En medio de los rumores que señalan como posible el regreso de Santiago Montoya al gobierno bonaerense; la Justicia continúa desactivando los controles puestos en marcha por el polémico ex recaudador.
Puntos Importantes
- Un juzgado de primera instancia de Mar Plata declaró la inconstitucionalidad de la norma que le permite a ARBA decomisar la mercadería que sea transportada sin la documentación correspondiente.
- Expertos explican el fallo que limita las potestades del organismo recaudador.
El Juzgado en lo Correccional Nº 5 de Mar del Plata a cargo del magistrado Leonardo Cesar Celso, declaró la inconstitucionalidad de la norma que le permite a la Agencia de Recaudación bonaerense (ARBA) decomisar la mercadería que sea transportada sin la documentación requerida por el organismo.
En el marco de la causa “Cablevisión SA”, Celsi aseguró que es inadmisible que el transporte de bienes sin la documentación necesaria “sea castigado con la pérdida de todo el capital involucrado mediante el decomiso de la mercadería transportada”.
Por lo tanto, el juez marplatense declaró la inconstitucionalidad del artículo 74 del Código Fiscal provincial al considerar que el decomiso de mercadería afecta al derecho de propiedad, “al punto de su aniquilamiento”.
Límite judicial
“Existen otros medios menos restrictivos o intrusivos para conseguir el objetivo perseguido y la medida no guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, resultando excesiva y meramente intimidatoria”, agrega el magistrado.
“Es insostenible que las conductas que sólo ponen en peligro a la recaudación sean castigadas con la pérdida de todo el capital involucrado, más teniendo en cuenta que la conducta inmediatamente lesiva a los ingresos fiscales resulta reprimida con una multa equivalente a un porcentaje del gravamen eludido, que nunca puede alcanzar el monto del capital vinculado en la operación”, concluye el juez provincial.
La causa nació cuando los inspectores de ARBA, en el marco de un operativo de rutina realizado en la Ruta 2, decomisan 11 bobinas de cables que pertenecen a la empresa Cablevisión SA.
Los agentes del fisco decidieron la medida al comprobar que los bienes se transpoprtaban sin documentación de respaldo válida y sin el Código de Operación de Traslado (COT) ni el remito electrónico correspondiente.
Decisión ejemplar
Desde el departamento de Impuestos del Estudio Harteneck – Quian – Teresa Gómez & Asociados, Teresa Gómez calificó a la decisión de Celsi como un “fallo ejemplar”.
“El decomiso de mercadería, es una pena de tal gravedad que el Código Aduanero la impone, conjuntamente con la pena de prisión, para los supuestos que sancionan el contrabando, su tentativa y encubrimiento”, explicó la tributarista.
“Si estas medidas son impuestas sin revisión judicial y sin que, previamente, se verifique la existencia de un delito, la seguridad jurídica y la propiedad privada corren serios riesgos en nuestro país”, advirtió Gómez.
”El decomiso, que como vemos se comporta como una pena anticipada pues se aplica sólo por la falta de documentación en la forma y con los requisitos que exige ARBA, resulta irrazonable, excesiva e intimidatoria”, concluyó la experta.
En igual sentido, desde el Departamento Contencioso Administrativo Fiscal y Aduanero de Lisicki, Litvin & Asociados, Gastón Vidal Quera aseguró que “la sentencia es novedosa ya que es de los primeros que se conocen en donde se declara la inconstitucionalidad del artículo 74 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires”.
“El juez entendió, entre otras cuestiones, que el decomiso de bienes, traducido en la privación absoluta del derecho de propiedad sobre la totalidad de las mercaderías transportadas no se ajusta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la pena”, advirtió el tributarista.
“Es un fallo valioso, ya que se dan situaciones en las cuales la sanción de decomiso por infracciones formales, es más grave que las multas por incumplimientos a deberes sustanciales en los cuales el bien jurídico tutelado es aún más importante como lo es la recaudación”, puntualizó Vidal Quera.
FALLO
1ª Instancia. — Mar del Plata, octubre 14 de 2009
Considerando:
Primero. Antecedentes
Se iniciaron las presentes por operativo de verificación de mercaderías en tránsito instalado por la Agencia de Recaudación de Buenos Aires el día 13 de febrero de 2009 en el kilómetro 400 de la Ruta N ° 2.
En el acta de comprobación se hizo constar que el vehículo interceptado transportaba "11 bobinas de 500 metros c/u", alegando la ARBA incumplimiento de normas legales y reglamentarias en cuanto a la documentación exigida para amparar la operación. En el mismo acto la autoridad administrativa dispuso la interdicción de los bienes, nombrando depositario al transportista, quien mantiene tal condición hasta la fecha.
Presentaron sus descargos la firma Stel S.A., el transportista, y la firma Cablevisión S.A.
Asimismo, dispuso el decomiso de los bienes, destinándolos al Ministerio de Desarrollo Social, puso a cargo de la condenada los gastos originados por la cautelar y liberó de responsabilidad a la firma STEL S.A. y al transportista.
Segundo. admisibilidad formal
Se ha pronunciado condena en las presentes por infracción al art. 74 del Código Fiscal, resultando aplicable en la especie el art. 79 del citado cuerpo normativo en lo que hace al trámite impugnativo, verificándose en autos su interposición en legal tiempo y forma.
En consecuencia, la apertura de esta instancia judicial resulta formalmente admisible, debiendo circunscribirse la presente resolución al tratamiento de los agravios introducidos por el apelante (arts. 4 y 79 del Código Fiscal y 434 del Código Procesal Penal).
Tercero) Tratamiento de los agravios
Sin perjuicio de los fundados y extensos agravios contenidos en la impugnación, he de detenerme en la queja que apunta a la razonabilidad y proporcionalidad de la pena, dada la trascendencia que asigno a la cuestión en la solución del concreto conflicto traído a mi conocimiento.
Previo a ello, debe reconocerse que el decomiso de mercaderías resulta ostensiblemente una sanción de severidad tal que provoca ciertas disonancias en el repertorio de castigos previstos en la legislación vigente.
En general, el despliegue de poder punitivo estatal -en cuanto trasciende en una privación relativa de bienes-, acude para su legitimación constitucional a la cláusula del art. 14 de la Carta Magna , que garantiza el goce de los derechos en ella reconocidos "conforme las leyes que reglamenten su ejercicio". Es decir, los derechos fundamentales no resultan absolutos y pueden ser reglamentariamente limitados, aunque por ley del Congreso de la Nación. El proceso de reglamentación viene orientado por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional. Por su lado, el art. 28 erige como último límite a tal potestad la imposibilidad de alterarlos, bajo pretexto de su regulación (v. María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina , comentada y concordada, ed. La Ley , 2001).
En materia tributaria, estas reglas aparecen especificadas en cuanto al órgano competente para restringir los derechos en el art. 4° de la CN y respecto del contenido de la regulación en el art. 17 de la CN. Sin perjuicio que la vigencia de estos principios aparece garantizada en el ámbito provincial por imperio del art. 5° de la CN , nuestro Estado local receptó explícitamente los mismos en los arts. 10, 25, 31, 32 y 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (v. Hugo Oscar Cueli, Constitución de la Provincia de Buenos Aires, anotada y concordada, ed. La Ley , 1996).
Debe admitirse, en este sentido, que la privación absoluta del derecho de propiedad sobre la totalidad de las mercaderías trasportadas en infracción a deberes formales dispuesta por los arts. 34 bis y 74 del Código Fiscal no parece en principio ajustada a la doctrina del poder reglamentarista del legislador, según se viene explicando.
A ello agrego que el test de razonabilidad de estas normas legales obligatoriamente ordenado por los arts. 28 de la CN y 57 de la CPBA , debe resultar más estricto, dada la proximidad de la sanción en estudio a la pena de confiscación general de bienes, abolida por el art. 17 de la CN.
Indudablemente, en el presente caso me encuentro llamado a decidir sobre tan delicada cuestión, por cuanto, como sostiene María Angélica Gelli, "el debido proceso sustantivo requiere que el contenido material de la limitación sea razonable y no altere los derechos y garantías reglamentados. Quien examina el cumplimiento de ambos recaudos en los casos concretos es el Poder Judicial y, en última instancia, la Corte Suprema de Justicia" (op. cit.).
En definitiva, me propongo analizar los fundamentos, antecedentes y naturaleza de la infracción, así como de la pena de decomiso prevista como única reacción al respecto, para cotejar si las normas involucradas resisten una lectura constitucional desde la perspectiva de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Naturaleza de la infracción: La doctrina tributarista ha distinguido entre deberes formales y deberes materiales, caracterización de la cual se han hecho cargo las legislaciones fiscales, que han reconocido la existencia de infracciones formales e infracciones sustanciales.
Carlos María Folco enseña que se entiende por deberes formales a "aquellos deberes jurídicos impuestos como medios para lograr que los sujetos (contribuyentes, responsables y terceros) desarrollen un accionar propio que permita al Fisco acceder al conocimiento y ejecutoriedad de los tributos". Entre tales actividades enuncia la de presentar declaraciones juradas, emitir facturas, suministrar información de terceros, etc. (Procedimiento Tributario, ed. Rubinzal-Culzoni, 2004). La principal característica de la "infracción formal" es la de no producir un perjuicio económico inmediato al Fisco.
No se desconoce que tales infracciones puedan resultar particularmente graves e inclusive vincularse con ilícitos mayores. Vale esta aclaración puesto que resulta común hablar de ellas como "meras" infracciones formales, calificativo que propende a minimizarlas sin sustento alguno.
En las infracciones materiales, en cambio "el contribuyente o responsable omite el pago del impuesto, que constituye un deber material y la principal obligación que las leyes tributarias ponen a su cargo" (autor y obra citados). Este tipo de infracciones son castigadas en las leyes nacional y provincial con multas fijadas en proporción al monto del gravamen evadido. El art. 54 del Código Fiscal Bonaerense fija una escala que va del 50 al 300 por ciento del monto del gravamen defraudado al fisco.
Ahora bien, cuando se trata de la obligación contemplada en el art. 34 bis del Código Fiscal -"El traslado o transporte de bienes en el territorio provincial deberá encontrarse amparado por un código de operación de traslado o transporte, cualquiera fuese el origen y destino de los bienes...El incumplimiento de la obligación prevista en el presente artículo por parte del propietario de la mercadería será sancionado, de acuerdo a lo establecido en el Título X de este Código, con el decomiso de los bienes transportados en infracción. Los demás supuestos serán reprimidos de conformidad a lo establecido en el artículo 52 del presente"-, es la propia ubicación sistemática en el digesto fiscal (Título VII, "De los deberes formales…") la que indica que se trata de un deber formal. Pero resulta innegable que para el resto de la documentación exigida por ARBA, el incumplimiento de la obligación de amparar la mercadería mediante los comprobantes requeridos que surge de la infracción tipificada en el art. 74 del Código Fiscal -"Serán objeto de decomiso los bienes cuyo traslado o transporte, dentro del territorio provincial, se realice sin la documentación respaldatoria emitida en la forma y condiciones que exige la Autoridad de Aplicación de este Código..."- constituye también un incumplimiento a deberes formales, y no deriva de infracciones sustanciales.
Es cierto que la falta formal puede fundarse en un momentáneo descuido, en el encubrimiento de una infracción material o incluso en la comisión de otros delitos contra la propiedad. No obstante, nada de ello tiene entidad para transformar de por sí a una infracción formal en una sustancial. No al menos, claro está, sin la sustanciación de un proceso que determine la existencia de una infracción de este último carácter.
Estimo necesario formular estas distinciones por cuanto sistemáticamente no puede sostenerse que las figuras que castigan las infracciones formales (cuya razón de ser finca en evitar el peligro de la evasión) contemplen penalidades tanto o más enérgicas que las previstas para las infracciones materiales, en cuanto éstas tutelan inmediatamente la percepción del gravamen.
Específicamente, no resulta sostenible que la conducta que pone en peligro el bien jurídico sea reprochada con la pérdida de todo el capital involucrado, mientras que la conducta inmediatamente lesiva del bien jurídico resulte reprimida con multa establecida en base a un porcentaje del gravamen eludido, que nunca puede alcanzar el monto del capital vinculado a la operación de que se trate (cotejar art. 54 del Código Fiscal bonaerense y 46 de la Ley Nacional de Procedimientos Tributarios y de la Seguridad Social ).
Fundamentos de la infracción. Antecedentes: La Ley 13.145 (BO 24/12/03), responsable entre otras cosas de la introducción del art. 74 y ss. del CF, fue elevada como proyecto por el Poder Ejecutivo acompañada de una nota de fundamentos, según la cual se inscribe en un "Programa de Sinceramiento Fiscal". Para las normas en análisis propone que "…a través de su inclusión al citado Código del Título IX Bis, se establece la incautación de bienes, contemplando un procedimiento que garantiza adecuadamente el derecho a defensa del contribuyente. Esta incorporación resulta un arma eficaz en la lucha contra la evasión y permite dar transparencia a las operaciones, a través del control en el tránsito de los bienes".
Con relación a la obligación de obtener el código de operación de traslado o transporte (COT), la nota de elevación del proyecto de la Ley 13.405 (BO 30/12/05) refería que "…no puede obviarse la trascendencia que detenta la información vinculada a la actividad económica realizada por los contribuyentes de la Provincia , de allí que, en miras a permitir la realización de controles más exhaustivos que coadyuven a aumentar el cumplimiento tributario, se propone incorporar a través del artículo 34 bis del Código Fiscal, un deber formal, consistente en la obtención gratuita de un Código de Operación que deberá respaldar el traslado o transporte de bienes en el territorio provincial. La iniciativa reposa en la necesidad de dotar a la administración tributaria de herramientas que le permitan conocer el circuito de comercialización y distribución de los bienes, toda vez que, respecto de los contribuyentes que operan con alto grado de informalidad, no resultan suficientes los tradicionales mecanismos de verificación receptados en la legislación vigente".
La remisión al art. 74 del CF operaba -hasta la vigencia del párrafo incorporado al art. 34 bis por la Ley 13.930 (BO 30/12/08)- en virtud de Disposición Normativa de la ARBA serie B N° 32/2006. Dicha norma expresaba como finalidad "obtener información detallada de cada operación de transporte de bienes que se realice dentro del territorio de la provincia, a fin de estimar el flujo físico de bienes en tránsito... pudiendo así controlar y determinar con mayor eficacia el cumplimiento de las obligaciones fiscales".
A fin de trazar algún tipo de paralelo entre las disposiciones del art. 74 y ss. del CF y otros cuerpos normativos, he cotejado, por su proximidad, las normas tributarias vigentes en la provincia de Salta y en el ámbito nacional, ello por regular similares reacciones.
El Código Fiscal de Salta establece en su CAPITULO II, titulado Decomiso, e incorporado por Ley 7.200 (BO N° 16458 del 20/08/2002) que (art. 57) "Será sancionado con decomiso de la mercadería o cosas que sean transportadas comercialmente en territorio provincial, que fuere realizado desprovisto de factura, remito, guía correspondiente o sin el respaldo documental exigido por la normativa vigente, sin perjuicio de la aplicación de otras sanciones previstas en este Código." El art. 62 dispone que "…El Director de Rentas resolverá fundadamente en el término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas corridas. La resolución que disponga el decomiso impondrá al imputado de todo gasto ocasionado por la medida cautelar preventiva y se hará constar expresamente, en la parte dispositiva, que puede ser recurrida por Apelación Directa ante el Juez Correccional, en el término de tres (3) días...". Según el art. 67, "consentida y ejecutoriada la sanción de decomiso, la mercadería o cosas que resultaren incautadas serán remitidas, siempre y cuando no estuvieren sometidas a destrucción o inutilización, a la Secretaría de la Gobernación de Desarrollo Social, con destino a personas carenciadas y/o entidades de bien público".
Obviamente, una vez analizado el fundamento y antecedentes de tal norma, el legislador nacional se ha apartado sensiblemente de la propuesta local. Se dispone la interdicción o secuestro cautelares de la mercadería trasportada sin el respaldo documental exigido, y acreditada la propiedad de la misma, se proveé a su devolución. En caso contrario, no apareciendo un legítimo reclamante, la sanción de decomiso prácticamente "decanta" como única posibilidad. La ausencia o irregularidad en la documental puede acarrear sanciones administrativas (desde multa a clausura), pero acreditada la tenencia legítima de la misma se debe proveer a su restitución (v. Marcelo Domínguez, "La apelación a la sanción de decomiso", en Actuación del Profesional en la Defensa de Multas, Clausuras, Decomiso y Secuestro de Mercaderías, dirigido por Teresa Gómez, ed. Edicon, 2007).
Aún cuando este sistema pueda ofrecer reparos (en particular, resulta problemática la presunción de origen ilícito de las mercaderías transportadas que aparece en los fundamentos de antecedentes parlamentarios), lo cierto es que se presenta con un sustento de razonabilidad plausible.
Naturaleza de la pena: Entiendo oportuno a esta altura efectuar algunas consideraciones en relación con la sanción de decomiso, imprescindibles antes de ingresar en el terreno de las valoraciones.
Indiscutiblemente, el primer parámetro de comparación, como adelantara, resulta la pena accesoria de decomiso prescripta en el art. 23 del Código Penal. Ella opera con una prudente reglamentación, orientada por el propósito de inocuizar los instrumentos del delito y evitar el probable enriquecimiento ilícito que provendría del mismo.
El Código Aduanero prevé para los delitos de contrabando el comiso de las mercaderías objeto del delito así como de los instrumentos utilizados para cometerlo (art. 876, Ley 22.415). Otro tanto ocurre en la legislación de marcas y designaciones (art. 32 Ley 22.362) y en la que protege la propiedad intelectual (art. 72 bis inc. "e" Ley 11.723). La ley nacional de armas y explosivos sigue similar orientación (art. 36 Ley 20.429). En todos los casos la accesoria es regulada con prudencia y dentro de aquellos acotados límites guiados por los propósitos expuestos.-
La legislación contravencional también contempla la sanción de decomiso, y lo hace en tantos supuestos que resulta imposible su enunciación completa. A título ilustrativo, se encuentra prevista en el Código Alimentario Argentino (art. 9 Ley 18.284), en el régimen de comercialización de bebidas alcohólicas (art. 7 Ley 11.748 y 11 Ley 11.825), en el Código de Faltas Provincial (art. 13 Decreto-Ley 8031/73) y en el Código de Faltas Municipal (art. 10 Decreto-Ley 8751/77), etc. La finalidad de la pena, en todos los casos, se mantiene en aquellos estándares enunciados, relativos a la pérdida de los instrumentos de la infracción y al lucro con ella obtenido, agregándose en algunos supuestos como fundamento la necesidad de sustraer del medio cosas peligrosas para la seguridad o nocivas para la salud. En definitiva, resulta ser el interés público el último merecedor de esta intensa protección que justifica la pena accesoria.
Ninguna regla constitucional se refiere de manera explícita a la pena de decomiso ni permite derivar límites en cuanto a sus cometidos. Con las consideraciones precedentes sólo he pretendido demostrar cuáles han sido los criterios mediante los cuales el legislador ha contenido prudentemente esta sanción, impidiendo que se desquiciara.
Advierto en consecuencia que la imposición de la pena de decomiso regulada en el Código Fiscal no se adapta a tales postulados, puesto que no recae sobre los instrumentos de un delito o sobre el provecho del mismo, ni tiende a evitar que permanezcan en el medio cosas peligrosas para la seguridad o nocivas para la salud.
Volviendo al planteo inicial, en el sentido de la aproximación entre esta pena y la prohibida confiscación de bienes, he de recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "…cuando se trata de impuestos creados por el Poder Legislativo en virtud de sus facultades no discutidas, el exceso alegado como violación de la propiedad debe resultar no de una mera estimación personal, aunque ella emane de peritos ilustrados y rectos, ni de circunstancias puramente accidentales y eventuales, sino de una revelación racional estimada entre el valor del bien gravado y el monto de ese gravamen, al margen de accidentes transitorios y circunstanciales sobre la producción y el aprovechamiento de aquél" (CSJN Fallos 322:3255 "Gómez Alzaga"). Sin perjuicio de algunos ajustes, puede reputarse de pacífica la doctrina del Alto Tribunal que ha señalado como tope para las contribuciones territoriales el 33 % de las utilidades corrientes de una correcta explotación (v. Rodolfo Spisso, Derecho Constitucional Tributario, ed. Depalma, 1991, con cita de Fallos CSJN 260:247, 209:116, 209:202, 194:430, 210:313, 236:23, 239:160).
Insisto en aclarar que en modo alguno confundo la sanción de decomiso con la confiscación general de bienes, no obstante lo cual, imponer la pérdida del dominio de la totalidad de los bienes trasportados respecto de quien no se ha determinado si resulta contribuyente y, en todo caso, por qué monto, implica trasvasar los límites arriba mencionados, en franca trasgresión a los arts. 17 de la CN y 31 y 32 de la CPBA.
Incidentalmente, merece también mención en este apartado una situación que entiendo oportuno denunciar: los operativos montados en cumplimiento de las normas de referencia, en cuanto consisten en la interrupción del tránsito y pueden culminar en el secuestro, interdicción y eventualmente decomiso de las mercancías trasportadas, se muestra en este sentido difícil de conciliar con el espíritu de la prohibición de erigir aduanas interiores, consagrada en los arts. 9/12 y 126 de la CN (confrontar Juan Bautista Alberdi, Sistema Económico y Rentístico, ed. Ciudad Argentina, 1998)
Razonabilidad: Respecto del principio de razonabilidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación , en su carácter de intérprete final y definitivo de la Constitución Nacional , a través de una reiterada y uniforme jurisprudencia, ha consagrado la regla de la razonabilidad, para determinar, en cada caso y de acuerdo con las circunstancias del mismo, si el legislador, al reglamentar el ejercicio de los diversos aspectos de la libertad individual ejercitando el poder de policía, ha ultrapasado los límites que le ha fijado la Ley Suprema , alterando o destruyendo el derecho que pretendía reglamentar y desnaturalizando su misión jurídica de asegurar y garantizar y nunca frustrar o desvirtuar los derechos constitucionales (CSJN Fallos 156:290; 189:234; 240:323; 249:252; 288:240; 297:201; 300:700; 300:67; 304:972; 304:1636; 308:418; 311:1565; 311:1180; 311:1937). Por cierto, el principio de razonabilidad se encuentra receptado en el art. 28 de la Constitución Nacional y en el art. 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Dice Segundo Linares Quintana, "...lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, y significa: conforme a la razón, justo, moderado, prudente, todo lo cual puede ser resumido: con arreglo a lo que dicte el sentido común...Todo acto gubernativo debe resistir la prueba de la razonabilidad. La ley que altera, y con mayor razón todavía, suprime el derecho cuyo ejercicio pretende reglamentar, incurre en irrazonabilidad o arbitrariedad, en cuanto imponga limitaciones a éste que no sean proporcionadas a las circunstancias que las motivan y a los fines que se propone alcanzar con ellas..." (conforme Tratado de la Interpretación Constitucional , ed. Abeledo-Perrot, 1998).
Explica Juan Cianciardo que el principio de razonabilidad puede ser subdividido en tres subprincipios, a los que denomina, siguiendo la doctrina constitucional española -a su vez tributaria de Robert Alexy, en su Teoría de los Derechos Fundamentales-, subprincipio de adecuación o idoneidad (el cual exige, primero, que la medida tenga un fin y, segundo, que sea adecuada para el logro de ese fin); subprincipio de necesidad o imprescindibilidad (el cual requiere que el legislador elija entre los medios idóneos, el menos restrictivo o intrusivo en los derechos involucrados) y subprincipio de proporcionalidad stricto sensu (que consiste en establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, pauta que lleva a un balanceo entre las ventajas y desventajas de la medida) (conforme El Principio de Razonabilidad. Del Debido Proceso Sustantivo al moderno Juicio de Proporcionalidad, ed. Abaco, 2004).
Ya he abordado los fundamentos a los que obedeciera el dictado del art. 74 del Código Fiscal. Carlos Giuliani Founrouge y Susana Navarrine, en su comentario a las reformas introducidas por Ley 26.044 a la Ley 11.683, y con relación al comiso con que se conminan conductas de la misma naturaleza que las aquí en reproche, sostienen que "el legislador propicia establecer procedimientos destinados a una adecuada prevención de la evasión fiscal, desalentando y desarticulando circuitos clandestinos de comercialización" (v. Procedimiento Tributario y de la Seguridad Social , ed. Lexis Nexis, 2006).
En definitiva, se propone que el desapoderamiento de la totalidad de las mercaderías trasportadas sin el respaldo documental exigido por los entes recaudadores en favor del fisco resulta una medida adecuada a la finalidad de prevenir la evasión, desalentando la circulación clandestina de bienes.
Estimo que tal afirmación apenas cubre las exigencias del principio de razonabilidad. Ello es así por cuanto evidentemente se le asigna a la sanción una finalidad de disuasión, consistente en persuadir al contribuyente de trasportar mercaderías sólo bajo el amparo de la documentación exigida, amenazando con despojarlo de todo lo trasladado. La intensidad de la sanción resulta francamente intimidante para el contribuyente y no meramente persuasoria. Nótese, por otra parte, que ese efecto intimidatorio resulta inocuo para quien, por ejemplo, trasporte el producido de un ilícito, puesto que la sanción se superpone con el decomiso penal del art. 23 del CP.
Aún más, el contribuyente en infracción a sus deberes formales perdería la propiedad de sus bienes o mercancías de lícita procedencia mediante un sumarísimo proceso administrativo, mientras que el traficante ilegal gozaría de las plenas garantías de un proceso penal completo.-
Por ello estimo que si bien la norma bajo análisis parece respetar el subprincipio de adecuación o idoneidad, en cuanto tiene una finalidad y resulta adecuada para el logro de ella, por las razones expuestas no puede decirse lo mismo en orden al subprincipio de necesidad o imprescindibilidad, dado que resulta evidente en este caso la existencia de medios menos restrictivos o intrusivos en los derechos involucrados a fin de obtener de manera igualmente eficaz el cometido perseguido.
En cuanto al subprincipio de proporcionalidad stricto sensu, aprecio que la norma tampoco resiste el test de razonabilidad, puesto que la medida no guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar.-
En particular, el principio de proporcionalidad en las penas exige que en la medida de lo posible exista un nexo entre la falta y su castigo, de suerte que éste último resulte cuantificable y calculable, en función de un parámetro de objetividad sustentable.
El legislador debe establecer en forma abstracta el mínimo y máximo de la sanción, mensurando la lesividad de la conducta y la culpabilidad. Obviamente, un sistema de pena fija y totalizadora, tal como resulta el decomiso de todos los bienes o mercaderías trasportados, no admite posibilidad alguna de mensuración, y merece de por sí ser descalificado, con el agravante de que el grado de aflictividad de esta pena resultará determinado por la riqueza del infractor, no por la lesividad de la conducta o la culpabilidad del autor.
Ponderación de bienes fundamentales: Con las precedentes argumentaciones deliberadamente he conducido la cuestión hasta el irreductible ámbito de la ponderación de dos principios constitucionales, que a mi juicio se encuentran en flagrante contradicción en el presente caso: el deber estatal de proveer al bien común y el derecho de propiedad.
La potestad estatal de recaudar impuestos, con la finalidad antedicha, surge de los arts. 4, 16, 17, 52, 75 incs. 1, 2, 18, 19 y 32 de la Constitución Nacional ; 36 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 31, 103 incs. 1, 2 y 13 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, resulta un principio constitutivo del Estado moderno, connatural a su propia existencia. La potestad-deber gubernamental de combatir la evasión fiscal constituye una lógica y directa derivación de tal principio, compartiendo sus fines y fundamentos. Desde esta perspectiva, existen suficientes argumentos para quien pretenda sostener la presencia de un bien jurídico de raigambre fundamental, susceptible de protección mediante el despliegue de poder punitivo estatal.
Ahora bien, debe admitirse que la generalización del fenómeno de la evasión ha impuesto la proliferación de mecanismos que ponen en cabeza del contribuyente y de terceros, obligaciones tendientes a dotar a las agencias recaudadoras y fiscalizadoras de amplia información, posibilitándose así estrechar el margen de control.-
A tales obligaciones, denominadas deberes formales, se las ha reforzado también con amenaza punitiva. Evidentemente, el bien tutelado mediante tales conminaciones se presenta "mediatizado": el bien jurídico protegido por la norma no resulta ya la hacienda pública o la integridad de la renta fiscal, sino la posibilidad de que los organismos de recaudación y fiscalización ejerzan plenamente sus potestades de control y verificación (v. Carlos Giuliani Founrouge y Susana Navarrine, op. cit.). En la configuración de tales infracciones nada incide el monto de la operación comercial o la obligación fiscal que pudiera generar la operación sujeta a regímenes de información o colaboración.
Como he explicado antes, la norma que reprime la infracción a deberes formales de esta naturaleza no protege directamente el deber estatal de proveer al bien común. Tampoco castiga la evasión fiscal, comportamiento inmediatamente ligado a aquel principio. Orientada por la prosecución de tales fines, la prescripción sanciona a quienes incumplan las reglamentaciones fiscales tendientes a "permitir o facilitar la recaudación, fiscalización y determinación de los gravámenes" (art. 30 del CF). La distancia entre el objeto de tutela y el comportamiento reprobado ciertamente es ostensible.
Entonces, efectuando el contrapeso que requiere la ponderación propuesta, estimo más allá de toda duda que la afectación al bien común (exteriorizada en la infracción a un deber formal) resulta de carácter leve, puesto que existe sólo una probable afectación al bien constitucionalmente tutelado, mientras que la afectación al derecho de propiedad resulta grave, ya que consiste, indefectiblemente, en su aniquilación plena (v. Carlos Bernal Pulido, El Derecho de los Derechos: escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales, ed. Universidad del Externado de Colombia, 2005).
Entiendo así que no existe posibilidad de que la norma sobreviva en cuanto prevé como sanción la pena de decomiso, dado su carácter irrazonable y desproporcionado, inconciliable con la Constitución Nacional y con la Constitución Provincial.
RESULTADO DEL TEST DE CONSTITUCIONALIDAD: De lo expuesto hasta aquí pueden extraerse las siguientes conclusiones:
La sanción no resulta proporcional.
Si bien es idónea, desde que mediante la intimidación tiende a obtener que las operaciones de traslado se informen, opera a través de una lógica de estado policial, reñida con postulados prevencionistas.
No cumple el principio de necesidad, dado que existen otras formas de prevenir y castigar las infracciones a deberes formales, de hecho presentes en la normativa vigente (multa y clausura).
No satisface el principio de proporcionalidad, por ser excesiva y meramente intimidatoria. No existe vinculación entre el presupuesto de hecho y la consecuencia jurídica.
No es razonable, en cuanto implica la supresión de los derechos que pretende reglamentar, y deviene en inequitativa al no permitir mensuración alguna de la sanción.-
CONSECUENCIAS: Es pacifica la doctrina de la Corte Suprema Federal en cuanto a que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico y a la que sólo debe recurrirse en casos de absoluta necesidad (CSJN Fallos 247:121, 260:153, 285:322, 303:893).
Explica Néstor Pedro Sagüés que "La doctrina judicial argentina ha implantado ciertas reglas en torno a la evaluación final de la constitucionalidad de una norma: a) en principio, las leyes se presumen constitucionales...b) la declaración de inconstitucionalidad de una norma requiere plena prueba, clara y precisa, de su oposición con la Constitución.. .c) el pronunciamiento de inconstitucionalidad exige prudencia y cautela en su emisión: es la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y exhibe un caso extremo de gravedad institucional...y d) si hubiese duda, se debe decidir por la constitucionalidad de una norma y no por su invalidez..." (Elementos de Derecho Constitucional, ed. Astrea, 1997).
En el caso sometido a conocimiento y decisión del suscripto, entiendo que el test efectuado permite superar holgadamente estos estrictos parámetros.
Meditada la cuestión desde esa perspectiva, advierto que la norma legal provincial analizada repugna manifiesta e indubitablemente las constituciones de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, resultando ineludible consecuencia del precedente examen la declaración de inconstitucionalidad del art. 74 del Código Fiscal (Ley 10.397 y sus modificatorias), por abierta oposición con los arts. 14, 17, 18, 19, 28 y 33 de la Constitución Nacional y 10, 25, 27, 31, 32, 56 y especialmente 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Por todo ello, las citas legales vertidas y lo normado por los artículos 3, 4 y 79 del Código Fiscal y 24 inc. 3 y 434 del Código Procesal Penal, es que RESUELVO:
1. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD en el presente caso del art. 74 del Código Fiscal (arts. 14, 17, 18, 19, 28 y 33 de la Constitución Nacional y 10, 25, 27, 31, 32, 56 y especialmente 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
2. HACER LUGAR AL RECURSO DE APELACION interpuesto contra la resolución administrativa dictada por la ARBA en el sumario N° 2360-0155061/09 y REVOCAR LA CONDENA de DECOMISO impuesta a CABLEVISION S.A., DECRETANDO SU ABSOLUCIÓN.
3. ORDENAR a la ARBA la liberación de la mercadería interdicta a favor de quien acredite derecho suficiente. Leonardo Cesar Celsi
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