
el conocimiento de información; como método la teoría
de sistemas; como instrumento operativo la computación;
como ámbito de desarrollo la organización; como objeto
la racionalización para la eficiencia y eficacia en la
acción, a partir del proceso de producción y
circulación de la información" (cita tomada por por
Lamanna Guiñazú, Emiliano. "Aproximaciones sobre la
responsabilidad y la cuantificación por daños a los
sistemas informáticos", elDial, DCF87, nota 50, de
Graciela N. Messina de Estrella Gutierrez, "La
Responsabilidad Civil en la Era Tecnológica", p.151,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, segunda edición, marzo de
1989).
En "La invención de Morel" (1940), Bioy
Casares relata la historia de un fugitivo que llega a
una isla desierta. Un día advierte que no está solo:
habita la isla un grupo de turistas, con los que el
protagonista intenta sin éxito entablar comunicación.
Al cabo de un tiempo, descubre que esos seres no son
reales, sino que son creaciones tridimensionales,
producto de la máquina que Morel ha inventado para
grabar la realidad y poder reproducirla hasta el
infinito, obteniendo de esta forma la inmortalidad. El
precio a pagar por ella, es la muerte. El fugitivo,
enamorado de Faustine, uno de los seres grabados por la
máquina de Morel, logra comprender el sistema y
grabarse junto a su amada, quedando de esta manera
atrapado para siempre en la inmortalidad del mundo
virtual. Como bien se ha señalado, se podría ubicar a
la novela referida como un texto de anticipación del
presente informático (Ob. cit., Buenos Aires, Emecé,
2003; Garrido Cordobera, Lidia y Kunz, Ana, "El derecho
de daños ante las innovaciones científicas y
tecnológicas", La Ley, Sup. Act. 15/08/06, 2 y
Battista, Vicente, "La literatura argentina y el
presente informático", Informática, Clarín, 17/3/99,
citado por las primeras).
Internet existe desde el año 1969. La
primera conexión de computadoras "ARPANET" ("Advanced
Research Projects Agency Network"), se produce entre
las universidades de California y una universidad de
Utah, en tanto el servicio de más éxito es la "World
Wide Web" (www), conjunto de protocolos TCP/IP que
permite, de forma sencilla, la consulta remota de
archivos de hipertexto. La creación del sistema se le
debe al físico inglés Tim Berners-Lee en el año 1989,
y el primer servidor web fue puesto en línea el 6 de
agosto de 1991.
Se la ha definido "como el conjunto de
redes de computadoras interconectadas que, para el
acceso a la información, utilizan plataformas de
software y protolenguaje HTML ("hipertext meta
language") para el formato de datos. Para la navegación
a través de la información estándar, utilizan la www
("world wide web") o principio de navegación
hipermedia, que consiste en sucesivos enlaces o links
de información -datos, voces e imágenes- contenida en
distintos servidores." Asimismo se la conceptuó como
"una red internacional de computadoras interconectadas
que posibilita comunicarse entre sí a decenas de
millones de personas, así como plegarse a una inmensa
cantidad de información de todo el mundo." (Sarra,
Andrea Viviana, "Comercio electrónico y derecho.
Aspectos jurídicos de los negocios en Internet",
Astrea, Buenos Aires, 2000 y Corte Suprema, EE.UU.,
26/6/1997, "Janet Reno v. American Civil Liberties
Union", citados por Lorenzetti, Ricardo L, "Comercio
Electrónico. Documento. Firma Digital." Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2001, pág. 10 y 11).
También se la catalogó diversa a una
entidad física o tangible, describiéndolo más bien como
una red gigante que interconecta innumerables pequeños
grupos y conecta redes de computadoras (Corte Suprema,
EE.UU., 26/6/1997, "American Civil Liberties Union vs.
Reno").
La red importa el entrecruzamiento de
hipervínculos cuya enorme cantidad forma la telaraña
virtual denominada www. El éxito de esta no sólo
provocó la "explosión de Internet" sino, y en esencia,
fue origen del cambio de "paradigma" que transformó el
medio de interconexión de una simple tecnología de
comunicación de datos entre computadores operados por
un reducido número de especialistas, en un "ambiente de
convivencia humana general" de infinitos matices
(Mille, Antonio, "Motores de la búsqueda en Internet y
derecho de autor. Los casos judiciales de la
"generación Google" ", JA, Volumen: 2008-IV, Doctrina,
del 19/11/08, pág. 1275).
A partir de estos extremos, puede
afirmarse que Internet es el efecto más distintivo de
la sociedad de la información pues, como se adelantara,
representa el conjunto descentralizado de redes de
comunicación interconectadas que utilizan la familia de
protocolos TCP/IP, asegurando que las redes físicas
heterogéneas que la componen funcionen como una red
lógica única, de alcance mundial. A no dudarlo
simboliza un nuevo medio capaz de emitir, transferir o
colocar información de todo tipo, estrechamente unido a
la economía digital y de información con pautas
diferentes que necesariamente afectan e influyen en los
conceptos y reglas del derecho.
III.- Es claro que la "globalización
económica" puede generar consecuencias directas en la
"globalización jurídica", y dentro de la expansión de
nuevas cuestiones jurídicas se han enunciado a modo de
ejemplo "la violación de la intimidad (a través de los
"cookies"); los contratos a través de Internet con sus
respectivos subtemas: el consentimiento; el lugar de
celebración, etc.; la aparición de los nuevos contratos
shrink wrap; la jurisdicción que analizará los pleitos
judiciales; la legislación aplicable; la utilización de
"meta-tags"; el envío de spams; la problemática de los
registros de nombres de dominio de Internet; los
"hackers"; la responsabilidad por "hijacking"; los
problemas por el "deep link"; las nuevas
responsabilidades profesionales (por ejemplo, en la
instalación de firewalls); las nuevas cuestiones en el
derecho laboral (v. gr. cyberslacking), llegando al
análisis del "Proyecto Genoma Humano", con sus
distintas derivaciones (la clonación, la modificación
de células germinales, etc.) y muchas otras cuestiones
que día a día van apareciendo ante nuestros azorados
ojos." (Sobrino, Waldo Augusto Roberto, "Nuevas
responsabilidades legales derivadas de Internet", pág.
269/270, en "Informática y Derecho. Aportes de doctrina
internacional", Volumen 7, Depalma, 2001).
IV.- Como aspectos más sobresalientes de
la sociedad de la información, Internet cuenta con
diversos actores proveedores de utilidades, cuyo
concepto es preciso discernir para conocer y determinar
la función que les cabe a los sujetos demandados.
Se los ha juzgado como: "(i) Proveedores
de acceso (quienes ofrecen servicios de conexión a
Internet, (ii) proveedores de emplazamiento (lo que se
conoce como "hosting". Estos almacenan contenidos para
su utilización por los usuarios), (iii) operadores de
foros (bulletin boards, news groups y chat rooms,
quienes ofrecen un espacio público para el intercambio
de mensajes, contenidos e información) y (iv)
proveedores de herramientas de búsqueda (acceso a base
de datos en la que se encuentran las direcciones de
Internet identificadas por ciertos programas de
búsqueda)" (Massaguer, J., "La Responsabilidad de los
Proveedores de Servicios de Internet por la Infracción
de los Derechos de Propiedad Intelectual", Artículo
distribuido en la Consulta Regional de la OMPI s/
Comercio Electrónico y Propiedad Intelectual. Buenos
Aires, 2 y 3 de agosto de 1999; cit. por Wegbrait,
Pablo, en "La responsabilidad de los proveedores de
servicios de Internet por violación al derecho de
autor", LA LEY, 2000-F 1143).
Sobrino distingue tres grupos de sujetos:
1) Information Providers: categoría que incluye a
quienes proveen información por medio de una página
(web page) o a través de un sitio (site). Eligen los
contenidos que publican, ya sean propios o de terceros;
2) Hosting Service Providers e Internet Service
Providers (I.S.P.): el primero tiene como función
alojar sitios o páginas, el segundo brinda el servicio
para conectarese con el Internet Access Provider; y 3)
Access Providers: poseen como única función brindar la
estructura técnica para que las empresas de Internet
service provider y de hosting service provider puedan
tener acceso al ciberespacio (Ob.cit., págs. 273/278).
Cabe destacar que si bien aún no contamos
con una ley específica, en materia de proyectos
legislativos el elaborado por Ricardo Jenefes
(S-0209/09), que se encuentra en el Senado con media
sanción, incluye dentro del término Proveedores de
Servicio de Internet (ISP): "a) Los proveedores de
acceso (Internet Access Providers IAP), que son quienes
brindan a los usuarios el servicio de conexión a
Internet y transmiten al usuario los contenidos; b) Los
proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers)
que son quienes almacenan los contenidos de los sitios
en sus servidores. c) Los proveedores que ofrecen
públicamente programas especiales que se utilizan para
la ubicación de contenidos que tengan las
particularidades definidas por el usuario."-
V.- Debe subrayarse que entre los
Proveedores de Servicio de Red (ISP), la actora
reprocha a las empresas demandadas la prestación de
herramientas de búsqueda general de páginas (URL) de
Internet y el de herramienta de búsqueda de páginas
(URL) de Internet que además de texto contengan
imágenes.
Por su parte los demandados aceptan que
dentro del espacio de los sujetos que intervienen como
prestadores de servicio en la red digital, les cabe, en
el caso, el distingo de buscadores de sitios o
herramienta neutra. Afirman tras ello que los servicios
de búsqueda de URLs (genérico o de URLs con imágenes)
no proveen contenidos a la red, sólo facilitan el
servicio de información de la existencia de las URLs..
Finalmente, ambos sostienen no ser
responsables de los textos y/o de las imágenes que los
creadores de sitios pusieran a disposición en Internet
vinculados a la actora.
VI.- Está claro que Google Inc. y Yahoo!
de Argentina S.R.L., son buscadores o "robot" que
recorren constantemente con programas informáticos las
páginas web que existen en Internet accediendo a su
contenido. De este repaso extraen una clasificación que
les permite luego individualizar cuáles sitios web
contienen información o prestan servicios vinculados
con la palabra clave utilizada como argumento de
búsqueda. También el sistema realiza una reproducción
de archivos que almacena, esta versión "cache", se
utiliza para juzgar la adecuación de las páginas
respecto de las consultas de los usuarios y proveer una
copia de "back-up" a la cual se puede llegar con más
celeridad (Mille, Antonio, Ob. cit., pág. 1278).
La definición de Frene es muy acertada:
"los "buscadores web" son aquellos que prestan un
servicio, el cual, a partir del ingreso de una palabra
precisa en el índice de búsqueda en sus sitios de
Internet, autoriza a los usuarios conocer o acceder a
través de un "link" a los sitios de Internet de
terceros que contengan la palabra ingresada o las
imágenes vinculadas con el aludido término..."
("Responsabilidad de los "buscadores" de Internet" La
Ley, 17/11/09). También se los describió como "... un
software al que se puede acceder desde un sitio web:
estos buscadores facilitan a los usuarios de Internet
búsqueda de los sitios web, a través de sistemas
informáticos automáticos de actualización constante que
rastrean la información que se va agregando a la www..
En estos motores de búsqueda los usuarios escriben
palabras "clave" y el buscador, de forma automática
indica en cuáles sitios web se encuentran tales
palabras objeto de la búsqueda del usuario, ya sea que
estén en forma visible, dentro de su contenido o, en
forma oculta, dentro de su código fuente ... ." (Gini,
Santiago Luis, "Internet, buscadores de sitios web y
libertad de expresión", La Ley, Sup.Act., 23/10/08, 1).
Por su parte, el perito informático
designado por el Tribunal resume el concepto diciendo:
"... comparan la palabra buscada por el usuario con un
archivo índice de datos procesados previamente y
almacenado en una ubicación determinada y en base a las
coincidencias encontradas, publican los resultados de
acuerdo a los criterios preestablecidos por cada
buscador. Para deducir los registros más pertinentes,
el algoritmo de búsqueda aplica estrategias
clasificatorias diseñadas por cada buscador. El
análisis de enlaces constituye otra estrategia muy
utilizada. Esta técnica estudia la naturaleza de cada
página (si se trata de una "autoridad", porque otras
páginas remiten a ella, o si es un "eje", porque remite
a otras páginas)..." (v. pericia de fs. 640vta.)
VII.- En el marco establecido por los
lineamientos precedentes, al hallarse en juego un
conflicto entre los derechos constitucionales de
libertad de expresión y a la intimidad, cabe examinar
la responsabilidad imputada de Google Inc. y Yahoo! de
Argentina S.R.L., sobre la base de jurisprudencia
comparada, principios constitucionales y normas del
Código Civil de acuerdo al principio genérico de no
dañar "alterum non laedere", consagrado en el art. 19
de la Constitución Nacional.
No se trata de interpretar cuál de esos
derechos especialmente protegidos cuenta con mayor
jerarquía, postergando uno en pos del otro, sino de
armonizar su plena vigencia y establecer de acuerdo al
caso concreto examinado si el ejercicio del derecho a
la libre expresión ha sido regular y no ha generado el
perjuicio moral y material especialmente resguardado
conforme se desprende con meridiana claridad del
precitado art. 19, primera parte de la Constitución
Nacional ("Franco, Julio César c/ Diario "La Mañana"
y/u otros", fallos 1295. XL).
La Corte Suprema reiteradamente ha
establecido que todos los derechos que la Constitución
reconoce son relativos, encontrándose sometidos a las
leyes que reglamenten su ejercicio y a los límites que
les impone la coexistencia con otros derechos.
Así, cabe poner de resalto que en el
precedente "Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida"
(fallos 306:1892), la Corte Suprema tuvo oportunidad de
establecer el alcance que cabe dar al derecho de
privacidad, al señalar que "comprende no sólo la esfera
doméstica, al círculo familiar y de amistad, sino otros
aspectos de la personalidad espiritual o física de las
personas tales como la integridad corporal o la imagen"
y destacó que nadie puede inmiscuirse en la vida
privada de una persona, ni violar áreas de su actividad
no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o
el de sus familiares autorizados para ello y, salvo que
medie un interés superior en resguardo de la libertad
de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecución de un crimen. ..."
La doctrina y jurisprudencia nacional y
extranjera, coinciden en que el carácter público o
privado de la persona involucrada en la información,
así como también el contenido de la misma, son
elementos esenciales al momento de decidir el conflicto
que puede plantearse entre el respeto al derecho a la
intimidad y a la preservación de la libertad de
expresión en la divulgación de aspectos que se vinculan
con derechos personalísimos de un individuo.
En este sentido, recordando el voto del
Dr. Marcelo Jesús Achával (Fallos "Menem, Carlos Saúl
c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/daños y perjuicios."
Sala H, rec. 231.669 del 11.3.98; CSJN 25/09/2001; ídem
autos "Perelmuter, Isaac Gabriel y otro c/ Arte
Radiotelevisivo Argentino S.A. s/daños y perjuicios",
Sala H, rec. 289.849 del 7.6.01; CSJN 17/11/03): "La
noción filosófica de intimidad ha ocupado a los
pensadores desde antaño, siendo relativamente reciente
su definición jurídica. Ha sido la amenaza de la
privación de la intimidad, la circunstancia que se
encuentra en el origen de la necesidad de procurar una
protección jurídica de aquella área reservada al
individuo. La invasión de la esfera de la intimidad de
los individuos, ya sea por el Estado, grupos de poder,
demás individuos, o (...) de la prensa, dio cabida a la
regulación normativa de aquella zona de reserva de la
cual cabe excluir a terceros."
También en dicho voto se dijo: "...la
consideración de la naturaleza integral del hombre,
además de revelar su necesidad de intimidad, también lo
muestra como un ser social, que vive en comunidad y
requiere de ella para su pleno desenvolvimiento, de lo
cual resultarían las correlativas limitaciones o
restricciones a la protección jurídica de la intimidad"
(...) "esas facetas son discriminables desde una
perspectiva teórica, vivencialmente se entrelazan de
modo dialéctico en la unidad sustancial del hombre.
Así, la proyección exterior de la persona es fuente de
valores positivos únicamente si existe vida íntima, y
será tanto más viva cuanto más intensa sea ésta: todo
lo que el hombre ha creado, antes que hecho y
exteriorizado, ha sido engendrado y madurado en el
ámbito de su ser íntimo". (Zavala de González, Matilde,
"Derecho a la intimidad", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1982, pág. 12 y 13, citado en los fallos
precedentes).
A la luz de tal doctrina, cabe destacar
que la protección de la vida privada fue reconocida
por el derecho internacional como un derecho del hombre
por el artículo 12 de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre en 1948; el artículo 17 del Pacto
de las Naciones Unidas relativo a los derechos civiles
y políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos.
Por su parte, la Convención Americana de Derechos
Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica,
aprobada por ley número 23.054, dispone sobre el
derecho a la privacidad. La Constitución Nacional,
reformada en el año 1994, otorga rango constitucional a
los documentos internacionales de referencia (artículo
75 inciso 22).-
No es ocioso poner de relieve que el
derecho a la intimidad se encuentra especialmente
protegido con una norma específica introducida por ley
21.173, como artículo 1071 bis del Código Civil. Dicho
precepto establece: "El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otros en
sus costumbres o sentimientos o perturbando de
cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un
delito penal, será obligado a cesar en tales
actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnización que fijará equitativamente el juez de
acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a
pedido del agraviado, ordenar la publicación de la
sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida fuese procedente para una adecuada reparación".
La disposición ejemplifica el supuesto de
violación a la intimidad a través de distintas formas.
Sin embargo, no puede afirmarse que toda publicación de
la imagen o uso del nombre produzca siempre violación
del derecho a la intimidad. Si bien como agudamente se
ha expuesto, todo derecho personalísimo puede verse
vulnerado sirviendo de medio otro derecho personalísimo
o no (conf. Cifuentes, Santos, "Los derechos
personalísimos", pág. 309), debe destacarse que cada
uno de ellos es un derecho autónomo (conf. autor
citado, "Derecho a la intimidad", ED 57-831).
De ese modo, a través del nombre o de la
imagen puede perturbarse el honor o la intimidad de la
persona. Puede usurparse la imagen pero también
vulnerar la fama o la intimidad de la persona. En este
último supuesto se habrían violado, al decir de la
parte actora, dos derechos perfectamente diferenciados.
Tal como lo ha distinguido Nino, existe
una confusión conceptual entre el bien de la intimidad
y aquél que se refiere a la privacidad (Nino, Carlos
S., "Fundamentos de derecho constitucional. Análisis
filosófico, jurídico y politológico de la práctica
constitucional", Ed. Astrea, 1992, pág. 327). Así,
entiende por privacidad "la eventualidad irrestricta de
ejecutar acciones privadas, o sea acciones que no dañan
a terceros y que, por lo tanto, no son objeto de
calificación por parte de una moral pública como la que
el derecho debe imponer; ellas son acciones que, en
todo caso, infringen una moral personal o "privada" que
evalúa la calidad del carácter o de la vida del agente,
y son, por tanto, acciones privadas por más que se
realicen a la luz del día y con amplio conocimiento
público (...)". En cuanto al concepto de intimidad, es
la "esfera de la persona que está exenta del
conocimiento generalizado por parte de los demás"
(Ob.cit., pág. 327). Mencionando a Parent en su estudio
sobre el tema, destaca cómo el autor lo distingue con
toda claridad y poniendo de manifiesto la confusión en
la que otros incurren sobre la base del derecho a "ser
dejado solo" o (...) "de ejercer autonomía sobre
cuestiones personales significativas" (Parent, W.A.,
"Privacy. Morality and the Law", en Philosophy and
Public Affairs, 1983, vol. 12, nro. 4, pág. 269; Nino,
Carlos S., Ob. cit., págs. 327/328, nota 199).
VIII.- Son elementos del deber de responder
civilmente, la existencia de un daño, de una conducta
antijurídica, de relación de causalidad entre el hecho
y el daño y de un factor de imputación subjetivo o de
atribución objetivo de responsabilidad.
Debe existir un nexo de causalidad adecuada
-conforme el sistema adoptado por nuestro Código Civil-
entre el acto lesivo que se imputa al presunto
responsable y el perjuicio causado. En cuanto al daño
causado, éste puede ser de índole moral, tal la herida
en los sentimientos, tristeza, angustia, molestias,
etcétera (art. 1078, Cód. Civil), o bien material (art.
1068 del Código Civil).
Ambas codemandadas, en su línea argumental
intentan ampararse en el art. 19 de la Constitución
Nacional y en el art. 1066 del Código Civil; también en
el art. 1ø del decreto 1279/97: Declárase que el
servicio de INTERNET, se considera comprendido dentro
de la garantía constitucional que ampara la libertad de
expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas
consideraciones que a los demás medios de comunicación
social."; en el art. 1ø de la ley 26.032 (promulgada el
16/6/05): "La búsqueda, recepción y difusión de
información e ideas de toda índole, a través del
servicio de Internet, se considera comprendido dentro
de la garantía constitucional que ampara la libertad de
expresión"; y por último en el art. 1ø del Decreto
554/97: "Declárase de Interés Nacional el acceso de los
habitantes de la República Argentina a la red mundial
INTERNET, en condiciones sociales y geográficas
equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de
calidad acordes a las modernas aplicaciónes de la
multimedia."
Así las cosas, considerando que no es
suficiente la mera comprobación de que ha existido una
intromisión en la intimidad de una persona, para
concluir en que la conducta debe merecer el reproche
del derecho, es menester indagar si el comportamiento
de la parte demandada reviste el carácter de ilegítimo
para el derecho, lo cual induce a preguntarnos sobre la
existencia de antijuridicidad en el acto.
IX.- En el derecho comparado el primer
paso sobre la responsabilidad de los "buscadores web"
fue dado en 1996 por Estados Unidos con la
"Communications Decency Act" que estableció que:
"Ningún proveedor ni usuario de un servicio informático
interactivo será tratado como un editor o locutor de la
información provista por otro proveedor de
información", y fue seguida en 1998 por la "Digital
Millenium Copyright Act" (Si bien es más específica de
derechos de propiedad intelectual, en las violaciones
de estos derechos el supuesto de hecho es muchas veces
el mismo: usuarios de Internet que usan buscadores para
acceder a sitios web donde se violan los derechos de
propiedad intelectual) y la "Childrenïs Online Privacy
Protection Act" (COPA). En el año 2000, la Unión
Europea en la Directiva 2000/31/CE, del 8 de Junio de
ese año, dictada por el Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de
los servicios de la sociedad de la Información,
estableció: "Los Estados miembros garantizarán que en
el caso de un servicio de la sociedad de la información
que consista en transmitir en una red de comunicaciones
datos facilitados por el destinatario del servicio o en
facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se
pueda considerar al prestador de servicios de este tipo
responsable de los datos transmitidos, a condición de
que el prestador de servicios: a) no haya originado él
mismo la transmisión; b) no selecciones al destinatario
de la transmisión; y c) no seleccione ni modifique los
datos transmitidos." (Gini, Santiago Luis, Ob.cit.)
Por su parte la ley española 34/2002, que
adapta a su derecho interno la Directiva 2000/31/CE de
la Unión Europea, precisa: "los servicios que facilitan
enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, no son
responsables por dirigir a sus usuarios hacia los
sitios o links con contenidos ilícitos, siempre que no
tengan conocimiento efectivo de la ilicitud o
posibilidad de causar daños por las páginas hacia las
que derivan a sus usuarios, o cuando tienen
conocimiento tomen medidas para suprimir el enlace."
(López Herrera, Ricardo, Ob. cit., pág. 801).
X.- Si bien, como ya fuera dicho, no
existen en nuestro ordenamiento positivo disposiciones
especiales sobre la responsabilidad de los ISP
-en materia de proyectos legislativos el anteproyecto
S-0209/09, establece: "(Art. 2ø) Cuando existan
contenidos con información que se consideren
perjudiciales a los derechos personalísimos, el
eventual damnificado deberá notificar dicha
circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la
notificación deberá iniciar de inmediato todas las
medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier
usuario a los contenidos cuestionados, siempre que
éstos fueren objetiva y ostensiblemente ilegales,
nocivos u ofensivos para la persona afectada. Asimismo,
se deberá en este supuesto informar a la persona
afectada, la identidad y domicilio del autor de los
contenidos difundidos a través del ISP; (Art. 3ø) Si el
ISP no cumpliera con las obligaciones impuestas en el
artículo 2ø será responsable directo de los daños y
perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la
persona afectada a partir de la fecha de la
notificación referida en el art. 2ø de la presente ley;
(Art. 4ø) Si recibida la notificación por parte de la
persona afectada no se procediera a impedir o bloquear,
en modo absoluto , cualquier tipo de acceso a los
contenidos cuestionados, dicha persona afectada tendrá
derecho a recurrir a la justicia para que la misma, sin
más trámite, resuelva el bloqueo del acceso a los
contenidos difundidos o transmitidos por el ISP."-, en
coincidencia con un sector de la doctrina, estimo que
las normas sobre obligaciones extracontractuales
previstas en el Código Civil resultan acertadas para
examinar la conducta de las empresas demandadas.
Sin embargo la doctrina y jurisprudencia
nacional no concurren en cuanto al factor de
imputación.
Quienes propician el factor de atribución
objetiva entienden que "el software y los "servicios
informáticos" constituyen una "cosa riesgosa" en los
términos del art. 1113, 2do. párrafo del Código Civil,
por lo cual debe aplicarse el factor objetivo de
atribución a los daños cometidos con los mismos. En tal
entendimiento, el titular del software y/o prestador de
los servicios informáticos debe responder por tales
daños aunque no haya culpa de su parte, salvo que
pruebe "la culpa de la víctima o de un tercero por
quien no debe responder" (Leiva, Claudio Fabricio,
"Responsabilidad por daños derivados de Internet
(Reparación y prevención de los daños)", VIII Congreso
Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 9 y 10
de junio de 2005, Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires; Expte. B - 85235/02 -ordinario por
daños y perjuicios: "S.M. y L.E.M. c/ Jujuy Digital y/o
JUJUY.COM y del Sr. Omar Lozano" - Cámara Civil y
Comercial de Jujuy - Sala I - 30/06/2004, elDial -
AA22B3).
Bustamante Alsina, al referirse al tema de
la informática y a la responsabilidad civil destacó que
la responsabilidad se sitúa en el ámbito
extracontractual siempre que no medie un contrato
destinado a la prestación de un servicio entre el
operador del sistema informático obligado por un deber
de seguridad de carácter objetivo, y la víctima cuya
buena fe aparece violada por la indebida información.
Agrega luego: "Tratándose del ámbito extracontractual
la responsabilidad sería subjetiva o sea que el factor
sería la culpa o el dolo de quien opera el sistema
automatizado o por cuenta de quién realiza la
operación, pues por mucho que los tratamientos
automatizados emplearen cosas, como los ordenadores, o
computadores y todos los elementos magnéticos que
forman el sistema, la recolección de datos, el
procesamiento de la información y el tratamiento por
medios interconectados, así como los programas e
instrucciones del software y su resultado o información
final son obra de la voluntad y la acción del hombre.
Por esto puede afirmarse que la responsabilidad se
genera en el sector de la responsabilidad directa por
el hecho del hombre con las cosas que le sirven de
instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a lo
dispuesto en la primera parte del agregado al art. 1113
del Cód. Civil, después de la reforma de la ley 17.711
(ADLA, XXVIII-B, 1799). Si la acción fuese delegada en
operadores del sistema, la responsabilidad sería del
principal de acuerdo a la primera parte de aquel
artículo del Código Civil y con fundamento en el factor
objetivo de garantía que hace inexcusable esta
responsabilidad" ("La Informática y la Responsabilidad
Civil", LA LEY, 1987-B, 892).
Con sustento entonces en esta distinción,
que posee el aludido fundamento legal, quienes
respaldan la doctrina de la "real malicia", sostienen
que el factor de atribución no puede ser la culpa sino
el dolo de aquel que conoció previamente la falsedad
del hecho informado (CSJN, "Patitó, José Angel y otro
c/ Diario La Nación y otros, 24/6/08, Recurso de hecho,
P2297, XL).
En defensa de la tesis contraria, que
comparto, se afirma que el buscador de Internet no
genera, modifica ni selecciona contenidos; lejos está
de la figura de "editor", por lo que las empresas sólo
podrán ser responsables, en la medida en que se
demuestre que hubo un obrar culposo de su parte (art.
1109 del Código Civil). (Fernández Delpech, Horacio,
"Internet. Su problemática jurídica", Lexis Nexis,
2004, p. 209 y ss; Frene, Lisandro, Ob. cit.;
Lorenzetti, Ricardo L., Ob. cit, págs. 285 y ss).
De tal suerte, con anterioridad al reclamo
del afectado solicitando el bloqueo del contenido que
lo agravia disponible en Internet, ninguna negligencia
existe de parte de los "buscadores web" por lo que no
cabe adjudicarles culpa por el contenido cuestionado.
Contrariamente, a partir de tomar conocimiento de que
contenidos de determinados sitios de Internet infringen
los derechos de un sujeto y éste requiere al buscador
la eliminación o bloqueo de tales páginas -no antes- de
verificarse la conducta culpable de la parte demandada,
ella habrá de engendrar la obligación de reparar el
daño causado por violación del principio ya referido
del "alterum non laedere" que el Código Civil prevé en
el art.1109.
XI.- En el contexto del derecho argentino
y, en particular, en el de la legislación procesal
aplicable por los tribunales nacionales (art. 377), se
trata precisamente de seguir lo que es norma, esto es,
que la carga de probar un hecho recae sobre quien lo
alega. En el régimen jurídico de la responsabilidad
civil, no se discute que cada parte debe probar los
presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es
el actor quien debe demostrar la existencia del factor
de atribución. La sola evidencia de daño no hace
presumir la existencia del elemento subjetivo requerido
para la configuración de la responsabilidad.
En relación a las pautas sentadas en el
Código Procesal atinentes a la valoración de la prueba:
"Salvo disposición legal en contrario, los jueces
formarán su convicción respecto de la prueba de
conformidad con las reglas de la sana crítica." (art.
386). Se afirma así que el sistema que en esta materia
adopta el Código es el de la apreciación libre, y al
cual acuerda la particular denominación de "sana
crítica" (Palacio "Derecho Procesal Civil", tomo IV, p.
414).-
Francisco Gorphe dice: "Para el juez
llamado a apreciar las pruebas producidas, el método de
examen es de naturaleza crítica". ("La apreciación
judicial de las pruebas", Bs. As., 1967, pág. 163).
"Crítica" se conecta con "criterio", que es la actitud
para llegar al conocimiento de los hechos o del acierto
de los juicios. Expresan Finochietto y Arazi que las
reglas de la sana crítica "se sintetizan en el examen
lógico de los distintos medios y la naturaleza de la
causa." ("Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación", Bs. As., 1983, t. 2, pág. 356).
En este aspecto, el operador jurídico debe
armonizar, en un equilibrio prudente y dinámico, los
tres principios en que se soporta el orden jurídico: el
de legalidad, el de la seguridad jurídica y el de
razonabilidad, éste último es el comodín más eficaz
para no incurrir en demasías que se precipiten en la
arbitrariedad (Morello, Augusto M., "El principio de la
seguridad jurídica", en J.A. 1992-IV-886).
XII.- Surge del examen de la causa
principal y del incidente cautelar que con fecha
30.8.2006 (v. fs. 127, expediente Nø 59.090/06) y
13.9.2006 (v. fs. 105 de esta causa) que Google Inc. y
Yahoo! de Argentina S.R.L., tuvieron conocimiento
efectivo de que a través de sus motores de búsqueda se
podía acceder a determinados contenidos de sitios de
terceros indexados en sus búsquedas que utilizan la
imagen y/o vinculan el nombre de la actora con textos
eróticos y/o pornográficos.
Como se advierte, debe dilucidarse si los
empresarios de motores de búsqueda demandados,
anoticiados fehacientemente de los resultados engañosos
e injuriantes que perjudicaban a la actora, se
encontraban en condiciones de tomar las contramedidas
necesarias para evitar que éstos sigan apareciendo en
sus listas. Ello así, a fin de verificar la existencia
de conducta culpable que habrá de generar la obligación
de reparar el daño demandado.
El sistema de determinación de la culpa que
establece el Código Civil en los arts. 512 y 902,
adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de
la cual, la imputación de una conducta reprochable
deberá ser el resultado de una comparación entre lo
obrado por el autos del hecho y lo que habría debido
obrar para actuar correctamente, tendiendo en cuenta la
naturaleza de la obligación, las circunstancias de
tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las
cosas que hacían a su condición de vehículo o cosa
productora o fuente de riesgo. (C.N.A. Civil, sumario
Nø 2435, 3097, 1699, 1774, 1955, 5655, 5031, 5032,
4154, 99, etc.).-
Al definir el concepto de culpa, el Código
Civil se refiere a la omisión de diligencias. La Real
Academia Española define a la diligencia: "cuidado y
actividad en ejecutar una cosa". Son sinónimos de
"diligencia": cuidado, atención, esmero. En el actuar
culposo hay un actuar desatento, no cuidado,
imprudente. Dicen Pedro N. Cazeaux y Félix Trigo
Represas que se debe entender "la culpa en el sentido
de negligencia, descuido, imprudencia, falta de
precaución, cometidos sin intención. En la culpa así
entendida no existe el propósito deliberado de
incumplir. No se cumple simplemente por imprecisión,
por no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas
necesarias." ("Derecho de las Obligaciones", La Plata,
1975, t. I, pág. 260).-
Expone Raymundo M. Salvat: "El Código fija
sobre este punto (la culpa) dos principios de carácter
eminentemente práctico y racional, dejando para la
aplicación de ellos el más amplio margen a la
discreción del Juez, a saber: a) debe tenerse en cuenta
las diligencias, es decir, los cuidados que exigiere la
naturaleza de la obligación; b) estas diligencias,
estos cuidados, deben estar en relación con tres
órdenes de circunstancias." Agrega que éstas son las
relativas a las personas, al tiempo y al lugar
("Tratado de derecho civil argentino-Obligaciones en
general", actualización de Enrique V. Galli, Bs. As.,
1957, t. I, pág. 138).
XIII.- Esclarecedor resulta pues el informe
que obra a fs. 631, presentado por quien fuera
designado perito Licenciado Fernando Daniel Viura, y
cuyos términos he de considerar a los fines probatorios
de conformidad con lo previsto en el art. 477 del
CPCC.. No es el caso de reiterar aquí su contenido. La
lectura del dictamen estuvo al alcance de las partes.
Destacaré no obstante algunos conceptos que considero
fundamentales con el fin de sustentar lo expuesto
precedentemente.
Señala el profesional que "es posible
realizar una búsqueda en los dos buscadores
mencionados, que evite que en los resultados de la
búsqueda aparezca determinada palabra. Quien gobierna
la información es el buscador, de cualquier otra manera
sería imposible administrar las relaciones de búsqueda
a partir de conectores lógicos y/o otros operadores
brindados en el afán de permitir satisfacer las
necesidades del usuario. No es menos cierto que el
usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras
a partir de la instrumentación de filtros, tal es lo
que ofrece la búsqueda avanzada. (...) La facilidad de
la búsqueda avanzada de Google, demuestra claramente
que SI está en posición de realizar este tipo de
filtrados. Ello es porque posee suficiente información
del contenido de la página web. El caso de "Presencia",
por analizar uno de ellos, permite aplicar los
criterios de búsqueda a: "cualquier parte de la página"
o "en el título de la página" o "en el contenido de la
página" o "en la dirección de la página" o "en los
enlaces hacia esta página". En conclusión,
técnicamente, la capacidad de filtros automáticos es
posible en base al funcionamiento actual del buscador y
la propia demandada lo ofrece a sus usuarios. En
referencia a quién determina qué palabra se desea
excluir de la búsqueda ¨el usuario o el buscador en
forma automática?, el suscripto se remite al caso
Google China, donde Google expresa "lo que se ha
realizado -de acuerdo con lo ordenado por el Gobierno
Chino- es la no indexación de palabras clave." Por lo
que se abstiene de brindar opinión de otra naturaleza."
(v. fs. 636/636vta., respuesta a la pregunta 15)
Indica luego en relación a quién o quiénes
deciden con qué términos se describen los sitios web y
en qué consisten los "meta tags", "si en su código
fuente poseen vocablos que los describan es porque sus
creadores lo han decidido. No todos los sitios web
describen su contenido. Los "meta tags" son etiquetas
HTML que pueden o no ser incorporadas en el encabezado
de una página web y que resultan invisibles para un
visitante normal, pero de gran utilidad para los
navegadores u otros programas que puedan valerse de
esta información. Su propósito es el de incluir
información de referencia sobre la página: autor,
título, fecha, palabras clave, descripción, etc.- Esta
información puede ser utilizada por los robots de
búsqueda para incluirla en las bases de datos de sus
buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o
tenerla en cuenta durante las mismas. Los "meta tags"
suelen ser utilizados por los propietarios de "web
sites" para lograr que usuarios que realizan búsquedas
con alguna palabra muy utilizada en Internet los
encuentren más rápidamente. Muchos buscadores conocen
esta "técnica" y deciden no leer "meta tags"." (v. fs.
641/641vta. respuesta a la pregunta 5).
Indica también ante la pregunta sobre qué
efecto tendría un bloqueo sobre determinadas palabras
que pudiera encontrar en los "meta tags", "el efecto
sería no indexar los sitios web que contengan esas
palabras determinadas en los "meta tags" y/o en los
sitios web. La precisión del bloqueo dependerá del
mecanismo utilizado para establecer el filtro. Cuanto
más específico sea el filtro más preciso será el
bloqueo. Para un mayor abundamiento y un mejor proveer,
informo a V.S. que ambas demandadas cuentan con la
posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas. En
el caso de la codemandada Yahoo!, como fuera informado
en la pericia, inclusive permite filtrar contenidos
dirigidos a personas adultas." (v. fs. 642, respuesta a
la pregunta 10).
Señala luego, refiriéndose al contenido
dinámico de Internet que "sí sería una forma eficaz.
Establecer filtros estáticos que no permitan indexar
sitios que vinculen a determinadas palabras con
contenidos pornográficos, eróticos o sexuales y
establecer filtros que no permitan indexar imágenes de
determinadas personas. La precisión de la solución va a
estar dada por la precisión con que se definan los
filtros." (v. fs. 644vta., respuesta a la pregunta 21)
Aclara finalmente que: "El control y
selección de contenidos en modo alguno puede afectar el
funcionamiento de un buscador y/o el acceso a
contenidos en Internet por parte de los usuarios. De
hecho, el buscador de Yahoo! permite que sus usuarios
configuren filtros que permitirían seleccionar
contenidos. De los términos y condiciones de uso del
web site de la demandada surge que "Yahoo! no controla
el contenido publicado a través del servicio y, por tal
motivo, no garantiza la exactitud, integridad o calidad
de tal contenido" y que "no garantiza que (i) el
servicio se ajustará a sus necesidades, (ii) el
servicio será ininterrumpido, puntual, seguro o libre
de error, (iii) los resultados que puedan ser obtenidos
del uso del servicio sean veraces o confiables"
(http://ar.docs.yahoo.com/info/utos.html)." (v. fs.
656/656vta., respuesta a la pregunta 15)
Es cierto que la opinión vertida por el
Licenciado Fernando Daniel Viura recibió pedidos de
aclaraciones (v. fs. 686, 694 y 710) además de la
impugnación formulada por Google Inc., (v. fs. 710). No
obstante, creo necesario aclarar que su objeción debe
desestimarse. En primer lugar, por cuanto carece de
aval técnico al no haber sido suscripta por el
consultor de parte, lo que la convierte en una mera
disidencia. En segundo lugar, puesto que de las
constancias de la causa no surge sustento fáctico
respecto de los argumentos esbozados por el disidente.
En síntesis, el ataque no resulta suficiente para
desvirtuar los dichos del experto, desde que se insiste
en cuestiones que aparecen correcta y científicamente
aclaradas (v. fs. 742).
Es útil recordar en tal sentido, en cuanto
a tal punto concierne, que es principio aceptado por
nuestros tribunales que, aún cuando las normas
procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter
de prueba legal, si el informe comporta -como en la
hipótesis- la necesidad de una apreciación específica
en el campo del saber del perito -conocimiento éste
ajeno al hombre de derecho- para desvirtuarlo es
imprescindible contar con elementos de juicio que
permitan concluir fehacientemente en el error o el
inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus
conocimientos científicos o técnicos, de lo cual, por
su profesión o título habilitante, ha de suponérselo
dotado.
Párrafo aparte merecen ciertos términos
que integran la presentación mediante la cual Google
Inc., a fs. 775, reitera aclaraciones y ratifica
parcialmente la impugnación que antes había formulado.
Así, escudándose en cierta expresión referida a la
respuesta 4, de fs. 269 y sin fundamento objetivo que
revista seriedad, intenta echar un manto de
desconfianza sobre la actuación del Licenciado Fernando
Daniel Viura, so capa de una "impertinente sugerencia"
y "su falta de intención de responder a lo solicitado".
Dichos comentarios implican por cierto, al carecer
-como dije- de sustento alguno, sino vertidos en tanto
la apreciación del perito, una actitud desacertada.
La recurrente insistencia referida a la
ausencia de un filtro de contenidos con suficiente
precisión para eliminar los contenidos objetados por la
actora, resulta por lo ya analizado y lo que diré a
continuación, un tema nimio y agregaría, pueril.
En primer lugar, me remito a lo señalado
por el auxiliar respecto de las tres opciones de
configuración que ofrece el Filtro Safe Search de
Google Inc. (v. fs. 735 vta.). En el mismo sentido,
surge del alegato presentado por la parte actora (v.
fs. 1223vta./1225vta.) que en la dirección electrónica
www.buscadorinfantil.com, ante la pregunta "Por qué
utilizar el buscador infantil?", obtenemos la siguiente
respuesta:
El objetivo principal de los fundadores y creadores
del buscador infantil ha sido, desde el principio,
crear y desarollar un Buscador en español totalmente
seguro para los niños.
La idea era crear un buscador eficaz como GOOGLE,
pero que "FILTRE", radical y automáticamente, todos los
contenidos inadecuados.
El equipo del B.I. hizo cálculos de los costes de
este "concepto sencillo" y, lamentablemente, se dieron
cuenta de que desarrollar el "buscador Infantil "
requería una inversión económica extremadamente alta.
Desilusionados, no tuvieron más remedio que aparcar el
proyecto y esperar a que sucediera algún milagro...
Y el milagro sucedió.
* GOOGLE les aporta recursos ilimitados y toda su
tecnología para crear un buscador.
Por fin, todo estaba listo para el nacimiento de"El
Buscador infantil".
Solo quedaba por resolver un gran problema; como
filtrar de la red los contenidos "inapropiados" para
los niños de entre 50.000.000.000 de páginas web.
¨Como es posible conseguirlo? Con la tecnología de
GOOGLE y mucho trabajo!
Cuando introduces una palabra o frase en la
cajetilla de búsqueda y presionas las tecla "buscar",
el Buscador Infantil inicia una espiral vertiginosa de
procesos y filtros para la gestión de la información.
* En un milisegundo, se activan 55.000 ordenadores
y 100.000 procesadores que activan una búsqueda segura
para los niños.
* Se analizan todos los resultados posibles y se
descartan automáticamente los "no adecuados".
El buscador Infantil es seguro por 2 motivos muy
sencillos.
1-Solo se muestran en los resultados, páginas web
revisadas previamente por humanos y no interviene
ningun proceso automatico en la inclusion de webs en la
base de datos.
2-En la base de datos del buscador se encuentra la
Blacklist: Un listado con más de 50 Billones de páginas
que nunca serán mostradas en los resultados.
Como se advierte, la tecnología con que
cuentan ambas demandada basta en mi criterio para
afirmar que ante la denuncia de la actora efectuada en
forma fehaciente (v. fs. 1 y 105), los empresarios de
motores de búsqueda se encontraban en condiciones
técnicas de efectuar el control y selección de los
contenidos para evitar de este modo que los resultados
engañosos e injuriantes continúen apareciendo en sus
listas; sin que se haya probado que ello afecte el
sistema de un buscador y/o el acceso a contenidos de
Internet por parte de los usuarios..
En cuanto al argumento de las demandadas
referido a la inexistencia de conocimiento acerca del
contenido agraviante o ilícito de los sitios
cuestionados, el art. 929 del Código Civil expresamente
establece que el error de hecho no perjudica cuando ha
habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando
la ignorancia del verdadero estado de cosas proviene de
una negligencia culpable.
En el caso de autos se ha dado la negligencia
culpable referida en la norma. En este aspecto, la
doctrina ha hecho hincapié en la culpa o negligencia
como elemento decisivo para establecer si se ha errado
excusablemente o no. Se trata de saber si el agente ha
procedido con la debida diligencia para informarse de
aquello que ignoraba o para verificar si era exacta la
noción que tenía de los hechos (Santos Cifuentes, com.
Art. 929, en Código Civil y leyes complementarias,
dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, T 4,
pág. 208).
La conducta en que incurrieron Google Inc. y
Yahoo! de Argentina S.R.L., al no proceder a bloquear o
impedir de modo absoluto la existencia de contenidos
nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos
personalísimos de la actora, a partir de serles
comunicada la aludida circunstancia (v. notificación de
fs. 127 del incidente cautelar y audiencia de mediación
de fs. 105 de esta causa), no es menor como parece
entenderlo esa parte y no es excusable.
Si bien dichas empresas son proveedoras de
herramientas de búsqueda -no de contenidos- advertidas
por la afectada de que su sistema proveía en la lista
de resultados hipervínculos a sitios de terceros que
infringían los derechos a la intimidad y al respeto de
los datos personales de la reclamante, por contar, como
vimos, con todos los medios técnicos a su alcance,
debieron sin demora proceder a impedir o bloquear
cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados,
como finalmente lo hizo Yahoo! de Argentina S.R.L..
Tal comportamiento de las co-demandadas se
debió entonces, utilizando las palabras de la ley, a
una negligencia culpable, la cual en el caso de Google
Inc., a no dudarlo ha expandido sus efectos hasta el
presente..
No se diga que esta conclusión vulnera la
garantía constitucional que ampara la libertad de
expresión del servicio de Internet prevista a través
del decreto 1279/97 y de la ley 26.032, pues como ha
dicho la Corte Suprema en un importante precedente
aplicable analógicamente: "... la función primordial
que en toda sociedad moderna cumple el periodismo
supone que ha de actuar con la más amplia libertad,
pero el ejercicio del derecho de informar no puede
extenderse en detrimento de la necesaria armonía con
los restantes derechos constitucionales, entre los
cuales se encuentran el de la integridad moral y el
honor de las personas (art. 14 y 33 de la Constitución
Nacional)." (causa Campillay, Julio C. c. Diario La
Razón y otros, Fallos 308:789 y La Ley 1986-C406).
Ante tanta resistencia me pregunto qué suerte
habría tenido el reclamo de la actora en caso de
utilizar el procedimiento diseñado
Compartir
0 comentarios :
Publicar un comentario