FALLO: Bayer condenada por hemoderivados

La Cámara Civil condenó a cuatro laboratorios, entre ellos a BAYER, a indemnizar a los hijos de un hombre fallecido, que se contagió de HIV por la utilización de productos hemoderivados de esas empresas, contagiando luego a su esposa e hijo. La condena asciende a $940.000.-

“P, F M c/Inmuno SA y otros s/daños y perjuicios”, Expte. 48379/1995, Juzgado 55, Recurso

En Buenos Aires, a      3        días del mes de agosto del año 2009, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos:“P, F M c/Inmuno SA y otros s/daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Giardulli dijo:
I) Contra la sentencia obrante a fs. 7096/7119, en la que se hizo lugar a la defensa de prescripción opuesta por los demandados y, en consecuencia, se rechazó la demanda incoada por la Sra. G B B (hoy fallecida), con costas en el orden causado, apeló la parte actora a fs.7169., Gador S.A. a fs. 7174 y Bayer Corporation a fs. 7171, recursos que fueron concedidos a fs.7176, fs. 7176 y fs. 7195, respectivamente. A fs. 7360/7392 expresó agravios la parte actora. A fs. 7393/739 Gador S.A. presentó su memorial. A fs. 7401 se declaró desierto el recurso incoado por Bayer Corporation. Corrido el traslado de ley, la actora contestó a fs. 7407/7409; Gador S.A., a fs. 7410/7428; Baxter Inmuno S.A., a fs. 7432/7467; Aventis Pasteur S.A., a fs. 7469/7522; Bayer Corporation, a fs. 7523/7542 y finalmente los Sres. Tezanos Pinto, Pérez Bianco y Anselmo, a fs. 7543/7567. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.   
II) En primer lugar, debo advertir que el tribunal no está obligado a tratar todos los argumentos vertidos por las partes en sus escritos, sino solo aquellos que considere conducentes para la solución del litigio. Asimismo, debo adelantar que no se pueden tratar en esta instancia pedidos que no hayan sido formulados en el escrito de demanda o en sus contestaciones (art. 277 del CPCC). De lo contrario, se violarían los derechos de propiedad y de defensa en juicio, asegurados por la Constitución Nacional.
Cabe recordar que a fs. 114/138, el 29 de mayo de 1995, se presentó la Sra. G B B y reclamó la indemnización de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido al haber sido contagiada con el virus del HIV por su marido (ya fallecido), quien a su vez lo había contraído por la utilización de los productos fabricados, distribuidos y/o sugeridos por los demandados. Su marido fue hemofílico y tratado con productos hemoderivados. Tales productos, según se explica en la demanda, estaban infectados por el conocido virus del HIV. A este cuadro se sumó que quedó embarazada, que tuvo un hijo que nació infectado y que falleció unos años después.
También la actora falleció luego de iniciada la demanda. La acción es continuada por sus otros dos hijos (que se encuentran sanos).
III) Prescripción
a) La parte actora, en su extenso memorial, expone diversos argumentos tendientes a demostrar que, en el caso, la acción no debía prescribir. Ya sea por ser imprescriptible, ya por comenzar su curso en un momento diferente al admitido por el Sr. Juez a quo. Invoca, en subsidio, la dispensa de la prescripción cumplida prevista en el art. 3980 del Código Civil. Además, menciona el largo trámite que ha tenido esta causa.
En el caso, según se desprende del escrito de demanda, se trata de una acción esencialmente resarcitoria. Se reclaman los daños derivados del contagio indebido de una enfermedad. Se dijo que la reforma introducida por la ley 17.711 al artículo 4037 del mismo cuerpo legal no solo amplió el plazo de prescripción a dos años sino que, al adoptar una fórmula más concisa, extendió los supuestos comprendidos en la norma, ya que antes alcanzaba únicamente a "la reparación civil por daños causados por animales o por delitos o cuasidelitos", en tanto que ahora se extiende a toda "acción por responsabilidad civil extracontractual", incluyendo naturalmente la de indemnización de daños derivados del contagio de enfermedades por productos defectuosos y de cualquier otra relación que no sea de naturaleza contractual (C. Civ. Com. y Familia Río Cuarto, 5/4/1988, JA 1989 I 341).
Debo desechar la argumentación de que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad y que, por lo tanto, la acción sería imprescriptible. Fuera de que se considera delitos de lesa humanidad a aquellos en los que por su modalidad sistemática, capacidad operativa, finalidad política, tiene activa participación el sistema represor del Estado –algunos también se los imputan al terrorismo (ver Arce Aggeo, Miguel, Crimen de lesa humanidad y su ámbito de aplicación, LA LEY 2008 B, 1060)– y de que en el caso no hubo una condena penal en ese sentido, lo cierto es que el Código Civil establece como regla que las acciones son prescriptibles. Solo en casos de excepción propone lo contrario (ver art. 4019 del Código Civil) y esto es independientemente de la buena o mala fe del deudor (art. 4017 del mismo cuerpo legal). Fluye de este sistema que las acciones por responsabilidad civil son esencialmente prescriptibles (ver arts. 4023 y 4037).
Existen muchos otros supuestos en los que pueden estar en juego el derecho a la salud o a la vida y no por eso se amplía el plazo de prescripción o la acción se torna imprescriptible. A diario se resuelven demandas causadas por accidentes de tránsito que afectan la salud de las víctimas y el plazo sigue siendo el mismo. Incluso, la ley de defensa del consumidor también tiene un plazo de prescripción, aun cuando pueda estar en juego la salud.
Se encuentran afirmaciones en torno a que, cuando está en juego la contaminación ambiental, así como el derecho a la vida o a la salud, los daños serían perpetuos y vitalicios y, por ende, imprescriptibles. Verbigracia C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 9/2/1995, “Almada, Hugo v. Copetro S.A.”, JA 1995 IV 188; aunque también en este caso se decidió que las acciones resarcitorias de los perjuicios provocados por la polución, son prescriptibles (ver sobre el tema Cossari, Daños por molestias intolerables entre vecinos, Hammurabi, págs. 283/284; Conf. Sup. Corte Bs. As., 18/2/1986, “Morellato, Omar Américo v. Silvino Llaneza e hijos S.A.C.I. e I s/daños y perjuicios”; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 7/4/1994, “Santonocito, Antonio y ot. v. Valvulas Worcester de Argentina SA s/daños y perjuicios”).
También es oportuno decir que en la causa penal traída ad effectum videndi et probandi, “Ostrovsky, Moisés y Piana de Ostrovsky, Nélida María Elisa s/ querella”, Expte. 62.700, que tramitó en el Juzgado Nacional de Primera Instancias en lo Criminal de Instrucción Nº 4, se encuentra agregado a fs. 103, un oficio del Ministerio de Salud en donde se informa la nómina de laboratorios que, hasta el mes de abril de 1987, estaban autorizados para la elaboración o importación de especialidades medicinales que contenían Factor VIII como principio activo. Se mencionan Inmuno SACIFI, Instituto Merieux, Dexter, Dr. Gador y Cía SACI. Con esto quiero referir que no puede argumentarse seriamente que recién ante la acumulación del expediente N( 66.562 (en donde G B era damnificada) al arriba mencionado, la actora tuvo la posibilidad concreta de identificar el catálogo completo de responsables. Solo destacaré que bastaba con una simple diligencia preliminar para averiguar quiénes eran los deudores de la obligación que reclama.
Tampoco lo esbozado sobre la dispensa judicial del artículo 3980 tiene mayor basamento jurídico. Estimo suficiente la mera lectura de la doctrina y jurisprudencia imperantes.
b) Aclarado lo anterior, queda por determinar a partir de qué momento comenzó a correr el plazo de dos años.
En principio, la prescripción comienza a correr desde el día en que el hecho ilícito se produjo; pero si la víctima lo ignoraba, el plazo empieza a correr desde que el hecho y su autor llegaron a su conocimiento, a menos que la ignorancia provenga de una negligencia culpable (G. Borda, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, II, n( 1125).
Señala el citado autor que "por conocimiento del hecho dañoso no debe entenderse la noticia subjetiva en sentido riguroso, sino más bien una razonable posibilidad de información por parte de la víctima", de manera tal que "si la concreción del perjuicio es consecuencia de un proceso de duración prolongada, la prescripción corre desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación" (obra citada, T. II, n( 1125).
Jurisprudencialmente, el criterio adoptado es similar. Así, se ha sostenido que tratándose de una acción por responsabilidad extracontractual, resulta aplicable el plazo de prescripción previsto por el artículo 4037 del Código Civil. Ese plazo comienza a correr, en principio, desde el día en que acontece el hecho fuente de la obligación. Sin embargo, si el daño no es contemporáneo sino sobreviniente, el curso de aquella comienza con este, cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación, aunque se halle en proceso evolutivo y no se encuentre aún determinado definitivamente. A su vez, si la víctima ignora esos extremos, sin que la ignorancia le sea imputable, comienza a correr a partir de su conocimiento (conf. Sala I, in re "Ramírez, Elfo c/ M.C.B.A. s/daños y perjuicios", 25/8/98; conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “De nuevo sobre la prescripción de los daños sobrevinientes y de los continuados”, LA LEY, 1988-D-102).
Es cierto que el plazo de prescripción en los casos de responsabilidad fundada tanto en el derecho común como en el derecho laboral comienza a correr desde que el afectado estuvo en condiciones de enterarse de la existencia de la incapacidad, desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación, que es cuando puede considerarse que tiene un crédito exigible y actual, pero para ello debe determinarse cuál fue la ocasión en que el afectado pudo conocer la verdadera entidad de su mal, usando su natural diligencia y en virtud de ello, cuándo adquirió la noción de que era portador de una minusvalía (esta Sala, "Minisini Verdi, Luis c. Nobleza Piccardo S.A.C.I.F. s/daños y perjuicios", Sala K, 1/12/00; esta Sala, 22/6/2005, RCyS 2005 VII-69, LA LEY 2005 D, 914, JA 2005 III-287). De otro modo, el transcurso del plazo de prescripción quedaría sujeto a la voluntad única del damnificado, quien alegando que recién ha tomado conocimiento del daño, podría demandar a su antojo y en cualquier momento (CNCivil, Sala A, LA LEY, 1986 A, 535).
Antes de examinar los hechos particulares de esta causa, recuerdo también que hay abundante jurisprudencia que, al momento de computar el plazo de iniciación de las acciones de Daño Ambiental, considera que el comienzo debe demorarse, por la sencilla razón que falta certeza o conocimiento fehaciente de la incapacidad de la víctima o de la fecha de ocurrencia del hecho generador del daño y, por ende, de la responsabilidad. También se señala el carácter progresivo o acumulativo del daño ambiental. En consecuencia se dijo que el plazo se renueva día a día, de manera continua, permanente, o incesante. Por ello se rechaza en muchas ocasiones la aplicación del plazo de caducidad de la acción de amparo, porque se dice que el comienzo del plazo se renueva a diario, mientras dure o persista el núcleo del amparo, es decir, la actividad arbitraria o manifiestamente ilegal del sujeto demandado, a la par que el daño ambiental, por naturaleza difuso, no permite al operador jurídico saber cuándo se da la situación de amenaza, peligro, riesgo o lesión, de los derechos y garantías constitucionales en juego.
No se me escapa que el presente no es un caso de daño ambiental, pero muestra algunas situaciones que permiten razonar de la misma forma.
También se afirma que en los casos de daños continuados, es decir, aquellos de producción sucesiva o ininterrumpida (v.gr.: emanaciones tóxicas diarias), la fecha de inicio se debería fijar a partir de su verificación total y definitiva (López Herrera, Edgardo, Teoría General de la Responsabilidad Civil, ob. cit., p. 431; Cossari, ob. Cit., ps. 284/5, quien cita autores y jurisprudencia españoles); aunque sobre este punto hay posturas diversas.
c) Es momento de analizar las constancias de la causa para darle su correcto encuadramiento. Para ello, será necesario recordar las posiciones que han tenido las partes en lo que al tema en tratamiento respecta. Trataré en primer término los argumentos vertidos por los laboratorios. Luego pasaré a los de los médicos, ya que, según entiendo, el curso de la prescripción que a ellos se refiere, presenta aristas particulares.
La codemandada Inmuno S.A. a fs. 401/473 adujo que “la acción de la actora nació en el momento en que ella estuvo consciente de su infección con el HIV. Según los términos de su demanda, la actora fue informada [...] a principios de 1987. En ese momento la actora sabía que había ocurrido un evento que le causaría daños en el futuro, daños que con bastante certeza tendrían lugar, y que lo único que podía esperarse era que dichos daños ocurran. Pero, debe repetirse, dichos daños fueron originados todos en un solo evento o causa: el contagio con HIV del cual ella tuvo conocimiento, a más tardar, en 1986 al nacer S P”.
Aseguró la misma codemandada que la distinción entre HIV y SIDA es falsa; que ser portador asintomático del HIV significa que las denominadas enfermedades oportunistas aún no se han manifestado, pero esto no significa que el portador no esté infectado. Significa que solo será cuestión de tiempo antes de que el portador comience a sufrir y demostrar los efectos de dichas enfermedades oportunistas.
Expresó asimismo que a fs. 439 de la historia clínica que acompaña surge que al menos desde junio de 1991, la actora había empezado a sufrir una disminución de sus glóbulos blancos y requería tratamiento con AZT. Agregó: “aun si se acepta el argumento de la actora de que debe distinguirse a una portadora asintomática de HIV de una enferma de SIDA, su acción nació en junio de 1991 pues en esa época ya sabía que estaba enferma de SIDA.”           
A su tiempo, Merieux S.A. a fs. 509/530 expuso sus argumentos: “Resulta claro que el hecho afirmado por la actora que el sida que padece habría sido asintomático hasta 1994 (afirmación que niego), aun de ser cierto no determinaría que desde entonces deba contarse el plazo de la prescripción, porque la infección era conocida por la actora mucho antes, porque el ingreso a la etapa sintomática no significa que antes no sufriera daños y porque los daños invocados por la actora y que pretende que le sean indemnizados, no son exclusivamente propios de la etapa asintomática, que la actora invoca”.
Luego, Bayer  Corporation a fs. 1723/1758, con respecto a la prescripción, adujo que la alegada responsabilidad de los fabricantes era de naturaleza extracontractual; que la prescripción de las acciones basadas en este tipo responsabilidad era de dos años; que cuando el damnificado ignoraba la existencia del daño, la prescripción se computaba desde el momento en que el hecho había sido conocido o advertido por quien lo sufría y que la actora y su marido contaron con más que una razonable posibilidad de información sobre el daño invocado, particularmente, teniendo en cuenta que la actora refirió haber sido informada acerca de su condición de portadora asintomática del virus HIV. 
Por último, a fs. 676/684, Gador S.A., en lo que aquí interesa, manifestó lo siguiente: “Los daños enunciados como ‘reducción de esperanza de vida’, sufrimientos físicos, psíquicos y morales, aislamiento, perturbaciones en la vida de la familia, social y laboral y perjuicio sexual surgieron al quedar informada la actora que era seropositiva al virus del Sida –el 06/02/1987 según la misma demanda, a fs. 118 vta.- A partir de ese momento se consolidó la convicción del cuadro del que derivan los daños alegados. Que en marzo de 1990 comenzara el tratamiento del virus del Sida no hace sino confirmar aquel otro dato que es sin embargo el punto de  inicio. En 1990 el esposo de la actora había fallecido y su hijo S estaba siendo tratado de Sida pediátrico. La misma demanda refiere a fs. 117 patologías asociadas a la inmunodeficiencia adquirida que se habían presentado con anterioridad al año 1994. Debe concluirse que la prescripción se encontraba cumplida al entablarse la demanda. La situación es similar a propósito del daño consistente en lo que la demandada denomina ‘procreación no debida’. S P nació el 4 de agosto de 1986 y fue inmediatamente diagnosticado positivo al virus del HIV (fs. 118). A partir de ese momento la actora tuvo la certidumbre de ese daño; la acción que persigue su reparación ha sido entablada cuando la prescripción ya se había producido. Los ‘gastos extraordinarios del menor S P también están involucrados en un reclamo extinguido por prescripción. S P falleció el 28/04/1992; a partir de entonces la actora conoció la existencia de los gastos extraordinarios que demanda y estuvo en condiciones de ejercer las acciones respectivas. El plazo de prescripción ha transcurrido a su respecto y así corresponde se declare. Finalmente, el eventual daño relativo a los perjuicios sufridos desde la aparición de la enfermedad: consecuencias físicas, psíquicas y costo de tratamiento de las patologías que menciona, también está prescripto. Aunque la demanda declara que la actora es sintomática recién desde octubre de 1994 , no cabe duda de que se trata de episodios previsibles en febrero de 1987 en que tuvo noticia de su propia infección, indisolublemente conectados con esta, máxime que los episodios confirmatorios también ocurrieron más allá de los dos años anteriores a la demanda.”
La parte actora contestó las excepciones a fs. 991 y fs. 2570. Sostuvo que no había sido la infección en sí la que había causado la mayor cantidad de sufrimientos a su representada, sino su evolución hacia la enfermedad SIDA, y más precisamente, el padecimiento de todas las consecuencias propias de la enfermedad.  Añadió: “...Por el contrario debe tenerse presente que ninguna prueba de laboratorio hace diagnóstico de SIDA, sino que este diagnóstico es un acto clínico que efectúa el médico en su consultorio al contestar la presencia de las enfermedades marcadoras ya descriptas”. (Sida, un enfoque integral, Cahn, Pedro y otros, Paidós, Buenos Aires, pág. 45). Entre esas enfermedades se describe la infección a citomegalovirus (pág. 43), que justamente fuera la enfermedad marcadora en base a la cual la médica tratante de la Sra. B diagnosticara su evolución hacia la enfermedad HIV-SIDA. Además, debe tenerse en cuenta la idea errónea que podía tener la actora acerca de cómo evolucionaría su enfermedad y la existencia de un grupo de pacientes denominados no progresantes o sobrevivientes de larga evolución. 
Sobre estos aspectos, se pronunció el Cuerpo Médico Forense a fs. 6884: “La primera serología positiva de la Sra. B fue del 30/09/1986 (protocolo 2279, obrante a fs. 638 de autos). En dicho protocolo se leen: Anti HIV reactivo; anti env.: reactivo y anti core: reactivo. El 01/04/1987 se le aisló el HIV en cultivo (protocolo 2933). Se supone que la causante tuvo conocimiento de la enfermedad desde que su análisis dio positivo para los anticuerpos anti HIV. En julio de 1991 por tener un número de linfocitos CD4 menor de 350 por mililitro cúbico, se le inició tratamiento antirretroviral con AZT. Si bien presentó una bronquitis aguda por Moraxella, recién en octubre de 1994 presentó la primera infección oportunista, una candidiasis oral.” (El subrayado me pertenece).   
También es de suma relevancia la historia clínica presentada por la parte actora. A fs. 68 se lee: “La paciente se mantuvo libre de sintomatología hasta que en junio de 1991, por disminución de su población linfocitaria de CD4 por debajo de 350 células/m3. Atendiendo a su situación inmunológica inició tratamiento con AZT (zidovina).
“En este punto, cabe aclarar que, si bien la valoración inmunológica se realiza periódicamente con el fin de tomar conductas puntuales en lo referente al tratamiento antirretroviral; nuestro país conserva el criterio de DEFINICIÓN DE CASO SIDA frente al desarrollo de determinadas entidades clínicas no solamente infecciosas relacionadas con la inmunosupresión que el HIV promueve. Además, aun en aquellos países que siguen criterios inmunológicos y clínicos para la definición de SIDA, este no entra en consideración en forma aislada (sin elementos clínicos) si el paciente tiene más de 200 CD4/m3.
“En junio de 1994, la Sra. B inició un cuadro de infección bronquial por el que se consultó este servicio en septiembre de 1994 por lo prolongado de su evolución. En esta oportunidad no pudo efectuarse documentación certera de una enfermedad oportunista por técnicas no invasivas (búsqueda de P...[ilegible] carinii a través de Ac. Monoclonales en el esp[ilegible]) [...] La infección bronquial no constituyó un evento grave, permitió el manejo ambulatorio de la paciente y el cultivo de esp... demostró la presencia de Moraxella cothanalis, por lo que se indicó el uso de CIPROFLOXACINA V.O. con resolución favorable del episodio. En octubre de 1994 se constató candidiasis oral colocándose tratamiento específico con FLUCONAROL. Este hecho, si bien no constituye una enfermedad marcadora sugiere probable deterioro inmunológico por lo que se solicitó otro conteo de linfocitos CD4/m3, obteniéndose 27 células/m3. Esta profunda inmunodeficiencia coincidió con la referencia de la paciente de sufrir pérdida de la agudeza visual en el ojo izquierdo. El examen oftalmológico reveló lesiones maculares compatibles con RETINITIS POR CITOMEGALOVIRUS (CMV), ‘enfermedad marcadora’ que evidencia la progresión a enfermedad por HIV-SIDA”.
Tengo especialmente en cuenta que, si bien a fs. 3887, declaró la Dra. Bogadanowicz -médica de la Sra. B, a quien se adjudicó la historia clínica y quien la reconoció como de su autoría-, ninguna de las codemandadas realizó pregunta alguna.
Corresponde realizar algunas apreciaciones sobre las cuestiones formuladas. Debo advertir, siguiendo a Kemelmajer de Carlucci, que una distinción de especial significación se alza a la hora de determinar ciertos efectos jurídicos; me refiero a la clasificación entre el portador asintomático y el enfermo (El Sida en la jurisprudencia, Acad.Nac. de Derecho 1999, 132 –ver La Leyonline–).
Recuerda dicha autora que se ha dicho con razón que "no puede decirse que quien resultara infectado por el virus del HIV sea persona sana en el sentido cabal del término, pero de allí a considerar que esté enfermo de sida hay mucha diferencia. El portador asintomático no es un enfermo de sida. El desarrollo de la enfermedad puede producirse en un período variable de tiempo, permaneciendo en tanto en estado de latencia, no conociéndose con precisión cuáles son las causas por las cuales el virus replica multiplicando su capacidad de invasión del sistema inmunitario"  (CNCiv., sala I, 3/4/1997, T.P. c. Editorial Sarmiento, LA LEY, 1997 D, 398, ED, 173 121, TSS, 1997 1029, DJ, 1997 3 112, JA, 1998 I 326. El fallo también ha sido reseñado por Rivera Mayo en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, N( 16, 1998, p. 399).
La autora se refiere a uno de los criterios de diagnóstico de Sida mencionados por la Dra. Bogadanowicz. Explica: “Hoy el sida (síndrome de inmunodeficiencia adquirida) no se define por la llegada a una de las patologías reconocidas de la infección, bajo la forma de manifestaciones clásicas asociadas, sino por aquello que hace a su esencia y especificidad, es decir, la disminución intrínseca de la tasa de defensa inmunitaria del enfermo medida por la tasa de linfocitos T4 en sangre; hoy, las personas contaminadas son consideradas como enfermas desde que su tasa de linfocitos T4 es inferior a 200 por mm3, o sea, menos de un quinto del nivel normal en una persona que tiene buena salud. Actualmente, el umbral está franqueado por personas consideradas aún como asintomáticas y, consecuentemente, no declaradas como enfermas, pero efectivamente este nivel de inmunodeficiencia marca el recurso a las terapias existentes. Cuando el enfermo llega al estadio IV de la enfermedad, el umbral de inmunodeficiencia es generalmente del orden de 100 linfocitos T4 y supone una carga médica y terapéutica de los pacientes mucho más pesada'".
Siguiendo con los criterios de diagnóstico, a fs. 4996, el Programa Nacional de Lucha contra los R.H./Sida, se pronunció de la siguiente forma: “El término sida deberá ser reservado para una persona con por lo menos una infección oportunista severa o sarcoma de Kaposi que no posee razón identificable para una profunda inmunodeficiencia. Las personas que no tienen estas infecciones severas que ponen en peligro su vida no deben ser consideradas como sida, el cual es el estadio final de la infección por el virus del HIV”. 
A su vez, a fs. 618 de causa penal mencionada más arriba, en el trabajo acompañado, “Síndrome de inmuno deficiencia adquirida del adulto”, de Dra. María Elena Estévez (trabajo presentado en la S.P.O. de la A.N.M celebrada el día 9 de abril de 1984), se pueden observar también los criterios de diagnóstico: “Un individuo sano se transforma en inmunodeficiente cuando por alguna desviación biológica  su organismo se encuentra más susceptible a la infección que el resto de los miembros de su propia especie. [...] el SIDA se manifiesta como una enfermedad que cursa con una inmuno deficiencia celular severa con la aparición de infecciones oportunistas especialmente a Pneumocystis carinii y enfermedades neoplásicas como sarcoma de Kaposi y linfomas. Los criterios determinados por el CDC (Centro de Control de Enfermedades en Nortemérica) fueron los siguientes: a) Presencia de infección oportunista en el momento del diagnóstico o una enfermedad maligna; esta puede incluir sarcoma de Kaposi, linfoma B y posiblemente otros tumores. b) Evidencias de inmunodeficiencias caracterizadas “in vivo” por negatividad de las pruebas cutáneas e “in vitro” por reducción persistente de los linfocitos T4 positivos detectados por anticuerpos monoclonales, disminución de la relación de linfocitos T4/T8; falla en la respuesta a los antígenos y mitógenos específicos; reducción del índice de citotoxicidad, incremento de inmunoglobulinas séricas especialmente IgG e IgA. c) Las alteraciones descriptas en a) y b) no deben obedecer a otras situaciones clínicas que cursan inmunodeficiencias, por ejemplo, inmunodeficiencias primarias, corticoideoterapia, quimioterapia, radioterapia o enfermedades malignas preexistentes o estados severos de desnutrición. [...] Los organismos causantes de infección son raramente vistos en huéspedes normales y generalmente desarrollan infecciones más difusas más extensas que aquellas vistas en otras situaciones.”
Ahora bien, el enfoque de la cuestión lo haré teniendo en cuenta las pertinentes palabras de Ricardo Lorenzetti: “la prescripción liberatoria es un instituto que cumple funciones, que tiene finalidades, y que no es neutral en términos de distribución económica y de justicia conmutativa. El solo hecho de que exista la pérdida de un derecho por el mero transcurso del tiempo es anómalo en términos de justicia; es un perdón que debe tener alguna razón y cuyo equilibrio debe motivar meditaciones profundas. Por esta razón se ha dicho que el plazo de la prescripción se computa con un tiempo ‘útil’, es decir, a partir de que el sujeto puede accionar porque sabe que tiene su derecho y está en condiciones de ejercitarlo. (“Análisis funcional de la prescripción liberatoria”, JA 1994 III 820)
En cuanto a la prescripción de la acción, señala Kemelmajer de Carlucci (ob.cit.) que el tema no es de fácil solución: “En los casos en que la contaminación se ha producido por transfusión sanguínea, parece de toda evidencia que el plazo no puede comenzar a computarse desde que se hace la transfusión sino desde que el daño aparece. Consecuentemente: el plazo no comienza a correr por el simple hecho de que en un día determinado se informe verbalmente a la actora que es portadora asintomática, pues este hecho solo significó conocer la infección, pero no el daño, el sujeto causante, el alcance sobre la salud física y psíquica, etcétera (Audiencia Provincial de Granada, 23/1/1995, en Mejica, Juan, Régimen jurídico del sida, p. 545)”.
En otro caso también se resolvió que a los efectos de indemnizar las consecuencias derivadas del contagio de Sida corresponde tener en cuenta, como distinción de especial significación, la que media entre el portador asintomático HIV positivo y el enfermo de sida.(CNCiv., sala F, 15/5/2000, JA 2000 IV 363). Si a la hora de indemnizar hay que formular la distinción, también entonces cabe hacerla al momento de computar el curso de la prescripción.
Dicho esto, considero que la decisión del sentenciante de grado en cuanto ha declarado operada la prescripción de la acción de la actora, no ha sido del todo acertada. Esto no implica desconocer que el tema es complejo y que admite discusiones. Es por ello que a lo largo del presente he reseñado diferentes opiniones doctrinarias que se vinculan con el tema en debate.
Sin embargo, estoy convencido de que se ha omitido realizar de una manera clara la distinción, a la que recién me referí, entre contagio de HIV y el desarrollo del Sida, no ya como un supuesto de daños continuados sino como una pluralidad de daños particulares, en donde cada una de estas dos etapas, admite un curso de prescripción independiente. El Sida se trata de una nueva etapa cuyos matices concretos no son previsibles a partir del contagio del HIV, y es por ello que debe distinguirse su curso de prescripción propio. Se trata así de la hipótesis de un daño que se está gestando y cuya prescripción comenzó a correr y otro que todavía no existe (Véase Mosset Iturraspe, Jorge, “Prescripciones independientes para etapas nuevas y no previsibles del perjuicio”, LL, 1988-C-213).
Se ha dicho que a los fines de determinar el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripción previsto por el art. 4037 del Cód. Civil respecto de esta acción de daños y perjuicios, no debe tenerse en cuenta el daño en sí mismo, sino el tiempo en que el actor se encontró en condiciones de advertir los efectos nocivos provocados por el contagio de la enfermedad. En el caso y a contrario de lo que sostienen las codemandadas, parece complicado determinar el momento en que ello sucedió efectivamente porque tanto el marido de la Sra. B como su hijo fallecieron a causa de las enfermedades oportunistas, una vez que ya se había desarrollado el síndrome de inmunodeficiencia adquirida. Sin embargo, cabe destacar que no solo existe el período ventana y sino que algunos pacientes no desarrollan el sida. Es evidente, insisto, que las posibilidades y variantes que se presentan luego del contagio del HIV imponen un tratamiento diferenciado ya que esos matices no son previsibles por el mero hecho del contagio.
En ese sentido, se ha juzgado que “personas infectadas no han desarrollado síntomas de la enfermedad en períodos de diez años y el avance de la terapéutica antiviral, unido a la aparición de análisis cada vez mejores sobre la carga viral, de modo de hacer más efectiva aquella por la determinación del específico y dosis más efectivos, hacen que el daño al sistema inmune aparezca cada vez más tardío, tendiendo a una cronificación (voto Dr. Fermé, CNCiv., sala I, 3/4/1997, cit., LL 1997 D 398, ED 173 121, DJ 1997 3 112, JA 1998 I 326, Revista de derecho privado y comunitario 16 399, con cita de la XI Conferencia Internacional sobre el SIDA en Vancouver).
El Cuerpo Médico Forense, en su dictamen de fs. 6842/6915, informó: “En la actualidad, con los tratamientos antirretrovirales se logra reducir la mortalidad más del 50% de los pacientes, recuperando por lo menos parcialmente el estado inmunitario, y evitando las infecciones oportunistas.”
De hecho, la propia Bayer al contestar demanda mencionó el hecho de que “no se ha podido determinar en la actualidad si la totalidad de los pacientes infectados con virus HIV llegará al estado SIDA sintomático”, lo que refuerza la posición que sustento.
Todo lo expuesto me lleva a razonar del siguiente modo: hay varios criterios para  determinar el diagnóstico de Sida -de hecho se trata de una cuestión que presenta varias opiniones desde el punto de vista médico-. Tanto si se tiene en cuenta la historia clínica presentada por la médica que trató a la Sra. B, como si se tiene en cuenta el dictamen del Cuerpo Médico Forense, o los puntos de vista ofrecidos por la doctrina, se arribará a la conclusión de que el Sida se produjo dentro del plazo de dos años anteriores a la demanda incoada  (29/05/1995, fs. 138vta.). No encuentro en el expediente prueba que me lleve a concluir de otro modo.
Luego, si bien podría pensarse que la muerte del marido y del hijo de la Sra. B era suficiente motivo para tener un conocimiento cierto de las consecuencias del contagio del HIV, ello pierde de vista el hecho de que no se podían prever los matices concretos que tal infección presentaría, no solo en cuanto al importante hecho de desarrollarse o no el síndrome de inmunodeficiencia sino también respecto del tiempo en que, de suceder, ello ocurriría, de qué enfermedades oportunistas se presentarían,  de cuál sería la incapacidad generada, gastos según esas enfermedades, entre otros. De hecho, parece surgir de varios documentos que fueron presentados a lo largo del proceso que el Sida en pacientes con hemofilias severas presentaba un desarrollo particular (ver fs. 4996).
Estas circunstancias me permiten advertir que otro curso de prescripción comienza a correr desde la aparición del Sida.
Siguiendo con el análisis, cabe destacar que la parte demandada, por una parte y para intentar eximirse de responsabilidad, utilizó el argumento de la insuficiencia de conocimiento científico a la época de los contagios. Sin embargo, a la hora de fundar su excepción aseguró que la actora debía saber con certeza las consecuencias de su infección, lo que no parece guardar demasiada coherencia.
En suma, tal como afirma Kemelmajer de Carlucci, “la cuantificación de los daños varía según múltiples factores. Como regla, puede afirmarse que no es lo mismo el daño sufrido por una persona seropositiva que por un enfermo de sida”. En ese marco, se deberían discriminar los reclamos de la actora y declarar prescriptos aquellos padecimientos que hayan surgido dos o más años de la demanda.
A fs. 114 vta. fueron descriptos los daños. En este contexto y por la manera en que fueron enunciados, considero que se encuentran prescriptos los siguientes: reducción de la esperanza de vida, sufrimientos físicos y morales, aislamiento, perturbaciones en la vida de la familia, social y laboral, perjuicio sexual, procreación no debida y gastos extraordinarios de atención del menor S P. En cambio, serán objeto de resarcimiento: todos aquellos “perjuicios sufridos desde la aparición de la enfermedad SIDA consistentes en las consecuencias físicas, psíquicas y costo del tratamiento de las siguientes enfermedades: patologías de orden psiquiátrico, infección bronquial, candidiasis oral y retinitis por citomegalovirus. También comprende gastos por medicación antiviral”. En la ampliación de demanda de fs. 166 vta., lo que también será objeto de tratamiento, se mencionó  que “la actora ya no puede trabajar pues día por medio debe someterse a sesiones de más de dos horas, de inyección de medicamentos por vía endovenosa, y ya se encuentra muy debilitada.” Varios de estos aspectos serán inconducentes y abstractos, ya que los perjuicios que invoca fueron absorbidos por el daño mayor, consistente en la pérdida de su vida.
Para concluir, aun si -como he explicado- admito que la cuestión debatida pueda ser dudosa, no solo fáctica sino también doctrinariamente, no puede ser pasado por alto que  la jurisprudencia ha resulto en numerosas oportunidades que la interpretación de la prescripción debe ser restrictiva y, en caso de duda, ha de estarse por la solución más favorable a la subsistencia de la acción.
Una reseña de sentencias que, en España, resolvieron que el plazo no empieza a correr cuando se diagnostica el contagio, puede verse en la obra de José Guerrero Zaplana, Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria, Editorial Lex Nova, p 183 y ss. Remito a su lectura para evitar tediosas repeticiones. Allí puede verse que las opiniones sobre la cuestión no son unánimes.    
Finalmente retomo las palabras de Lorenzetti en cuanto a que la prescripción liberatoria es un instituto que no es neutral en términos de distribución económica y de justicia conmutativa. Ha dicho Cipriano que “cada expediente judicial es, ante todo, la búsqueda de una solución a la cual el juzgador dará una respuesta justa. Como búsqueda, despierta inquietudes.” (La humanidad del expediente judicial y otros ensayos judiciales, Depalma, 1976, pág. 21). Agrego: esas inquietudes deberán ser resueltas de acuerdo con la interpretación más justa de ley. Entiendo que la que aquí se propone se encuentra en equilibrio con estos parámetros. 
d) Corresponde tratar los argumentos esgrimidos por los médicos demandados.
En su contestación, el Dr. Tezanos Pinto adujo que la actora en su demanda (fs. 125 vta.) les había imputado a los médicos el haber realizado una citación deficiente a la reunión informativa referente al HIV. Aseguró además que paciente solo fue F P y que “la acción cuasidelictual consistió en haber omitido –a pesar de haber tenido la información pertinente– las indicaciones de prevención al Sr. P que requería el cuadro que padecía” (fs. 326 vta.). Anselmo adhirió a fs. 351/352 y a fs.780/800 lo hizo el Dr. Pérez Bianco.
Considero que las acciones que se les imputan a los médicos se refieren a cuestiones que se vinculan únicamente con el contagio del HIV y no con los daños emergentes del SIDA. Es decir, lo que se achaca es, como dicen los codemandados, que no le hayan aportado a su paciente, F P, información suficiente, de manera tal que se hubiera evitado el contagio a su mujer y, en consecuencia, a su hijo.    Con respecto a que la Sra. B era paciente de los médicos demandados y que, por lo tanto, debería aplicarse la prescripción decenal, considero que, por la manera en que  se han esbozado los hechos en la demanda, la situación debe interpretarse como recién se lo ha hecho. Se imputa haber dado información deficiente a F P lo que acarreó el contagio de la Sra. By su hijo. Respecto de esa situación, la Sra. B tenía dos años para demandar desde el conocimiento del contagio.
Es claro que esto se relaciona directamente con evitar el contagio del HIV y, por ende, queda enmarcado dentro de los daños que se han enunciado como prescriptos.
e) Por último, sin perjuicio de los agravios vertidos por las codemandadas referidos a las costas, en atención a como se propone la cuestión en esta instancia y teniendo en cuenta que el tema traído a debate se ha presentado dudoso, propongo al Acuerdo que las costas tanto en lo que respecta a la prescripción de los laboratorios, como las vinculadas a los médicos, sean impuestas en el orden causado (artículo 68, segundo párrafo del CPCC).
IV) Es preciso pasar ahora al tratamiento del fondo de la cuestión. Ello se hará únicamente respecto de los laboratorios demandados, de conformidad con lo que se ha expuesto en el punto anterior.
Adelanto que tendré por probado que el contagio del virus del HIV que sufrió el marido de la actora (y que luego le transmitiera a esta) fue consecuencia del uso de los concentrados fabricados, importados o comercializados por las demandadas.
Abordaré en primer término la prueba producida en los autos venidos ad effectum “Ostrovsky, Moisés y Piana de Ostrovsky, Nélida María Elisa s/ querella”, no sin antes traer a colación un fallo de primera instancia de este fuero en el que sabiamente se decidió que “difícilmente pueda la parte actora –paciente– probar en forma precisa cuándo y cómo resultó contaminada con un virus (...) Es en casos como este que la prueba indiciaria y su encadenamiento lleva a presunciones judiciales válidas para establecer no solo un nexo causal material sino plasmarlo en un juicio de adecuación causal suficiente para atribuir el daño a la actividad humana antecedente” (JA 2000-II-585). En ese contexto, analizaré las constancias de la causa. Aclaro que todos los destacados me pertenecen.
A fs. 41, depuso Pedro Raúl Pérez, médico que en el año 1984 era Jefe del Departamento de Hemoterapia y Hemofilia y Jefe del departamento de Investigación Clínica. Manifestó: “en el año 1983/1984 se comienza a conocer en el mundo una enfermedad viral que se transmitía por los concentrados que se aplicaban a los hemofílicos. Que el virus se llamó de inmunodeficiencia adquirida. Que a partir de ese momento la Federación Internacional de la hemofilia impartió normas a nivel internacional aconsejando que se restringiera la aplicación de concentrados a las situaciones de riesgo. (...) Que recuerda que se estudiaban entre dos y tres pacientes por día, hasta un total de aproximadamente 800 pacientes, pues no todos utilizaban concentrados”.
A fs. 223 declaró Dr. Armando Enrique Anselmo. Adujo que en noviembre de 1984 ingresó al Instituto de Investigaciones Hematológicas de la Academia Nacional de la Medicina, que fue asistente del Dr. Pérez Bianco en el servicio de hemoterapia y hemofilia. Que cuando el dicente ingresó ya había algunos hemofílicos que tenían síntomas cuyo origen se desconocía. Que luego con el tiempo se detectó sobre todo en Francia y en Estados Unidos la existencia del virus hasta que en un momento se comprobó que los concentrados que se aplicaban a los hemofílicos estaban contaminados por un virus.
A fs. 345 se puede observar un documento que informa que en la Argentina, de 1128 pacientes hemofílicos, habían sido examinados 467, de los cuales 163 eran positivos (35%)
A fs. 552 vta., el Dr. Guillermo Rafael Muchinik expresó que cuando se empezó a estudiar a los primeros pacientes con hemofilias más severas y por lo tanto con mayor cantidad de concentrados, los porcentajes de seropositividad superaban ampliamente el cincuenta por ciento.
A su vez, a fs. 618, en el trabajo acompañado, “Síndrome de inmunodeficiencia adquirida del adulto”, de Dra. María Elena Estévez (trabajo presentado en la S.P.O. de la A.N.M celebrada el día 9 de abril de 1984), se lee: “El SIDA presenta una distribución en distintos grupos de poblaciones de riesgo muy particular, claramente definidos: [...] Hemofílicos que reciben el factor VIII liofilizado.”
En la causa penal que se analiza también se puede ver un trabajo presentado en la SPO de la ANM del 6 de agosto de 1984 por los Dres. Pérez Bianco, Tezanos Pinto, entre otros (“Estudio de la inmunidad mediada por células en pacientes hemofílicos”). Allí se señaló: “Se ha postulado que las alteraciones de la inmunidad mediada por células sería una consecuencia del tratamiento recibido ya que en pacientes hemofílicos leves que nunca han recibido concentrados plasmáticos, no se han hallado dichas alteraciones” (fs. 623).
A fs. 853, Ewald Schmee, médico, Presidente de la Asociación Argentina de Hemoterapia, dijo con respecto al contagio del virus del HIV en hemofílicos, que en la mayoría de los países hasta 1985, fue cerca del 40 al 50 por ciento. Agregó que en la Argentina llegó hasta un 17% de toda la población hemofílica, es decir, muchos más bajo que el resto del mundo; la razón fue que en la Argentina, debido al alto costo de los concentrados estos se utilizaron en menor cantidad y se usó más el crioprecipitado, que era el concentrado hecho en el instituto de investigaciones a partir de plasma de un solo donante.
A fs. 878/ 926 el tribunal dictó el sobreseimiento de los médicos Anselmo, Pérez Bianco y Tezanos Pinto.
Se arribó allí a importantes conclusiones. Transcribiré lo pertinente: “Gisella Ostrovsky, Francisco P, G B de Py S Pfallecieron como consecuencia de haberse contagiado el virus del Sida. La primera, a través de la relación de noviazgo que mantenía con Carlos Enrique Díaz Molina. Francisco P, al ser transfundido con el concentrado factor VIII contaminado. G B de P, esposa del anterior, precisamente a partir de esa relación. Y S P, hijo de ambos, quien nació ya infectado con el virus del HIV, falleciendo a los 5 años de edad. [...] Los concentrados denominados factor VIII, que se transfundían a Carlos E. Díaz Molina y Francisco P, eran importados por diferentes laboratorios. Precisamente esos concentrados se encontraban contaminados y contagiaron a los nombrados con las consecuencias posteriores ya referidas.
A fs. 1057/1065, siempre de la misma causa, la Cámara confirmó el sobreseimiento definitivo de los médicos. Añadió estas no menos trascendentes palabras:  “A este respecto, cabe decir que se encuentra acreditado a través de los dichos contestes de Miguel Tezanos Pinto (fs. 39/40), Pedro Raúl Pérez Bianco (fs. 41/42 y 653/670) y Armando Enrique Anselmo (fs. 223/vta. y 682/688) y demás constancias incorporadas en el expediente, que el paciente F Phabía registrado durante  el año 1982 un cambio de tratamiento, debido a que se descubrió que presentaba un anticuerpo para el factor VIII, lo que califica a su enfermedad como ‘muy severa’. En ese año debió recibir tratamiento con el único [...] eficaz para esos casos: los concentrados factor VIII y factor Feiba, producidos por el laboratorio Inmuno de Austria.” [...] Ha quedado acreditado en autos que resultaron ser los concentrados de factor VIII contaminados que fueron transfundidos a F P y C E  D M, los que les produjeron el contagio del virus del HIV.     
Considero que, a la luz de las consistentes consideraciones realizadas en el fuero penal, que tuvieron basamento en la prueba allí colectada, pesaba en cabeza de las codemandadas acreditar que el Sr. Pno se había contagiado a través de la utilización de los concentrados antihemofílicos y que su esposa, la actora, había resultado infectada por una vía que no fuera la sexual con su marido. Lejos de ello, en estas actuaciones la prueba se presentó en el mismo sentido que la  mencionada.
En uno de los documentos agregados por la actora, se expone: “Surge de los estudios de Muchinik que la prevalencia de anticuerpos HIV está  en relación con la severidad de la enfermedad y por lo tanto con una mayor exposición a los concentrados”. (“Sida y hemofilia”, capítulo escrito por el Dr. Tezanos Pinto, fs. 98).
A fs.249 hay un folleto titulado “Qué es el SIDA o AIDS?” de la Fundación de la Hemofilia, acompañado por el codemandado Tezanos Pinto, en el que se indicó: “Este estudio [para detectar anticuerpos de HTVL-III] se viene realizando en nuestro instituto desde hace dos años en todo paciente que utiliza concentrados antihemofílicos para tratamiento profiláctico o que ha efectuado tratamiento intensivo con los mismos, por haber sido operado o tratado de algún episodio hemorrágico importante.
A fs. 1215, del Periódico de Medicina de Nueva Inglaterra del 26 de octubre de 1989 emerge que: “La mayoría de las personas con hemofilia o desórdenes similares se infectaron con HIV-1 a través del uso de los concentrados de factor coagulado de venta comercial que se fabricaron con anterioridad al comienzo de la autoexclusión de los donantes con factores de riesgo de SIDA, selección de anticuerpos HIV y el desarrollo de medidas para la desactivación del virus tal como el tratamiento con calor de los concentrados del factor.
A fs. 1238, en el texto “Síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y derivados de la sangre”, publicado en junio de 1983, se afirmó: “Actualmente, todos los hemofílicos con SIDA han sido frecuentes usuarios de concentrados antihemofílicos, sugiriéndose una relación entre este producto y el SIDA.”
A fs. 3797 se encuentran agregadas las posiciones que el Dr. Pérez Bianco contestó a fs. 3799. Tuvo por reconocido que tenía conocimiento sobre la contaminación masiva con el virus del VIH por aplicación de productos hemoderivados en pacientes hemofílicos, que sabía que la contaminación masiva con el virus del VIH en pacientes hemofílicos carecía de antecedentes anteriores a la aplicación de productos hemoderivados, que sabía sobre la contaminación masiva con VIH a hemofílicos por transfusión de hemoderivados ocurrida en otros países del mundo, que sabía de la contaminación en pacientes familiares de hemofílicos transfundidos con hemoderivados en otros países del mundo, que F Phabía contraído el virus VIH por contaminación de los productos hemoderivados administrados para el tratamiento de la hemofilia.
El Dr. Tezanos Pinto en el mismo sentido tuvo por cierto que tenía conocimiento sobre la contaminación masiva con el virus del VIH por aplicación de productos hemoderivados en pacientes hemofílicos, que sabía que la contaminación masiva con el virus del VIH en pacientes hemofílicos carecía de antecedentes anteriores a la aplicación de productos hemoderivados, que sabía sobre la contaminación masiva con VIH a hemofílicos por transfusión de hemoderivados ocurrida en otros países del mundo, que sabía de la contaminación en pacientes familiares de hemofílicos transfundidos con hemoderivados en otros países del mundo. (Ver posiciones de fs. 3867, contestadas a fs. 3868).
También el Dr. Anselmo a fs. 3931 se expidió sobre las posiciones enunciadas a fs. 3930. Aseguró  que tenía conocimiento sobre la contaminación masiva con el virus del VIH por aplicación de productos hemoderivados en pacientes hemofílicos, “que en la década del 80 estaba en estudio, principios, estaba en estudio, fines del 80 ya se sabía que estaban contaminados por HIV”, que sabía que la contaminación masiva con el virus del VIH en pacientes hemofílicos carecía de antecedentes anteriores a la aplicación de productos hemoderivados, que sabía sobre la contaminación masiva con VIH a hemofílicos por transfusión de hemoderivados ocurrida en otros países del mundo, que sabía de la contaminación en pacientes familiares de hemofílicos transfundidos con hemoderivados en otros países del mundo.
A fs. 3820, el representante legal de Gador S.A. afirmó que sabía que habían existido productos hemoderivados que habían resultado contaminados por el virus de inmunodeficiencia humana.
A fs. 5568 la Fundación de la Hemofilia informó que de los enfermos que habían utilizado concentrados comerciales, el 27% había demostrado ser seropositivo, lo cual trasladado a toda la población hemofílica representaba el 15.8%.
A fs. 5838, obra un comunicado de la Fundación de la Hemofilia datado en noviembre de 1987, de donde surge que “A partir de ese momento [1985], comenzamos a realizar en todos los pacientes, controles periódicos y exámenes para determinar quiénes habían tenido contacto con el virus de esa enfermedad, llamado virus HIV. Después de dos años, y con la población ya casi totalmente estudiada, pudimos determinar que una alta proporción de pacientes, a través de la administración de los concentrados comerciales, habían entrado en contacto con el virus y formado anticuerpos.”
Por fin, a fs. 6842/6915 se encuentra agregado el dictamen del Cuerpo Médico Forense. Transcribiré varios pasajes que son conducentes con los hechos que se analizan:
“Si bien no pueden descartarse otros mecanismos, ya que un hemofílico A severo podía tener una vida promiscua o ser drogadicto endovenoso, claramente la vía de contagio más frecuente en aquel entonces era la administración de la sangre y sus derivados. Y era mucho más probable el contagio con los concentrados de factores, que eran obtenidos de un pool de más de mil dadores, que con la sangre entera, el plasma o el crioprecipitado, obtenidos de un solo donante. En la actualidad, esto ha cambiado por los cuidados que se tienen en la selección de los dadores y en los procedimientos para inactivar el virus en los concentrados de factores: ya no existen más contagios del HIV por el uso de estos concentrados.”
“El Sr. F Pse contagió casi seguramente por haber recibido a través de los años innumerables unidades de sangre, plasma, crioprecipitados y, en especial, concentrados de factores. La Sra. G B de P muy probablemente adquirió el virus por la vía sexual y el menor S P, con certeza por vía vertical.”
“Desde julio de 1982 hasta noviembre de 1985, fecha esta última en la que se estima que el Sr P comenzó a recibir los concentrados termotratados, se le administraron concentrados no termotratados en 16 ocasiones, aportándosele 15.500 unidades.”
Al punto pericial “Posibilidad de determinar con certeza si algún concentrado de factores VIII y IX que le fueran aplicados al Sr. P infectado”, el cuerpo de peritos respondió: “Si bien no se puede determinar esto con certeza, el hecho fue reconocido por la Academia Nacional de Medicina y la Fundación de la Hemofilia.”
Al punto “Dirán también los expertos si existe en autos un elemento o indicio de valor médico legal que permita afirmar con certeza que el Sr. P fue contaminado por el uso de productos de mi mandante”, se contestó: “Con certeza no, pero existe el reconocimiento de la Academia Nacional de Medicina y de la Fundación de la Hemofilia que apoyan fuertemente esa presunción. En el mismo sentido, toda la bibliografía mundial, tanto la científica, como la que no lo es (nota al respecto del New York Times; el reconocimiento de Alain Merieux, presidente del Instituto Merieux, obrante a fs. 107 de autos, etc), se define en el mismo sentido.
También informó el CMF que “...de acuerdo a lo señalado precedentemente la fecha más probable de contagio del Sr. Phabría sido durante el tiempo de administración de los concentrados antihemofílicos no termotratados y la Sra. Pse habría infectado en cualquier momento después de que su marido hubiera contraído el virus.
Al punto “Informe si un enfermo hemofílico pudo haberse infectado con el virus HIV como consecuencia de alguno o cualquiera de los siguientes tratamientos, aplicado exclusiva e individualmente, transfusiones de sangre, de plasma fresco, administración de crioprecipitados y de concentrado de factor VII Liofilizado”, los médicos respondieron: “Sí, de todos modos, la causa más probable del contagio fue la administración de concentrados industrializados, según lo dicho precedentemente.”
Luego, ante un similar punto propuesto, se agregó: “Puede haberse infectado con cualquiera de ellos, pero el que más frecuentemente podía infectar era el concentrado de factor VIII humano liofilizado, ya que era obtenido de un pool de múltiples donantes (más de 1.000)”.
Por último, aseguró el Cuerpo Médico Forense, con respecto al contagio a través de los concentrados: “No es posible certificarlo pero es altamente probable. Además tanto la Fundación de la Hemofilia como la Academia Nacional de Medicina reconocieron a través de declaraciones y trabajos científicos que los hemofílicos que tenían registrados se habían contagiado por esa vía. En el mismo sentido a fs. 64 de autos hay un certificado del 09/09/1991 de la Dra. Bogdanovich de Infectología...”
Varias respuestas fueron observadas por las codemandadas. En la contestación a las impugnaciones de fs. 6998/7014 los forenses ratificaron lo expuesto en su dictamen anterior y añadieron: “Es sabido que muchas veces, debido a la necesidad de contar con esa abrumadora cantidad de dadores, se ha recurrido a las poblaciones carcelarias o a la obtención de los mismos a través del pago de dinero”.
A esta altura del análisis, debe volverse sobre lo antes enunciado. No solo no se han logrado revertir en este fuero las conclusiones a las que se arribó en sede penal sino que, a todas luces, se han corroborado en extremo.    
No parecen serios los argumentos de las demandadas que indican que el Sr. Pse podría haber contagiado por otra vía que no fuera la de utilización de los concentrados antihemofílicos o que la Sra. B no se hubiera contagiado por tener relaciones sexuales con su marido. De hecho estoy de acuerdo con lo expresado al dictarse el sobreseimiento de los médicos en primera instancia (fs. 878/ 926): “Ello sentado, no se admiten a esta altura, luego del análisis global de la prueba recogida, suspicacias en torno a si [...] G B de P[pudo] haber mantenido relaciones sexuales con otra persona que estuviera contagiada del virus HIV, para desligar supuestas responsabilidades de médicos y laboratorios. Ello escapa el sentido común, no surge del legajo, y además significaría echar a rodar hipótesis para controvertir transparentes conductas.”           
Por lo demás, surge de fs.68, que tanto el Sr. P, la Sra. B y el menor S P tenían  la misma cepa del virus, lo que refuerza aún más la postura que se sustenta.
En suma, a raíz de las terminantes conclusiones a las que se arribó en sede penal y a que, lejos de desvirtuarse, fueron corroboradas en este expediente, considero que se encuentra acabadamente probado que el Sr. P adquirió el virus del HIV por el uso de los concentrados antihemofílicos y que, en lo que aquí interesa, la Sra. B se contagió por la vía sexual.
V) Entonces, quedó acreditado que el contagio del virus del HIV al Sr. P, que luego produjera el de su esposa y el que, en definitiva, ha derivado en el SIDA por el que se reclama ha sido una consecuencia de la utilización de concentrados antihemofílicos derivados de la sangre
No hay duda de que los concentrados que las codemandadas fabricaban, importaban o comercializaban eran, en sentido legal, productos elaborados.
Trigo Represas-López Mesa en el Tomo III de su Tratado de la Responsabilidad Civil. El derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, sostienen que se ha definido a los productos elaborados como las cosas que son el resultado de la transformación industrial de una materia prima en un producto terminado.
Manuel Cuiñas Rodríguez, en su artículo “Responsabilidad por productos elaborados defectuosos” (La Ley 1996-C, 839), expresa que por producto elaborado “se entiende toda aquella cosa que es el resultado de la transformación de otras cosas por la actividad del hombre aplicada a [ellas] (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil por productos elaborados en el Derecho Civil Argentino, La Ley, 143-870)”.
Este autor -y entrando al concepto de riesgo o vicio de la cosa-, también afirma que “el producto elaborado de que se trate, para ser considerado ‘defectuoso’, debe ser portador latente de un ‘vicio’ que determine su ‘potencialidad dañosa’ para la persona o los bienes del consumidor o usuario. Vicio será todo defecto oculto –desde la óptica del consumidor o usuario– de la cosa que la haga impropia para su destino”.
Por último, recurriré a las palabras de G Lovece en “Daños derivados de los hemoterapeutas” en Tratado de daños reparables dirigido por Carlos Ghersi y coordinado por Celia Weingarten, La Ley, Tomo III, pág. 192 y ss., en donde concretamente manifiesta que la sangre humana extraída al donante y una vez procesada adquiere la categoría de producto elaborado y más específicamente es un producto elaborado de altísimo riesgo. (También lo sostiene en “El riesgo empresario como factor de atribución de responsabilidad del ente asistencial”, JA 2000-II-607).
Así las cosas, y ya sea que se considere a los hemoderivados una cosa riesgosa como tales o sea que se tome en cuenta el vicio que, en el caso concreto y como ha quedado acreditado, tenían los concentrados al transmitir el virus del HIV, no pueden quedar dudas de que el factor de atribución de responsabilidad será objetivo.
En suma, entiendo que el marco jurídico de la responsabilidad que aquí se debate debe ser la que fluye del artículo 1113 del Código Civil. Además de las cuestiones técnico-legales, otro tipo de razones imponen esta solución ya que “el fundamento de esta responsabilidad por riesgo ha sido ubicado en un imperativo de justicia  distributiva, pues, se dice, dado que los componentes de la sociedad se ven enfrentados a peligros que deben asumir ineludiblemente parece lógico que la responsabilidad por los daños producidos recaiga sobre quienes han creado el riesgo.” (López Cabana-LLoveras, “La responsabilidad del industrial. Régimen de reparación de daños causados por ‘productos elaborados’”, ED 64-549).
También en otros países se observa que la responsabilidad es objetiva. Así, por ejemplo, en Alemania, por aplicación del §823 del BGB, y especialmente por la Ley del medicamento (ver sobre el tema Schäffer, Hans - Ott, Claus, Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, ed Tecnos, págs. 167 y 172). También es notable que la jurisprudencia de diversos países europeos consagró la inversión de la carga de la prueba, lo que la aproxima a la responsabilidad objetiva. Lo que ocurre es que en la actualidad se abandona cada vez más la idea de la búsqueda del culpable -responsabilidad civil- para girar a otra más humana que busca la reparación del daño injustamente sufrido; se habla de una nueva rama jurídica: “el derecho de daños”.
La Unión Europea cuenta desde la Directiva 85/374/CEE, del 25 de julio, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (Directiva 85/374), con un régimen de responsabilidad objetiva por defecto de producto, que condena al fabricante cuando la seguridad del diseño del medicamento es inferior a la esperada –legítima o razonablemente por el consumidor. Por su parte, en España, la Ley 22/1994 añadió al régimen de mínimos de la Directiva la responsabilidad del fabricante –de medicamentos destinados al consumo humano por aquellos riesgos desconocidos en el momento de la comercialización, que convierten al diseño del medicamento en irrazonablemente peligroso conforme a las expectativas de seguridad del consumidor (arts. 3.1 y 6.3 Ley 22/1994).
Tengo presente que los codemandados en sus contestaciones de demanda, además de sostener que no se les debía aplicar la responsabilidad objetiva del artículo 1113 -lo que ya se ha descartado-, para fundar su ausencia de responsabilidad han ofrecido una serie de argumentos que se vinculan con los llamados riesgos de desarrollo. 
Se entiende por riesgo de desarrollo al que deriva del defecto de un producto que al tiempo de su introducción era considerado inocuo, a la luz de los conocimientos técnicos y científicos existentes a ese momento, resultando su peligrosidad indetectable, pero cuya nocividad es puesta de manifiesto por comprobaciones posteriores. Dicho de otro modo: “son riesgos de desarrollo los causados por un defecto de un producto que no era reconocible a la luz del estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la comercialización del producto de que se trate”. (Pizarro, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa. Contractual y extracontractual. Parte Especial. Tomo II, La Ley, pág. 391y ss.).
G Messina de Estrella Gutiérrez expresa que pueden describirse como los daños que no pudieron ser previstos por el responsable al tiempo en que la cosa riesgosa o viciosa fue puesta en circulación o la actividad ejercida, porque los conocimientos técnicos del momento impedían advertir su peligrosidad. Agrega que el tema adquiere relevancia en la responsabilidad por productos elaborados y en relación puntual a los farmacéuticos y medicinales: en muchos casos muestran su efectiva nocividad varios años después de su fabricación y puesta en el mercado. (Riesgo de la empresa. Responsabilidad civil del empresario, Lexis Nexis, pág. 113)
Trigo Represas y López Mesa, por su parte, señalan que se entiende por riesgos de desarrollo a la nocividad que entraña un producto que al tiempo de su introducción al mercado de consumo masivo era considerado inocuo, pero que investigaciones o comprobaciones posteriores ponen de manifiesto su dañosidad. (Tratado de la Responsabilidad Civil. El derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica. Tomo III, pág. 506).
Ahora bien, estimo que lo verdaderamente trascendental para la resolución de esta litis es tomar posición acerca de si los riesgos de desarrollo pueden ser considerados como una eximente de responsabilidad.
Pizarro, en la obra ya citada, realiza una completa reseña de la discusión doctrinaria en torno a este punto, la que ha recorrido un intenso y arduo debate.
Dice nuestro autor que conforme una primera opinión, que indica como minoritaria, la eximente basada en el riesgo de desarrollo sería plenamente aplicable en nuestro derecho. Los argumentos que postulan los seguidores de esta posición afirman que la nocividad del producto contemplada es objetivamente imprevisible al tiempo de su elaboración, puesta en circulación o comercialización, lo cual determinaría que se configure  un supuesto de caso fortuito; que no existe un defecto en sentido estricto, lo cual conspira contra toda posibilidad seria de adoptar políticas de prevención financiera eficientes; que si el fabricante debiera soportar el riesgo de desarrollo se descargaría sobre él un rigor intolerable en la atribución de responsabilidad, que conduciría a paralizar todo esfuerzo serio de innovación e investigación científica; que la internalización de los costes comportaría un incremento del precio del producto, que a su vez afectaría los niveles de producción y consumo; que no es posible asegurar un riesgo que, por hipótesis, resulta absolutamente desconocido.
Esta línea fue seguida por los Dres Piaggio, Bianchi, Esteguy y Compagnucci de Caso en las VI Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil de 1996.
Pizarro también se hace eco de las críticas a que se ha sometido tal entender.
Así, recuerda las palabras de Larroumet en cuanto dijo que “...la asimilación del riesgo de desarrollo a una causa extraña no es convincente” pues “lo propio de la causa extraña es destruir el nexo de causalidad entre un hecho que se supone dañoso y el acaecimiento del daño. En otras palabras, la prueba de la causa extraña tiene por efecto demostrar que el hecho de que uno podría pensar ha provocado un daño, no es en realidad la causa de ese daño. No es ese el efecto de la demostración del riesgo del desarrollo.
Larroumet también expresa que la afirmación acerca de que no existe un defecto en sentido estricto es falsa. El riesgo de desarrollo evidencia un defecto del producto. Que la ley, por razones de política legislativa, decida que el productor no deba ser responsable del daño resultante de ese defecto no es razón suficiente para afirmar que no existe tal defecto.
Desde el punto de vista contrario, también se encuentran opiniones que rechazan la vigencia entre nosotros de la eximente que nos ocupa.
Pizarro, de hecho, comparte plenamente la idea de que esta eximente no tiene respaldo normativo en el derecho argentino. Varias razones, expone Pizarro, sustentan esta posición. Enunciaré las principales.
En primer lugar, se sostiene que ella luce en buena medida incompatible con el carácter objetivo que tiene la responsabilidad del productor. En un sistema de responsabilidad por culpa, el productor solo responde de los efectos previstos o que debiera haber previsto. En un sistema que prescinde de la culpa las cosas son, o deberían ser, muy distintas. El consumidor tiene derecho a esperar que un producto que ha sido comercializado sin vicios de ningún tipo y que, por tanto, usado normalmente no le causará ningún daño. Nada importa que el productor conociera o incluso que, dado el estado de los conocimientos científicos y técnicos al momento en que el producto fue puesto en circulación, no pudiera conocer el carácter defectuoso del producto.
El defecto existe al momento de la introducción del producto en el mercado, sin que en nada modifique dicha conclusión el hecho de que el estado de los conocimientos técnicos o científicos no permitan detectarlos. De allí que deberían distinguirse dos realidades que no pueden ser confundidas: una cosa es la existencia del defecto y otra muy distinta, la posibilidad de conocerla. Esto último, dentro de un contexto de responsabilidad objetiva, nada agrega o quita a la defectuosidad genética del producto.
Ahora (y siempre siguiendo a Pizarro) ¿podría tal circunstancia ser considerada un caso fortuito?
Así lo han entendido, como se ha visto anteriormente, algunos autores con criterio bastante laxo del casus.
Pizarro cree que dicha conclusión es inaceptable pues omite considerar que para que opere la eximente del caso fortuito, este debe ser externo a la cosa que produce el daño. Y en el supuesto que nos ocupa no lo es: está dentro de ella (y consecuentemente, del riesgo empresario del proveedor profesional), sin que su eventual desconocimiento por parte de este último incida en ello en lo más mínimo.
Por su parte, G Messina de Estrella Gutiérrez, en Riesgo de la empresa. Responsabilidad civil del empresario, Lexis Nexis, pág. 113 y ss. también se hace eco de la discusión doctrinaria.
Expresa esta autora que la doctrina nacional se hizo cargo del problema y lo planteó en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil -La Plata, 1981- comisión 5, sobre el tema: “Responsabilidad civil por productos elaborados¨ y que las opiniones quedaron divididas en dos despachos que propiciaban respectivamente lo siguiente: “No queda exonerado el fabricante cuando conocimientos científicos posteriores prueban la dañosidad del producto” y el otro: “La existencia del defecto de fabricación deberá juzgarse según las normas científicas y técnicas corrientes a la época de puesta en el comercio y no según los avances científicos desarrollados al tiempo de juzgamiento”.
En el mismo sentido, se decidió, referido al impacto de la biotecnología en el derecho, que  “constituirá eximente de responsabilidad -en la fecundación asistida homóloga o heteróloga- la prueba de que al momento de realizarse la inseminación, los conocimientos científicos no posibilitaban descubrir las deficiencias de los gametos.
En las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho -Punta del Este, noviembre de 1986- el despacho que imputa al elaborador responsabilidad “aunque sea desconocida la nocividad potencial del producto al momento de lanzarlo al consumo” contó con la suscripción de la mayoría.
Reflexiona Messina de Estrella Gutiérrez que esta diversidad de opiniones en posiciones contrapuestas pone en evidencia que los criterios se mantienen a veces diametralmente opuestos, y que se advierte, en estos temas, las influencias de las grandes empresas en la política legislativa.
Otra cuestión concierne a la responsabilidad civil del sujeto que desarrolla una actividad riesgosa o que coloca una cosa peligrosa en la sociedad, por las consecuencias o riesgos del desarrollo. En este ámbito del problema, se decidió la responsabilidad objetiva del elaborador de productos (ya comentado) y también la del fabricante de fármacos y sustancias medicinales, recomendándose que: “No configura caso fortuito extraño a la actividad, el denominado riesgo de desarrollo.”
En el mismo contexto, G Lovece, en el capítulo de “Daños derivados de los hemoterapeutas” en Tratado de daños reparables dirigido por Carlos A. Ghersi y coordinado por Celia Weingarten, Tomo III, pág. 192 y ss., comparte la opinión de quienes sostienen que la ineficacia de los reactivos frente a los denominados períodos ventana, o a un virus desconocido, más aún la inexistencia misma del reactivo, no rompe el nexo de causalidad por caso fortuito o fuerza mayor, en tanto este para ser considerado eximente debe ser extraño al riesgo propio de la cosa.
En similar sentido, la misma autora ha expresado que la inexistencia de un reactivo que permita eliminar por completo la transmisión de virus –coincide con los argumentos expuestos por el juez– no exime de responsabilidad a la empresa, por cuanto esto constituye un riesgo propio de la actividad que desarrolla y la fuerza mayor para operar como eximente debe ser ajena o extraña al riesgo o vicio de la cosa. (“El riesgo empresario como factor de atribución de responsabilidad del ente asistencial”, comentario al fallo de la CNCiv., Sala E, 30/11/1998, R.,G. R. v. Instituto de las Cínicas Cardiovasculares S.A. y otro”, JA 2000-II-608).
Asimismo, Trigo Represas y López Mesa en el Tratado de la Responsabilidad Civil. El derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica. Tomo III, describen la discusión y toman partido por la postura que sostiene que los riesgos de desarrollo no podrían configurar eximente de responsabilidad.
Así, esgrimen que se han expresado como argumentos en contra de atribuir al elaborador los riegos de desarrollo, que: a) es un riesgo atípico, que no permitiría adoptar políticas de previsión financiera adecuadas; b) no existe en puridad un defecto, lo que impediría efectivizar medidas preventivas; c) se desalentaría la investigación científica; d) se encarecerían los costos de producción (pág. 508)
Replican, sin embargo que: a) en todo tipo de economía se debe garantizar la inocuidad de los productos que se lanzan al mercado masivo del consumo; b) en el moderno Derecho de Daños, cuando de caracterizar el vicio se trata, la óptica debe centrarse en la víctima, en este caso el consumidor, quien padece injustamente el daño, y no el elaborador; c) deben alentarse los estudios en términos de probabilidad, aunque no se su dimensión (gravedad de sus consecuencias): ello supone un análisis previo de los componentes del producto, novedad, tiempo de experimentación, efectos secundarios de productos análogos, estado de la ciencia en la rama en que se va a emplear, eventuales destinatarios, etc. d) resulta un estímulo para la puesta al día y superación de los conocimientos de la ciencia y de la técnica; e) enriquece la función preventiva, conforme a los más modernos criterios imperantes en la responsabilidad civil moderna; f) en cuanto al alegado encarecimiento de los costos, se ha señalado que los aseguradores alemanes están dispuestos a cubrir estos riesgos, con la única reserva de que no se entiendan por tales los casos en que un producto simplemente queda anticuado en relación [con] nuevos métodos y normas de seguridad (pág. 508/509)
       En el derecho comparado existen las mismas líneas de discusión. 
En efecto, Pizarro cierra el capítulo que he citado haciendo referencia particularmente a “los riesgos de desarrollo y los procesos por contagio de HIV y de hepatitis con ocasión de transfusiones de sangre”. Relata que el 9 de julio de 1996 -antes de la adopción de la directiva europea en Francia- la Corte de Casación fijó su posición y dijo que los centros de transfusión debían proveer productos sanguíneos exentos de todo vicio, no pudiendo eximirse de responsabilidad sino probando la causa extraña que, en el caso concreto, no se configuraba pues se estaba ante un vicio interno del producto cual era la incubación del virus. Rechazó asimismo la defensa basada en el riesgo de desarrollo.
La directiva europea que se menciona consiste en la exoneración del fabricante por los riesgos del desarrollo. Sin embargo, se ha dejado a los Estados miembros la facultad de mantener su responsabilidad en las leyes nacionales; o sea que no se resuelve definitivamente la cuestión. (Trigo Represas-López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil. El derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica. Tomo III, pág. 508).
En concreto, Dinamarca, los países bajos, Irlanda, Bélgica, Grecia, Italia, Suiza, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña y España, instituyeron esta causal liberatoria. Francia también lo hizo, aunque con posterioridad. En sentido contrario, lo hicieron Alemania, Luxemburgo y Finlandia (op. cit., pág. 508). En España la legislación impide que los laboratorios farmacéuticos puedan alegar la excepción de riesgos de desarrollo para accidentes ocurridos después de la entrada en vigor de la Ley 22/1994 (art. 6, ap. 3); solo la puede invocar la Administración Pública. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 5.10.1999, condenó a un laboratorio farmacéutico a pagar una indemnización de 300.506 euros a un paciente que en 1986 fue tratado con plasma sanguíneo por él comercializado y que le contagió el virus de la hepatitis C (VHC).
Más precisamente sobre lo que aquí se discute, cabe recordar a Zavala de González, quien se refiere concretamente al “contagio de sida de pacientes que reciben tratamiento de hemodiálisis”, y explica que no sirve de eximente la “causa desconocida, sino sólo la acreditación de una causa extraña al riesgo de la actividad” (Responsabilidad por riesgo, ed. Hammurabi, pág. 212).
A título ilustrativo, señalo que en España, la posible causa de exoneración del laboratorio farmacéutico consistente en probar que en el momento de la comercialización del producto los estudios existentes no permitían apreciar los efectos adversos por los que se reclama una compensación ante los Tribunales, está expresamente excluida por el art. 6.3 Ley 22/1994 para los fabricantes de medicamentos destinados al consumo humano, estén o no sujetos a prescripción médica.
En los EE.UU., la cuestión sobre si los laboratorios farmacéuticos deben estar sujetos al mismo régimen de responsabilidad por defecto de diseño previsto para los restantes fabricantes ha sido discutida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina desde que el AMERICAN LAW INSTITUTE aprobó en 1965 Rest. 2d. A la regla general de responsabilidad objetiva prevista en el art. 402 A, basada en el criterio de las expectativas razonables del consumidor, el comentario k) a dicho artículo añadió una excepción para los fabricantes de productos inevitablemente inseguros (Unavoidably Unsafe Products), entre los que se incluía a los medicamentos, según la cual el fabricante no será responsable de los daños causados por el diseño del producto si proporciona información adecuada sobre sus riesgos previsibles.
La regla general prevista en el art. 402 A del Rest. 2d. considera defectuoso el producto que presenta un peligro irrazonable (Unreasonable Dangerousness), definido, en el comentario i) al artículo, como aquel peligro que supera el que podía legítimamente esperar el consumidor medio, de acuerdo con los conocimientos ordinarios de la comunidad y las características del producto.
Trasladando este criterio, es notorio que los demandados no informaron a P ni a su familia que el consumo de este producto le podía ocasionar el contagio de Sida y su posible muerte.  Conforme al criterio de la alternativa razonable, el medicamento también sería considerado defectuoso si la víctima lograra probar que sus efectos secundarios son superiores a sus beneficios terapéuticos, bien porque no es eficaz, bien porque causa daños que son desproporcionados a los beneficios que procura.
Un caso que ejemplifica bien el criterio de la alternativa razonable, aplicado en el contexto del comentario k al art. 402 A del Rest. 2d., es Brochu v. Ortho Pharm. Corp. [642 F.2d 652 (1st Cir. 1981)]. En 1971, la demandante sufrió una trombosis cerebral a consecuencia del consumo desde 1967 de un anticonceptivo oral (Ortho Novum 2mg, con 100 miligramos de estrógeno), lo que le determinó una parálisis total de la parte izquierda del cuerpo. En 1971, el demandado comercializaba otros cuatro anticonceptivos orales con una menor dosis de estrógeno y con la misma eficacia que el que causó los daños. El Tribunal de primera instancia condenó al laboratorio a pagar U$S 600,000 y a su marido U$S 100,000 y el Tribunal de Apelación confirmó la sentencia.
En “El Sida en la jurisprudencia”, artículo de Aída Kemelmajer de Carlucci ya citado, se refiere a la situación en Francia y recuerda que en un conocido caso se decidió que respecto al Centro de Transfusión, el riesgo del desarrollo no era una defensa audible, pues el vicio no era externo a la cosa sino interno a ella. En cambio, se decidió que sí era esgrimible por la clínica y por el médico.
Como se observa, no existe uniformidad.        
Es por eso que considero apropiado realizar algunas reflexiones sobre el tema. Para ello, distinguiré entre lo que, según entiendo, sucede de lege lata y lo que debería propugnarse de lege ferenda. 
En ese contexto y luego de haber analizado las distintas posturas sustentadas, estimo que no puede considerarse a los riesgos de desarrollo como una casual eximente de responsabilidad en el caso de responsabilidad objetiva por productos elaborados. Tengo especialmente en cuenta que para que opere la eximente del caso fortuito, este debe ser externo a la cosa que produce el daño. Y, como antes he dicho, en este supuesto no lo es: está dentro ella.
Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia: “Para que se configure el caso fortuito el hecho debe ser extraño a la actividad de la empresa, y en el caso es propio de la empresa médica (sobre la necesidad de la exterioridad del daño la doctrina se viene expidiendo desde el año 1978...) [...]La inexistencia de un reactivo que permita eliminar por completo la transmisión de virus de la hepatitis C, no puede configurar un caso fortuito que exima de responsabilidad al centro de salud por el contagio de la actora -en el caso, mediante una transfusión realizada en una operación-, por cuanto constituye un riesgo propio de la actividad que desarrolla y la fuerza mayor para operar como eximente debe ser ajena o extraña al riesgo o vicio de la cosa. (CNFed Civ. Y Com, Sala III, “Chávez, Miriam B. c/ N, J.J., 29/08/2005, RcyS 2005-IX, 136. Aclaro que si bien en el voto se dice que ello no significa poner a cargo del centro de salud el riesgo del desarrollo, es claro que se entendió  en el sub lite que el caso fortuito debía ser extraño a la cosa riesgosa”.
Este aspecto técnico jurídico tiene la entidad suficiente para hacer razonar de la forma en que se propone, es decir, arribando a la conclusión de que el derecho argentino no autoriza que el riesgo de desarrollo funcione como eximente de responsabilidad en los supuestos de responsabilidad por los daños generados por productos elaborados. Es previsible que todo medicamento que haya obtenido la preceptiva autorización de comercialización beneficie, al menos, a algún grupo de pacientes.
Además, debo agregar que en un caso como el presente lo previsible no era específicamente la aparición del virus del HIV, cosa que por supuesto no podría exigírsele ni a los codemandados ni a ningún científico, sino que ante la experiencia -que ya es mucha en la industria farmacológica-, que aparezcan enfermedades o daños colaterales desconocidos hasta ese momento, aunque no se sepa cuál sea la que efectivamente aparecerá. En suma, se podría decir que se debe prever que va a suceder lo imprevisto. Ello es lo previsible.
Desde otro punto de vista, más precisamente de lege ferenda, estoy convencido de que, por el contexto económico, histórico y social en el que se encuentra nuestro país, sería absolutamente inconveniente que se permitiera que el riesgo de desarrollo operara como una eximente de responsabilidad.
Es que frente al avance desmedido de la tecnología, el derecho debe adaptar sus instituciones para dar respuesta urgente a los peligros que se ciernen sobre bienes básicos de la vida del hombre, tales como la salud, la seguridad, el bienestar, la paz, la tranquilidad, la integridad psicofísica. El lanzamiento al mercado de productos defectuosos, puede tener ulterioridades destructivas, menoscabantes, graves e irreversibles, que pueden afectar no solamente grandes masas de personas, consumidores o usuarios, sino también el medio ambiente del entorno, con efectos que pueden atravesar la barrera temporal de las generaciones actuales. Ante este estado de cosas, el operador jurídico no debe permanecer inerte, y debe adelantar las barreras de defensa del ser humano, en su integridad -sujeto basilar del derecho-, cuando así lo justifique su debida protección. (Trigo Represas-López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil. El derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica. Tomo III, pág. 531).
Es cierto que nuevos productos han contribuido a acentuar el bienestar general, a mejorar las condiciones de vida y al logro y desarrollo pleno de las virtualidades del hombre que, sin tales elementos o medios industriales, no se hubieran alcanzado. Es el beneficio de la técnica volcado a la humanidad, de lo cual debemos congratularnos. Pero, paralelamente, no puede ignorarse que esos productos manufacturados, de fabricación y comercialización masivas, muchas veces han provocado daños a los usuarios o a otros terceros, sea por defectos o vicios de esos mismos productos, o por el mal uso que se hizo de ellos. (Casiello, Juan José, “Responsabilidad civil por productos elaborados [Con especial referencia a las conclusiones que sobre el tema elaboraron las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil]”, La Ley 1981-D, 1192).
Precisamente, una de las conductas que la parte actora le imputó a los laboratorios demandados fue la de haber actuado con dolo al haber continuado comercializando los concentrados no termoinactivados una vez que ya estaban en circulación los termotratados inactivados al HIV.  
A fs. 1109/1110, 1118, 1120/1121, 1122/1123, 1124/1125, 1126/1127 de la causa penal, se encuentran agregados artículos periodísticos que dan cuenta de las sospechas de que luego de que ya existieran los hemoderivados termotratados se siguieron vendiendo los concentrados no sometidos a ese tratamiento en países de Asia y Latinoamérica.       
A fs. 1128 vta. de la misma causa se hace referencia a una emisión del programa “Punto doc” en el que se hizo un informe especial sobre el tema. Algo similar ocurre a fs. 1159 respecto del programa televisivo “Periodistas”.
Como dato de suma importancia, debe darse lectura a la resolución obrante a fs. 1144/1156 del 12/11/2003 de los autos “Bayer AG y Cutter Biological s/ delito de acción pública” (Expte. N( 8679/03) que también da cuenta de las sospechas que recaen sobre las demandadas.                      
En estas actuaciones Inmuno, en su contestación de demanda de fs. 401/473, sostuvo que había solicitado el registro de los productos calentados por vapor ante las autoridades sanitarias de Argentina en julio de 1985, que había recibido la aprobación en octubre de 1985 y que desde entonces solo comercializó en Argentina concentrados factor VIII sometidos a inactivación de virus. Sin embargo, se destaca que a fs. 4795/4799 en la pericia contable realizada a Inmuno S.A., el experto sostuvo: “Aclaro que no me consta la fecha precisa de inicio de la comercialización de los productos factor VIII y IX termoinactivados que se pide, por carecer de las facturas de venta de donde surgirían tales fechas. Tampoco tengo datos sobre las fechas de importación de los factores VIII y IX termotratados.”
A ello debe sumarse que en un pasaje del escrito mencionado, adujo la misma codemandada que “no mucho antes -por ejemplo en 1983 y antes- no había conocimientos que permitieran relacionar los concentrados con el contagio de SIDA”. Cabe preguntarse qué fue lo que sucedió entre esa fecha y 1986 ó 1987, años en los que se indica que ya había forma eficaz de inactivar los concentrados frente a las infecciones de HIV. Creo que no resulta serio hacer un salto temporal  del año 1983 a 1986, tres años en el medio y muchos menos decir que en los años “1986 ó 1987" se encontró la forma de inactivar el virus.
A fs. 3729/3731, el sector de Infectología del Hospital Fernández, informó: “Desde 1983 se aplican las medidas de autoexclusión de donantes y exclusión de unidades, año que también comienza a implementarse el termotratado de los factores  de coagulación. En julio de 1983 se inició el estudio serológico de los pacientes hemofílicos para identificar a los individuos infectados en el virus de la inmunodeficiencia humana en nuestro país”. Por otra parte, a fs. 5703/5712 dentro de las respuestas de Stephen E. Bajardi, Director Ejecutivo y CEO de la Fundación Nacional de la Hemofilia, más puntualmente en la pregunta e), este dijo que en septiembre de 1984 se recomendó que los médicos que utilizaban concentrados con factor de coagulación consideraran enfáticamente cambiar por productos tratados con calor. Por último, destaco que a fs. 5853, la Fundación de la Hemofilia manifestó que a mediados de 1985 la FHN aconseja y recomienda la utilización de concentrados inactivados por calor y que a partir de noviembre de 1985 la Fundación usó exclusivamente concentrados factor VIII liofilizados termotratados. Puede advertirse con facilidad que no hay datos precisos con respecto al asunto.
Finalmente, recuerdo que el Cuerpo Médico Forense expresó lo siguiente “Por si esto fuera poco, el prestigioso diario The New York Times, el 22/05/2003 informó que la compañía farmacéutica Bayer en la mitad de la década de los ‘80 había vendido millones de dólares de fármacos procoagulantes para los hemofílicos, que tenían un mayor riesgo de transmitir el SIDA a Asia y América Latina, mientras que vendían un producto nuevo, más seguro en Occidente”.
No se desconocen las observaciones de las codemandadas en cuanto a que el artículo del New York Times se trata de una mera investigación periodística, es solo que si bien la situación descripta no ha sido acreditada en el expediente, creo que la mera sospecha de que ello ha sucedido justifica plenamente el hecho de que de lege ferenda también sea adecuado propiciar que los riesgos de desarrollo no sean considerados eximentes de responsabilidad.
En la misma línea de pensamiento, Pizarro también ha dicho que la admisión de esta eximente conduciría a una fuerte regresión en lo que han sido los grados históricos de protección del consumidor logrados en esta parte del planeta, luego de muchos esfuerzos, por razones puramente economicistas. Expresa que el desarrollo debe garantizar a los consumidores inocuidad de los bienes de consumo masivo que se lanzan al mercado. Agrega que en modo alguno ignoramos que muchas veces resulta inevitable la existencia de riesgos no detectables al momento de la introducción del producto al mercado a la luz del estado de conocimientos científicos y técnicos existentes. La pregunta es ¿quién debe asumir, en última instancia, el costo económico de tales contingencias? ¿El accionista titular de la empresa que lucra con el producto en el mercado, en el marco de su riesgo empresario o el damnificado? Termina diciendo que no duda de que debe serlo el primero, que es por otra parte, quien lucra con su actividad y está en mejores condiciones de asegurarse y de internalizar tales costes integrándolos al precio de los productos, distribuyéndolo finalmente entre los propios consumidores.
Por último, no pueden dejar de ponderarse las serias dificultades que acarrearía el admitir la eximente de responsabilidad. Basta con recordar las complicaciones que existen para delimitar con certeza los conceptos de ciencia normal, crisis o pre-ciencia dentro del cuadro de evolución de los paradigmas de Khun.  
    Pizarro, en idéntico sentido, se pregunta “¿Qué debe entenderse por ‘estado de conocimientos técnicos y científicos’ a los fines de la pretendida eximente? ¿Se trata de aquellos accesibles al productor a través de publicaciones y estudios que circulan en su país y en su lengua o a los que podría haber obtenido en otros países? ¿Son los vigentes en la comunidad científica y tecnológica del primer mundo o los que tenemos  en el subdesarrollo, la pobreza y la marginación? ¿Hay un estándar mundial? ¿Son los conocimientos existentes o solamente los conocimientos existentes y además disponibles? ¿Qué debe entenderse por esto último? ¿Cómo mitigar el riesgo de que a la luz de esta funesta eximente los consumidores de los países más pobres mansa e impunemente se conviertan en conejillos de indias del primer mundo?”.
Agrega una interesante conclusión: “Por más que se nos diga que la ciencia no reconoce fronteras estatales o regionales, la realidad demuestra lo contrario. Quizá esto permita entender por qué la eximente que nos ocupa es admitida en el primer mundo, gestada y pensada, por cierto, en función del paradigma de la industria química y farmacéutica, y para las cuestiones de ingeniería genética; y por qué en los países subdesarrollados -los que integran Latinoamérica por ejemplo- se rechaza enfáticamente su vigencia. Lo que para unos es protección de sus empresas para el mejor desarrollo de sus actividades y evitar la asfixia de la investigación, para otros es defensa de sus ciudadanos de los riesgos que dimanan del poder económico.”
La jurisprudencia también ha tenido oportunidad de expedirse acerca de los riesgos de desarrollo.  La Sala E del fuero, con fecha 30/11/1998 en autos “R.,G. R. v. Instituto de las Cínicas Cardiovasculares S.A. y otro”, JA 2000-II-585", argumentó que se trataba de un riesgo que no tenía por qué asumir el enfermo. Añadió: “resulta fácil concluir que aun cuando aquellos se hayan realizado, el álea de que aun así pueda transmitirse una enfermedad como es la hepatitis a virus C debe recaer sobre la prestadora del servicio, pues se trata también de un supuesto en que no puede llevarse a cero la probabilidad de contagio y tampoco tenerse la seguridad de que las pruebas serológicas, como es la de “Elisa”, hubiesen sido efectuadas con absoluta corrección y sin margen de error.
Asimismo, en la sentencia de primera instancia, se sostuvo:  “¿Son entonces fuerza mayor para la empresa las limitaciones de la ciencia en procedimientos de detención? Una inespecífica infección hospitalaria lleva a responsabilizar objetivamente por los daños que cause. No cabe en tales casos hablar de caso fortuito o fuerza mayor. Y sería poco relevante la prueba de la realización de prácticas de asepsia. Lo mismo ocurre en la especie. (...) para este tribunal no es aceptable que la responsabilidad de prestadores institucionales, objetiva, pueda ser enervada por fuerza mayor emergente de las limitaciones de la ciencia. No es suficiente demostrar el empleo de los estándares habitualmente aceptados o la prueba sobre el efectivo control aplicado en el caso porque en rigor se introduce admitir prueba de la no culpa, de diligencia, cuando el factor subjetivo está fuera de cuestión. (...) si el daño es producido por vicio de la cosa, la fuerza mayor queda descartada como causal eximente de la responsabilidad. La fuerza mayor es exterior; entonces no se está propiamente en presencia de daños por vicios (internos) de la cosa. Es criterio generalmente aceptado en doctrina que, cuando se trata de atribuir responsabilidad objetiva, el deudor solo se libera por fuerza mayor cuando es extraña a su actividad (Alterini, Ameal, López Cabana, Curso de obligaciones, t. I, 1993, &844, p. 414)”.
En conclusión, como se ha sostenido, no solo de lege lata corresponde rechazar que los riesgos de desarrollo permiten a los laboratorios eximirse de responsabilidad, sino que -y lo que se transforma en un argumento de igual relevancia, a la luz de las sospechas que se han generado en torno a la conducta de las empresas demandadas en los países del tercer mundo, es recomendable también de lege ferenda que no se establezca como causal eximente.
Por ello, estimo que los laboratorios deben responder por haber introducido al mercado un producto vicioso como fue el concentrado antihemofílico que fue apto para contagiar el virus del HIV aun cuando pueda sostenerse que los conocimientos científicos de la época no permitían conocer el vicio. En suma, entiendo que las codemandadas serán responsables por los riesgos de desarrollo.
Desde otra perspectiva, corresponde analizar si se debe achacar responsabilidad  a todos los laboratorios, ya que no todos son fabricantes. Algunos son distribuidores, importadores, comercializadores de los concentrados antihemofílicos. Argumentan varias codemandadas que por ocupar tales lugares en la cadena de producción no deberían responder.     
Cabe recordar que la actora al iniciar la acción sostuvo que los laboratorios demandados habían sido los únicos que habían importado al país los concentrados de factor VIII y IX y que el producto nunca había sido elaborado en la Argentina; que  nunca se podría determinar cuál o cuáles frascos habían contaminado a Francisco P, pero que lo que resultaba indudable era que la contaminación del cónyuge que luego provocara la suya propia y la de su hijo había provenido de uno o varios de esos frascos, pertenecientes a uno o varios de esos laboratorios. En síntesis, imputó a los laboratorios poner las condiciones necesarias para que el producto circulara.
Inmuno a fs.  401/473 manifestó que los productos FEIBA eran aplicados a Ppor ser un producto especial que necesitaba adicionalmente. Dijo que existían registros que demostraban que no ha habido infecciones de HIV en los pacientes que habían sido tratados  tratados exclusivamente con productos Feiba. Añadió que de haber sido utilizados por Plos productos comunes, el cuidado en los productos Feiba era suficiente prueba de que en los otros productos se tenía el mismo cuidado. Inmuno también negó producir o fabricar ninguna clase de concentrados. Alegó que únicamente comercializó aquellos que eran y siguen siendo producidos por Oesterreichisches Institut fur Haemoderivate Ges m.b.H.  Manifestó no ser fabricante sino distribuidor de los productos, razón por la cual el factor de atribución sería la culpa (artículo 1109 del Código Civil). Recuerda el veto del artículo 40 de 24.240.
A fs. 237 y fs. 676/684 , Gador S.A. adujo que era un laboratorio nacional que no fabricaba factores VIII y IX sino que los importaba terminados de EEUU y que eran fabricados por quien actualmente es Bayer Corporation. Señaló que como vendedor no fabricante responde según la regla del artículo 1109 del Código Civil y que el art. 40 de la ley de defensa del consumidor fue vetado.
A su tiempo, Merieux SA a fs. 509/530, expresó que su primera venta local había sido en el año 1985.
Finalmente, Bayer Corporation a fs. 1723/1758 sostuvo que no podía hablarse de coautoría, ya que un contagio era suficiente para que se produjera la infección.
Ahora bien, a fs. 103 de la causa penal el Ministerio de Salud informó la nómina de laboratorios que, hasta el mes de abril de 1987, estaban autorizados para la elaboración o importación de especialidades medicinales que contenían FACTOR VIII como principio activo: Inmuno SACIFIA, Instituto Merieux, Dexter, Dr. Gador y Cía SACI.
El testigo B, a fs. 3825, mencionó a Inmuno, a Merieux y Gador como los laboratorios de los cuales provenían los hemoderivados que utilizaba P. A fs. 3802, Eduardo Pseñaló a las mismas empresas.
En la historia clínica se puede advertir que si bien en algunos supuestos se indicaron las marcas de los concentrados utilizados, en otros, no, razón por la cual ninguno puede descartarse. El Cuerpo Médico Forense se expidió en similar sentido.
Sentado ello, cabe recordar que esta Sala ha juzgado que si bien el artículo 1113 solo responsabiliza al dueño o guardián, una interpretación adecuada del precepto debe apoyarse en la fundamentación última de  la teoría recogida, que obliga a quien realmente introduce el riesgo en la comunidad.  Por otra parte, la enunciación de personajes contenida en el artículo 1113 del Código Civil, según algunos, es meramente enunciativa y según otros, dicho artículo  -en su primer párrafo- responsabiliza  a  todo el que se sirve de la cosa.
Esta postura encuentra en la actualidad una adecuada  apoyatura en los artículos 5 y 6 de la ley 24.240 de defensa del consumidor,  ya que las cosas y  servicios  que se suministren, no deben presentar peligro alguno para la salud o integridad física de los  consumidores, y si se tratase de aquellos “cuya utilidad pueda suponer un riesgo para  la  salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse  observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para  garantizar la seguridad de los mismos”, de  forma  tal  que el daño siempre  provendría  del “riesgo” generado por una cosa o servicio de los que razonablemente no cabía esperar ningún  peligro y que sin embargo lo generaron, o bien de cosas o servicios per se riesgosos, en cuya comercialización no se observaron  las  razonables medidas de seguridad, hipótesis ambas que resultan perfectamente encuadrables en la  responsabilidad  por riesgo o vicio de la cosa del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil.
El hecho de que el artículo 40 de la ley de defensa del consumidor haya sido vetado, no empece a esta solución, no solo porque fluye del propio artículo 1113 sino porque a través de la última reforma de la ley se ha dispuesto que ese es el camino a seguir.
Y si bien la reforma es posterior a los hechos que se juzgan, es preciso advertir que la ley es retroactiva cuando se aplica a las relaciones o situaciones jurídicas ya existentes  bajo la anterior, o a tramos ya consumados de las relaciones o situaciones vigentes al sancionarse  la ley, mas no cuando la aplicación de la nueva norma tan solo alcanza a los efectos en curso de una relación jurídica aun nacida bajo el imperio de la ley antigua. En consecuencia, no existe óbice para que una nueva ley sea de aplicación a los juicios pendientes (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/11/07, La Ley, 1997-D, 858- 39.724-S-). (Citado en Código Civil comentado y anotado, Dir. Santos Cifuentes, Tomo I, La Ley, 2003).
Es que tanto el Código Civil como la ley 17.711 han adoptado el sistema del efecto inmediato, que consiste, según lo explica López Olaciregui, en que la ley nueva toma la relación jurídica (por ejemplo, una obligación) o situación jurídica (por ejemplo el curso de la edad de una persona) en el estado en que la ley (nueva) era sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vieja al tiempo en que se desarrollaban. (Morello, Augusto Mario, “Eficacia de la ley nueva en el tiempo”, JA 1969-3-109).
En suma, todas los laboratorios deberán hacerse cargo solidariamente de la indemnización que corresponderá abonar a la parte actora.
Subsidiariamente, recordaré que, a lo largo del proceso, se han acompañado las distintas recomendaciones de la NHF entre las que se incluyeron algunas para los fabricantes de factor VIII a la época en que ya se comenzó a tener conocimiento de lo que estaba sucediendo con el HIV y los hemofílicos. Si bien los codemandados han destacado tales medidas en varias oportunidades. Lo cierto es que no se han acompañado las constancias de cómo se han adoptado aquella medidas concretas y así de haber dado cumplimiento a esas recomendaciones.   
Por otra parte, también se sostuvo en la demanda que lo laboratorios debieron advertir la contaminación de sus productos.
Creo que, si bien de la causa penal surge a partir de qué año fue obligatorio desde el punto de vista legal, las empresas deberían haber hecho el “warning” desde que se empezó a relacionar al sida con hemofilia (en el año 1983 ya claramente) ya que ello hubiera dado la posibilidad de que las personas volvieran a las transfusiones o a la utilización de los crioprecipitados (que eran menos riesgosos). Es cierto que, como se esboza, hubieran perdido la independencia que con los concentrados habían logrado pero también lo es que se hubiera bajado el riesgo de contraer el HIV hasta tanto aparecieran los concentrados termotratados.
Desde otra perspectiva, me parece propicio destacar que en varias oportunidades se hizo hincapié en el hecho de que un hemofílico no podía vivir sin los concentrados y que si se hubieran retirado del mercado, hubieran muerto de inmediato. Hasta se llega a insinuar que los laboratorios han colaborado en alargarle la vida a los hemofílicos.
No parece oportuno el intento por dilucidar si la distinción ética que propugnan las corrientes deontológicas -y que rechaza el consecuencialismo- entre matar o dejar morir tiene incidencia práctica en la solución del presente caso. Más allá de la existencia en nuestro derecho de un deber general de no dañar y que es esto lo que, en definitiva, se imputa a las demandadas, estoy convencido de que no es conveniente pasar del plano jurídico al plano ético, ya que -es evidente- esto no favorecería en lo absoluto la posición de las codemandadas. El razonamiento es sencillo: llevar la discusión al plano ético acarrearía entrar a analizar otras cuestiones que, seguramente, a contrario de lo que estiman los laboratorios, serían perjudiciales a sus intereses.
Por último, solo mencionaré el hecho de que a fs. 6050, en sus posiciones, Bayer, reconoció haber pagado indemnizaciones al enfrentarse a  numerosos juicios pendientes que, aun a pesar de carecer de fundamentos, significaban grandes costos y gastos para la compañía. Bayer no efectuó ninguna admisión de culpa al momento de conciliar algunas de tales juicios. (Esto teniendo en cuenta las impugnaciones a fs. 6065 y la resolución de fds. 6199). 
En conclusión, se han dado a lo largo del presente, los fundamentos fácticos y jurídicos que permiten razonar como se lo ha hecho a lo largo del presente y por lo tanto, proponer al Acuerdo que los laboratorios demandados sean condenados.
VI) Resta únicamente, pasar a evaluar el monto que corresponderá imponer como condena.    
Según lo he abordado más arriba, serán objeto de resarcimiento los “perjuicios sufridos desde la aparición de la enfermedad SIDA consistentes en las consecuencias físicas, psíquicas y costo del tratamiento de las siguientes enfermedades: patologías de orden psiquiátrico, infección bronquial, candidiasis oral y retinitis por citomegalovirus. También comprende gastos por medicación antiviral”. En la ampliación de demanda de fs. 166 vta., lo que también será objeto de tratamiento, se mencionó  que la actora ya no podía trabajar pues día por medio debía someterse a sesiones de más de dos horas, de inyección de medicamentos por vía endovenosa, y se encontraba muy debilitada. También se dijo que los perjuicios que invoca fueron absorbidos por el daño mayor, consistente en la pérdida de su vida.
Las concretas consecuencias que el HIV produjo en la Sra. B fueron descriptas en detalle en la historia clínica presentada por la actora y luego por el Cuerpo Médico Forense. Su muerte me exime de realizar mayores precisiones.
A su vez, el daño moral ha sido definido como aquel perjuicio que se manifiesta a través de los padecimientos, molestias y angustian que lesionan las afecciones legítimas de la víctima, lo que demuestra el intento de resarcir aspectos propios de la órbita extrapatrimonial del damnificado. Para su procedencia la ley no requiere prueba de su existencia ya que se acredita ante el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho en cabeza del reclamante.
Se reclaman los gastos que ha debido sufragar la Sra. B a raíz de sus dolencias. No se ha producido prueba respecto de su exacta cuantía, aunque sí se acreditó su existencia, por los que se establecerán de conformidad con el prudente arbitro judicial.
Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. En el caso, por las especialísimas circunstancias que presentó el hecho y haciendo una aplicación teleológica de  la directiva prevista en el artículo 907 del Código Civil, propongo al Acuerdo que se establezca la suma de $ 940.000 por todo concepto. 
Esta cantidad surge de la siguiente discriminación: a) $500.000 por el daño físico, b) $400.000 por el daño moral, y c) $40.000 por los gastos. No se han reclamado intereses, razón por la cual, no corresponde que sean indemnizados.
VII) Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que, de ser compartido mi criterio, se modifique la sentencia del modo siguiente: I) Rechazar la excepción de prescripción incoada por los laboratorios Baxter Inmuno S.A., Aventis Pasteur S.A., Gador S.A. y Bayer Corporation y confirmarla en cuanto se ha declarado operada la prescripción de la acción respecto de los Dres. Anselmo, Pérez Bianco y Tezanos Pinto, en ambos casos con costas de esta instancia en el orden causado. II) Hacer lugar a la demanda incoada por la Sra. G B B (hoy fallecida) contra los laboratorios mencionados y, en consecuencia, condenarlos al pago de la suma de $ 940.000 dentro de los diez días de notificados de la presente. Con costas de ambas instancias a las codemandadas en virtud del principio objetivo de la derrota (artículo 68 del CPCC). III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación.             
El Dr. Mayo dijo:
Por no coincidir, pese a lo enjundioso del voto, con el criterio expuesto por mi distinguido colega Dr. Giardulli respecto de la cuestión de la prescripción de la acción, debo fundamentar mi disidencia sobre el punto.-
En la especie, el punto inicial está en la calificación jurídica de la acción intentada por la actora, aspecto sobre el que la expresión de agravios de la actora busca a través de diversos argumentos, refutar las bases sobre las que se asienta el decisorio de grado.- Y, pese al esfuerzo realizado, estimo que no lo ha logrado.-
Ante todo, debo señalar que coincido con el vocal preopinante en que la acción contra los médicos está prescripta.- En efecto, no resulta de autos que se hubiera establecido vínculo contractual alguno con los citados, lo que acarrearía un diverso plazo de prescripción.- Y ello es así, en tanto y en cuanto la imputación a los profesionales de la salud se refiere a aspectos relacionados con el contagio del HIV, que tuvo su inicio en la persona de Francisco P, y que después éste transmitió a su mujer.- Por consiguiente, excluida toda situación derivada de un eventual incumplimiento contractual, no queda otra vía que la aquiliana, resultando aplicable el plazo previsto en el art. 4037 del Código Civil, por lo que bien ha sido declarada la prescripción de la acción por el a-quo, concordando, en este caso con mi colega de Sala.-
Ahora bien, fijada la órbita extracontractual en todo el ámbito de las acciones aquí ventiladas, de lo que no cabe duda porque la actora B era un tercero, en todo caso, la cuestión fundamental se centra en el punto de partida de la prescripción, pues coincido con el Dr. Giardulli, en la inaplicabilidad al sublite tanto de lo dispuesto por el art. 3980 del Código Civil, como que se presentara un supuesto de imprescriptibilidad.-
Vayamos, entonces, sentado que el plazo de prescripción de la acción es de dos años (art. 4037 del Código Civil), al nudo del asunto, esto es cuando concluyó el término susodicho.- Desde la perspectiva teórica cabe observar que el dies a quo resulta del principio general sentado, para las acciones personales -como lo es la de autos-, por el art. 3956 del Código Civil: la prescripción de tales pretensiones comienza a correr desde la fecha del título de la obligación, y que en esta específica materia de la responsabilidad civil por los hechos ilícitos se ha terminado por asentar sobre la siguiente base: se requiere no solamente la producción del hecho dañoso, sino que el comienzo del término de prescripción se supedita a la realización efectiva del daño (Corte Suprema, 21-3-60, JA 1960-II-366), y al conocimiento real y efectivo, por la víctima, del hecho ilícito y del daño proveniente de él (Corte Suprema, 21-2-69, ED 27-133, idem 12-9-96, LL 1997-B-642; idem 3-11-88, LL 1989-C-815; etc).-
Por otra parte, hay que precisar que cuando se trata de daños sucesivos o continuados, la regla es que deben considerarse como un daño único, y no como varios daños y el plazo contarse desde el perjuicio inicial (conf. Mosset Iturraspe, De nuevo sobre la prescripción de los daños sobrevinientes y de los continuados, en Responsabilidad Civil, Doctrinas esenciales, 1936-2007, ed. La Ley Tº III, pág. 474); al igual que los supuestos en que el daño pudiera por la eventualidad de verse agravado por la derivación de un proceso ya conocido, situación que no es óbice para el curso de la prescripción ya que la agravación no habría implicado la existencia de una nueva causa generadora de responsabilidad, ni daría lugar a una nueva acción que puede prescribir a partir de entonces (Corte Suprema, 24-3-87, LL 1987-D-4).-
Consecuentemente, si la demanda se inició el 29 de mayo de 1995 (cfr. fs. 114/138), la acción fue bien declarada prescripta por el Sr. Juez de grado, tanto en lo que se refiere a los daños sufridos con anterioridad a la aparición de cualquier enfermedad oportunista, como de los perjuicios sufridos desde la aparición del SIDA.- Es que aún tomando como momento más favorable a la pretensión de la actora el del tratamiento con AZT desde marzo de 1990, y aún el de 1991 (9/9/91) en que se certifica que la actora había dejado de ser asintomática (ver fs. 64 y 68), no cabe duda que a esa fecha debía tener claro conocimiento de su patología y de sus eventuales consecuencias, por lo que el plazo de prescripción de la acción ya había largamente transcurrido a la fecha de promoción de la demanda.-
En definitiva, el proceso que culmina con la aparición del SIDA no puede separarse en compartimientos estancos, per y aún cuando si se lo admitiera, es claro que ya a las fechas indicadas precedentemente el daño se conocía y eran previsibles sus consecuencias (lamentables, por cierto).-
Por lo expuesto considero que debe confirmarse la sentencia de grado en lo que ha sido materia de agravios, con costas de alzada por su orden, en atención a las particularidades que presentó el caso.-
Así lo voto.-
El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por el Dr. Giardulli, adhiere a su voto. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.
FDO. Jorge A. Mayo, Jorge A. Giardulli y Claudio M. Kiper.-







///nos Aires,        de agosto de 2009.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide I) Rechazar la excepción de prescripción incoada por los laboratorios Baxter Inmuno S.A., Aventis Pasteur S.A., Gador S.A. y Bayer Corporation y confirmarla en cuanto se ha declarado operada la prescripción de la acción respecto de los Dres. Anselmo, Pérez Bianco y Tezanos Pinto, en ambos casos con costas de esta instancia en el orden causado. II) Hacer lugar a la demanda incoada por la Sra. G B B (hoy fallecida) contra los laboratorios mencionados y, en consecuencia, condenarlos al pago de la suma de $ 940.000 dentro de los diez días de notificados de la presente. Con costas de ambas instancias a las codemandadas en virtud del principio objetivo de la derrota (artículo 68 del CPCC). III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO. Jorge A. Mayo, Jorge A. Giardulli y Claudio M. Kiper.-