Accidente en transporte público por frenada brusca de colectivero. Quebradura de mano derecha
FALLO
En Buenos Aires, a los días de septiembre de dos mil nueve, encontrándose reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “Paris, Ada Mercedes c/ Expreso Villa Galicia San José S. R. L. y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden de sorteo el DR. GALMARINI dijo:
I. El hecho ocurrió el 15 de febrero de 2006 siendo aproximadamente 10.35 horas. La actora abordó el microómnibus interno 51 de la línea 266 en la parada ubicada en las calles 895 y 843 de San Francisco Solano Pcia. de Buenos Aires, cuando en momentos en que se encontraba sacando el boleto, el conductor efectuó una brusca frenada motivando su caída sobre las barandas de hierro que cubren el asiento del chofer. A raíz del hecho, refirió haber sufrido lesiones.
Reclamó judicialmente daños y perjuicios derivados del infortunio, los que encuadró en las siguientes partidas: traslados $ 300; gastos médicos y farmacia $ 600; incapacidad sobreviniente $ 35.000 y daño moral $ 9.000.
El pronunciamiento de grado hizo lugar a la acción, condenado a Expreso Villa Galicia S.R.L. y a Víctor Oscar Contreras a abonarle a la actora la suma de $ 9.500 (incapacidad sobreviniente $ 6.000; daños moral $ 3.000 y gastos de asistencia médica, farmacia y traslado $ 500), con más los intereses a calcularse a una tasa del 6% anual desde la fecha del suceso y hasta la sentencia, y de allí a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el B.C.R.A. hasta el efectivo pago. Hizo extensiva la condena en su totalidad a la aseguradora (conf. fallo plenario “Obarrio”).
En esta instancia se alzaron disconformes la actora y la citada en garantía. Expresaron agravios a fs. 251/255 y fs. 260/262 respectivamente. La réplica obra a fs. 2667271 (demandada y citada en garantía). A fs. 274 se declaró la deserción del recurso deducido a fs. 239 respecto de los codemandados Canteros y Villa Galicia S.R.L. El Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 275/276.
II. No se encuentra cuestionada la responsabilidad atribuida a los sujetos pasivos, motivo por el cual trataré en primer lugar los agravios relativos a las partidas indemnizatorias, para luego considerar los de la citada en garantía referidos a la inoponibilidad de la franquicia.
a) Cuestiona la actora el importe asignado por incapacidad sobreviniente.
Lo indemnizable como incapacidad sobreviniente no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física o psíquica derivada de las secuelas del accidente, que perduran de modo permanente, y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la entidad del daño, sólo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas y psíquica que surgen descriptas por el experto que importen una disminución en la capacidad vital (CNCiv.Sala C, septiembre 20/1999, “Huaman, María de la Cruz c/Micro Ómnibus Norte S.A. s/daños y perjuicios”, L.258.943; CNCiv. Sala F, febrero 1º/2008, “Guzzetti, Domingo Horacio c/ Calcagno, Andrés Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, L.482.822).
Cabe en primer término remitirme a los padecimientos descriptos por la actora en el líbelo de demanda. Indicó lesión seria en muñeca antebrazo y la región cervical de su columna vertebral, en relación causal con el accidente ocurrido dentro del colectivo.
De la causa penal “Contreras, Víctor Oscar s/ lesiones culposas” Expte. nº 28410, se desprende el dictamen del Cuerpo Médico de Quilmes (conf. fs. 29 y vta.), con diagnóstico de fractura en mano derecha.
No se corroboró la atención médica denunciada por la actora en el Hospital Presidente Perón, conforme extravío denunciado por esta entidad a fs.139 y 168.
El Dr. Antonio Zappacosta presentó pericia en estas actuaciones (conf. fs.174/176). Concluyó que la actora padece cervicalgia, rectificación cervical, dolor y contractura paravertebral, disminución del 20% de su movilidad, presencia de cuadro vertiginoso y acúfenos bilaterales a la rotación manual del cuello: 10% de la total obrera de carácter parcial y permanente. Muñeca derecha: disminución de la supinación, faltante 25º para ser completa e igual a la muñeca contralateral: 8% de la total obrera de carácter parcial y permanente.
La experticia fue impugnada por la demandada a fs.179/180, y el perito respondió las observaciones a fs.184/185. Aclaró el galeno que científicamente no se puede afirmar con incuestionable certeza que las secuelas advertidas en la actora tengan origen en el pretendido accidente. Un traumatismo cervical de importancia e intensidad manifiesta podrían llegar a producir rectificación de la columna cervical. No pudo afirmar que el deterioro anátomo funcional sea producto del accidente, por no obrar en el expediente documentación médica que así lo compruebe. El dictamen no fue objetado por la accionante.
Estimo que razonadamente fue analizado el valor probatorio de la pericia por el anterior sentenciante a la luz de lo normado por los arts. 386 y 477 del Código Procesal. Esto es, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia.
Sobre esta base entiendo que el a-quo realizó un detallado y prolijo análisis mediante el cual concluyó que no quedó debidamente acreditada la relación causal de las lesiones de la columna cervical con el accidente de autos; prueba de ello que debió haber sido aportada por la actora, y la orfandad no ha de pesar sino en contra de los intereses de la recurrente en esta instancia.
Pero de todos modos, y más allá de la no acreditación de la relación de causalidad apuntada precedentemente, estimo que la indemnización por el desmedro sufrida raíz de la fractura de su muñeca derecha, a mi juicio, resulta escasa para resarcir el daño efectivamente sufrido.
Por ende, meritando las condiciones personales de la actora descriptas en el incidente de beneficio de litigar sin gastos (Expte. nº 37.021/2006), y demás ilustradas en la pericia médica, estimo razonable incrementar esta partida a la suma de $ 10.000 (conf. art. 165 del Código Procesal).
b) Daño moral.
Propicia el actor se incremente la partida asignada.
A diferencia del daño material que resulta cuantificable pecuniariamente en relación al precio de las cosas inutilizadas o la disminución del valor de la cosa menoscabada, cuando se trata de daños extrapatrimoniales cuya apreciación pecuniaria es incierta, la cuestión encierra una dificultad considerable. En la jurisprudencia se registra una notable variación en los montos que otorgan los diversos tribunales en relación a daños extrapatrimoniales similares, por lo que alguna doctrina ha sido proclive a que se establezcan pautas objetivas. Bien se ha dicho que por su carácter personal el daño moral es uno de los perjuicios más difíciles de estimar, ya que no está sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente valoración del juez sobre la lesión a las afecciones legítimas de los damnificados y a los padecimientos que experimentan, aunque existen factores que coadyuvan a valorar el perjuicio sufrido (conf. Carlos A. Parellada en “Responsabilidad Civil”, El Daño Moral. La evolución del pensamiento en el derecho Argentino, Director Aída Kemelmajer de Carlucci, edit. Rubinzal-Culzoni, pág. 373).
Entiendo que la suma fijada por el anterior sentenciante resultó ser una tanto reducida, de acuerdo a las lesiones sufridas por la actora y secuelas resultantes. Por ello, estimo razonable incrementar este demérito a la suma de $ 9.000 (conf. art.165 del Código Procesal).
III. Intereses.
El actor se alzó disconforme con la tasa fijada en la sentencia recurrida.
El 20 de abril de 2009 se dieron a conocer los fundamentos del fallo plenario de ésta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en el cual se ha dejado sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios “Vázquez” y “Alaniz”. También allí se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
En el caso de autos deberán computar intereses a la tasa de 8% anual desde la fecha del accidente hasta este pronunciamiento, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
IV. Inoponibilidad de la franquicia.
Sobre el punto se alzó disconforme la citada en garantía.
En el fallo plenario dictado el 13 de diciembre de 2006 en los autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios”, adherí al criterio de la minoría, a cuyos fundamentos me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias y de dejar aclarada mi opinión en cuanto a la inoponiblidad al tercero damnificado del descubierto obligatorio previsto en la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros. Pero, pese a mi opinión contraria a la doctrina sustentada por la mayoría del tribunal, por aplicación del art. 303 del Código Procesal corresponde resolver de conformidad con dicha doctrina plenaria y confirmar en este punto el pronunciamiento apelado.
En los autos “Calderón Héctor Raúl c/ Línea de Colectivos 168 y otro s/ daños y perjuicios”, L. 493.822 ,resueltos por la Sala F de este tribunal el 10 de marzo de 2008, me he pronunciado acerca de la situación creada por las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sentido contrario a la doctrina plenaria. Sostuve: “Es de recordar que en nuestro sistema jurídico los fallos de la Corte Suprema de Justicia no obligan a los tribunales de instancia anterior, salvo cuando al admitir un recurso extraordinario en un caso concreto ordena que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a las pautas establecidas en su decisorio.”
“Aunque se han propiciado variados criterios sobre la repercusión de los precedentes de la Corte Suprema en los tribunales de instancia anterior, en nuestro derecho esos fallos no constituyen una regla obligatoria para casos análogos (Julio C. Rivera (h) y Santiago Legarre, “La obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde la perspectiva de los Tribunales inferiores”, J.A. 2006-IV, p.1333/1347, ver especialmente pág. 1347).”
“En cambio, la previsión del citado art. 303 del Código Procesal dispone que la interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria es obligatoria para la misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de apelación.”
“De ahí que, ante esta disposición legal las Salas y los jueces de primera instancia del fuero civil están obligados a resolver de conformidad con la doctrina plenaria adoptada en los autos “Obarrio María P. c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro”, del 13 de diciembre de 2006, mientras el fallo en pleno siga vigente. Más allá del ascendiente que puedan tener en términos generales los antecedentes de la Corte Suprema, cuando se ha dictado un fallo plenario todos los jueces de ese fuero deben resolver según la doctrina sentada en dicho fallo.”
“Así se ha sostenido que ‘no corresponde atender a la doctrina de los precedentes de la Corte Suprema cuando los magistrados están positivamente sujetos al criterio plenario de la Cámara (CNCom. Sala D, noviembre 7/2000, “Seijas, Jorge y otro v. Grandes Pinturerías del Centro S.A.”)’(Claudia B. Rodríguez, “La técnica de la cita del precedente y la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema”, J.A. 2002-II, p.293/301, ver p. 300).”
“La circunstancia de que la Corte Suprema se haya expedido también sobre el recurso extraordinario deducido en los mismos autos en los que se dictó el fallo plenario y en sentido contrario, no cambia la solución pues, reitero, mientras no se modifique dicho fallo por otro plenario o por modificación de la ley (CNCiv. en pleno, julio 15/1977, “Kartopapel S.A.C.I. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, E.D. T. 74, p. 322; J.A. T. 1977-III, p. 547; L.L. T. 1977-C, p. 366) resulta obligatorio para el fuero y debe resolverse de conformidad con esa doctrina, aunque sea distinta a la propiciada por la Corte. El Alto Tribunal sólo decide sobre el pronunciamiento del caso concreto emitido por la Sala correspondiente que interviene en el expediente en el que se dictó el plenario, por lo que la decisión contraria recae en esa causa, que es lo único que puede ser sometido a conocimiento de la Corte Suprema mediante recurso extraordinario. No puede serlo la doctrina plenaria en sí misma, que no decide un caso, sino que determina la doctrina legal obligatoria para el fuero en el que se dicta.”
“Si el tribunal al dictar el fallo plenario carece de facultad para emitir pronunciamiento sobre el caso particular (Carlos Eduardo Fenochietto, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t.2, p. 156, n( 1 a), y sólo debe decidir sobre la doctrina legal obligatoria que establece en forma general la interpretación única que debe hacerse de la ley en cuestión, no cabe duda de que en ese pronunciamiento del pleno no hay decisión sobre el caso concreto y particular, y por tanto el plenario en sí mismo no es susceptible de ser atacado mediante un recurso extraordinario y sí, en cambio, lo es la decisión de la Sala que decida sobre ese caso particular.”
“Lo expuesto es suficiente para concluir en que resultaba obligatorio para el sentenciante la aplicación del fallo plenario dictado el 13 de diciembre de 2006 en los autos ‘Obarrio María P. c/ Micrómnibus Norte S. A. y otro’ y ‘Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S. A. de Seguros Generales y otro’, aun cuando se haya pronunciado en contra la Corte en los recursos extraordinarios deducidos en ambos procesos en los que se pronunció la Cámara en pleno.”
Por estos fundamentos y por los demás que desarrollo en ese precedente considero que deben desestimarse los agravios de la aseguradora sobre el punto en examen.
La doctrina obligatoria para el fuero civil del plenario dictado en los autos antes mencionados basta para decidir como lo ha hecho el Juez “a-quo”. Por ello, voto por confirmar el pronunciamiento en este punto.
Por todo lo expuesto, voto por incrementar la partida asignada por incapacidad sobreviniente a $ 10.000, incrementar el daño moral a $ 9.000, fijar los intereses de acuerdo a lo dispuesto en el considerando III, y confirmarla en todo lo demás materia de agravios. Costas de alzada a los demandados sustancialmente vencidos.
Disidencia parcial de la DRA. PÉREZ PARDO:
Adhiero a lo resuelto por mi colega Dr. Galmarini, en la solución dada al caso, pero disiento con la solución respecto al cómputo y tasa de interés aplicable.
Entiendo que en el caso particular, no se presenta el supuesto previsto por el pto. 4º última parte del plenario de esta Cámara “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20 de abril de 2.009. El único límite que impone el fallo es que el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe una grave y trascendente alteración del significado económico de la condena que pueda llevar a pensar en que ha habido enriquecimiento indebido, situación que -como dije- no encuentro configurada en autos.
Por tal razón, en función de la regla general que impone el plenario y lo normado por el art. 303 y concordantes del Cód. Procesal, los intereses deben liquidarse desde la mora, es decir, desde el día del perjuicio (15 de febrero de 2.006) y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina.
Dejo así a salvo mi opinión personal sobre el tema.
El DR. LIBERMAN dijo:
Sólo discrepo con mi muy apreciado colega acerca de la suficiencia del plenario “Obarrio” para condenar concurrentemente por el todo a la aseguradora de autotransporte.. Ese fallo no da respuesta al requerimiento de las aseguradoras de fundamentar por qué son condenadas no habiendo -ése es su argumento- obligación preexistente hacia la víctima, toda vez que esta carga adhesiva a la obligación principal aparecería limitada a la medida del seguro.
Sin embargo, esa obligación existe.
La Corte Suprema ha reiterado decisiones que limitan la cobertura a lo que en un primer análisis surgiría del art. 118 L.S. Pero lo ha hecho remitiendo a precedentes en los que sólo advierto base en la irrazonabilidad de las sentencias casadas por defecto de fundamentación.
Por ese motivo, reconociendo omisiones en algunos antecedentes de otra Sala y, en particular, en el caso “Nieto c. La Cabaña” (exp. 66.069), esta Sala, con primer voto de la distinguida colega Dra. Pérez Pardo, por un lado ha declarado la inconstitucionalidad de la resolución 25.429 y reiterado la inoponibilidad de la franquicia a la víctima, condenando a la aseguradora por el todo. En esa oportunidad di explicaciones acerca del fundamento de la condena. En forma casi inmediata el criterio fue adoptado por la Sala (“Fernández c. Transportes América” y otros).
Se dijo entonces y se reitera que, en virtud de lo resuelto por la Corte Suprema en autos “Cuello c. Lucena” y la ampliación de fundamentos de dos de sus ministros, hay que formular algunas precisiones.
En primer lugar merece otro párrafo el problema del acatamiento de los jueces inferiores a la doctrina de los pronunciamientos del máximo tribunal. Se dirá entonces que, en lo que hace a la cuestión en estudio, ha habido fallos reiterados declarando arbitrarias sentencias de la Sala M de esta Cámara civil. Era nuevo, por el contrario, el argumento ampliado del voto del ministro Lorenzetti con adhesión parcial de la ministra Highton de Nolasco; otros tres integrantes de la Corte sólo reprodujeron el criterio de que la sola impugnación de la franquicia con ese argumento es una aseveración dogmática carente de respaldo en razones jurídicas objetivas. Y esto es lo que se reitera en las simultáneas sentencias de la Corte en “Villarreal”, “Gauna” y “Obarrio” y otras que siguieran. Con argumentos adicionales y analizando la constitucionalidad de algunas disposiciones en juego, esta Sala no está limitada a seguir la doctrina del tribunal superior.
Como juez de primera instancia he entendido desde hace tiempo que el descubierto obligatorio del seguro contra la responsabilidad en el transporte público es irrazonable e inoponible al tercero. Analicé la cuestión en autos “Arreguez” (13-5-2004; L.L. 2006-E, 679). Lo dicho tiene plena vigencia, por lo que se reitera.
Recordé entonces que la ley de seguros creó el instituto de la "citación en garantía", denominación con más de forma procesal para encuadrar la participación en juicio del asegurador por responsabilidad civil que de instituto de derecho sustancial. Que es de lo que en rigor se trata: una decisión legislativa de legitimar al damnificado para demandar directamente al asegurador del responsable civil. Se reconoció una acción directa del tercero contra el asegurador, aunque sin autonomía procesal del reclamo contra el responsable.
En otra oportunidad se discutió en plenario acerca de la naturaleza de esta citación en garantía (antes en “Flores c. Robazza”, CNCiv., en pleno, 23-9-91). Ocurrió con motivo de las discrepancias existentes en torno a la oponibilidad de la defensa de culpa grave del asegurado (CNECC., en pleno, 11-5-82, "Mustafá c. Núñez"). Al justificar la decisión asertiva, mayoritaria, se dijo que es un instituto específico con modalidades sustanciales y rituales que permite al acreedor (la víctima) agredir directamente al deudor (asegurador) de su deudor (el asegurado responsable civil).
En sustento de su postura, la minoría discurrió largamente acerca del seguro de responsabilidad civil. Al así hacerlo explicó su parecer encuadrándolo como un supuesto de estipulación a favor de tercero; recibió duras críticas (ver, p.ej., E.D. 100-610). Explicación que tampoco aceptan otros autores.
No creo en la importancia 'a priori' de los rótulos y encuadres en tal o cual instituto legal. Por tanto no asigno relevancia al nombre "estipulación a favor de tercero" u otro para particularizar a este tipo de seguro. Especialmente cuando se trata de un seguro obligatorio. Sin embargo, como muy acertadamente señalara la minoría en "Mustafá" siguiendo y citando largamente a Borda, la tarea del magistrado "está en el deber de valorar las soluciones y de todas las interpretaciones posibles debe elegir aquélla que mejor se adapte a las actuales circunstancias y que implique una solución más beneficiosa y justa. (...) (Los jueces) han comprendido claramente que no deben permanecer indiferentes a los resultados de la interpretación de la ley...".
En ese orden de ideas, con cita de Perelman, he dicho en otras oportunidades que el juez, cualquiera sea la técnica de razonamiento que se utilice en Derecho, "no puede desinteresarse de la reacción de las consciencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva". Hay que desechar entonces el razonamiento puramente formal que no formule un juicio de valor sobre la conclusión, conciliando las técnicas de razonamiento jurídico con la justicia o, por lo menos, la aceptabilidad social de la decisión (Perelman, Ch., “La lógica jurídica y la nueva retórica”, Ed. Civitas, Madrid, reimpresión, 1988, pág. 20). El juez, nuevamente con Borda, debe buscar ensanchar las posibilidades más o menos flexibles de la ley para lograr la solución más feliz del caso y sentar la regla más valiosa desde el punto de vista social (“Tratado..., Parte General, Ed. Perrot, 1976, t. I, pág. 219/220).
Esta tarea interpretativa no podría asentarse o centrarse en delimitar la naturaleza o los contornos, en el caso, del seguro de responsabilidad civil, para extraer de allí la solución del problema a resolver. La cuestión en debate excede en mucho al contrato de seguro.
Ha expuesto Morandi que ignorar las causas del nacimiento de una institución significa estructurar un sistema jurídico divorciado de la realidad (“Estudios de Derecho de seguros”, Ed. Pannedile, Buenos Aires, 1971, pág. 1). Autor que abriera ese compendio destacando la función social que el seguro debe cumplir, derivando de ello la necesidad de una regulación, ejemplo del fenómeno de “publicización”, en virtud de los enormes intereses de la comunidad comprometidos en su gestión (pág. 2).
Es evidente que, con el seguro obligatorio, “en realidad fue el derecho de la víctima el que pasó a la primera línea, alejando a este tipo de seguro del esquema clásico del seguro de responsabilidad civil” (Garrigues, Joaquín, cit. en L.L. 1995-C,1016). Circunstancia que llevara a Barbato a señalar que esta modalidad responde más a una necesidad colectiva que individual. En este seguro, diferenciable del clásico seguro de RC, “el verdadero interés asegurable es del tercero damnificado” (Simone, Osvaldo Blas, L.L. 1990-D, 1032). El seguro obligatorio se ha instituido en favor de las eventuales víctimas, aunque también proteja el patrimonio del asegurado (Roitman, Horacio, “El seguro de la responsabilidad civil”, Lerner Ediciones, Buenos Aires, 1974, pág. 48).
Explica Roitman que las víctimas han ganado un importante derecho con la teoría de la acción directa, en contra del principio de relatividad de los contratos; pasando desde la originaria protección de los derechos del contrayente hasta convertirse en importante instrumento social. Termina como estructura para satisfacer exigencias que exceden la economía individual y pasan a ser objeto de tutela de toda la sociedad (op. cit., pág. 54/5).
Corresponde entonces realizar una interpretación armónica de todo el ordenamiento legal, principiando por la Constitución nacional, las leyes de tránsito, el régimen de seguros, la ley de defensa del consumidor 24.240 (dado que los servicios deben ser prestados de forma que no presenten peligro para la salud o integridad de los consumidores o usuarios, art. 5; sistema que, por otra parte, establece una responsabilidad plural de toda la cadena de comercialización de cosas y servicios, art. 40). Interpretación iluminada naturalmente por la Constitución, que es el vértice del sistema jurídico, de acuerdo al principio de supremacía (art. 31). Ley suprema y vigente que, sancionada con el propósito de afianzar la justicia y promover el bienestar general, consagra la protección de consumidores y usuarios de bienes y servicios, debiendo las autoridades proveer el control de los monopolios naturales y legales y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos (art. 42). Mandas constitucionales no siempre respetadas por los entes de aplicación.
Cierto es que, en principio, el seguro de responsabilidad civil nace en forma voluntaria (...y clandestina, ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos. Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.
En ese andarivel, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., «Seguros y Responsabilidad Civil», Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que "la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima" (op. cit., pág. 35). Por la buena senda, se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin - Barbato, “Seguros...”, ed. LexisNexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios...”, cit., pág. 386 y sig.;Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).
Aún más, cuando en países europeos se instrumentó un seguro obligatorio, se atribuyó al tercero damnificado un derecho autónomo, declarando que el seguro se ha estipulado a su favor (conf. Morandi, “Estudios..., cit., pág. 388). Caballero Sánchez (cit. por Sobrino) afirma que el TS español ha enfatizado de tal modo la importancia de la víctima que el seguro de responsabilidad civil se configura más que como instrumento de protección del asegurado (criterio originario) como institución destinada a tutelar los intereses del perjudicado (ver nota 45; y el criterio concordante de Manuel Olivencia, citado por Puig Brutau, en nota 25 de pág. 47, op. cit.).
De allí que, salvo que por norma de igual jerarquía se amparase valores de peso similar a esta asignación adicional de recursos (los del asegurador, a más de los del civilmente responsable) en aras a consolidar la reparación del daño de la víctima (una suerte de garantía), mediante ley especial que confrontase con las leyes generales de tránsito, no podría algún otro estatuto inferior, fuese decreto, resolución ministerial, (y menos aún) una simple resolución de la S.S.N., derogar la obligatoriedad de asegurarse conforme lo estatuyen, por ejemplo, el art. 68 de la ley 24.449 y el 48 de la ley bonaerense 11.430. Sin embargo es lo que acontece con la resolución. Porque esa cláusula carece de razonabilidad en tanto ejercicio de poder supuestamente delegado por la ley.
Como dijera la Sala M y el plenario “Obarrio”, tan elevada franquicia desnaturaliza una norma de alto contenido social. Y esto confronta hasta el absurdo -por contradictorio- cuando es claro que la siniestralidad en el autotransporte público de pasajeros es elevadísima y que la mayor parte de los reclamos encuadran en dicho descubierto obligatorio.
La resolución 25.429 es inconstitucional, formal y genéticamente, y por sustancia (conf. Rubén Stiglitz, L.L. 2004-F, 1214; Stiglitz y Compiani, L.L. 2005-E, 1322; J.A. 2006-III-1028; Frick Rotela y García Villalonga; L.L. 2005-E, 929). La contratación de seguro ya era obligatoria para el transporte automotor desde la ley 12.346; siguió siéndolo -con mayor generalidad- a partir del decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449. Pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectro de accidentes de tránsito, por esta mera resolución.
Es lugar común que la declaración de inconstitucionalidad es acto de suma gravedad institucional, la ‘ultima ratio’ del orden jurídico. Pero en épocas de marcada fragilidad institucional, muy por el contrario los jueces estamos en el deber -aún sin petición de parte- de señalar la inadecuación de leyes y normas inferiores a la Constitución, cuando su aplicación al caso repugna los preceptos de la norma superior. De lo contrario haríamos caso omiso al juramento de cumplir y hacer cumplir la ley máxima, siendo como es mucho más grave institucionalmente que un juez abdique de las potestades que le son inherentes al balancear y resolver el conflicto entre normas de diferente jerarquía.
Las provincias delegaron en el gobierno federal la sanción del Código de Comercio y, por ende, de un régimen de seguros. Pero no delegaron en la S.S.N. la facultad de enervar y derogar en la práctica la obligatoriedad de circular con seguro de responsabilidad civil. La ley 24.449 en modo alguno pudo delegar en la Superintendencia la regulación de un régimen de seguro obligatorio con alcance nacional o local. Esto hace formal, genéticamente, inválida la resolución. Invadió competencias no delegadas; tan es así que la ley bonaerense 11.430 exigía a los conductores circular con seguro, sin delegación alguna a autoridades federales. La única autoridad en la materia competente para reglamentar el seguro obligatorio es el propio Congreso nacional.
Nótese que a través de esta inconstitucional delegación, los vehículos de transporte público de pasajeros de todo el país, causantes de la mayor siniestralidad en accidentes de tránsito, incumplen la obligatoriedad de contar con un seguro de responsabilidad civil. A más de diez años de vigencia de un régimen que tal vez pudo justificarse como una corta emergencia, de aceptarse la oponibilidad, es hora de que se explique a la comunidad que circular con la cobertura de la resolución 25.429 no diferencia mayormente a los servicios regulares de los irregulares, “truchos”, en punto al aseguramiento contra la responsabilidad civil.
Si se admite la oponibilidad del descubierto, habida cuenta de las perversas y más o menos sofisticadas formas de elusión de responsabilidad a través de reiterados concursos, acuerdos preventivos extrajudiciales o quiebras, o fideicomisos constituidos por las empresas de transportes y de seguros, ni unos ni otros tienen patrimonio sobre el que las víctimas puedan cobrar indemnizaciones.
En cuanto a la sustancia, no sólo $40.000 constituye una franquicia o descubierto elevadísimo e inusual en seguros de responsabilidad civil automotor. La cláusula 4ª prevé que "Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando el Asegurado a prorrata en los intereses y costas." O sea que, por ejemplo, ante una condena a pagar $50.000 de capital más $20.000 de intereses, y $17.500 de costas, la aseguradora sólo afrontaría un 20% de cada uno de los rubros. Como es notorio que gran cantidad de empresas de transporte han quebrado, se han concursado o han usado la nueva ingeniería del acuerdo preventivo extrajudicial (con todos los ingredientes conocidos para limpiar pasivos quirografarios), la desprotección de la víctima es evidente.
Esta resolución vino de la mano de la crisis desatada por la caída de la cooperativa Belgrano y, como surge de los propios considerandos del decreto 260/97, de la alta siniestralidad del sector. Circulando por las calles y rutas o atendiendo a los medios de comunicación, es notorio que nada ha cambiado sino para peor, elevando la desprotección de la comunidad mediante mecanismos de inmunidad patrimonial de aseguradoras y empresas de transporte. La franquicia, lejos de beneficiar a las víctimas, las deja inermes. A muchos años de la resolución 25.429 sólo ha beneficiado con menores primas a los dañadores, pero no a los terceros, habida cuenta que los asegurados no han mostrado la menor preocupación por evitar siniestros y, por su enormidad, con meridiana claridad el descubierto no procura excluir los siniestros pequeños (ver al respecto Polotto y citas, en E.D.93-652).
Al declarar la inconstitucionalidad del decreto 260/97, como juez de primera instancia hice referencia a la doctrina de la "emergencia" y al "estado de sitio de los derechos". Dije que, ante toda la maraña legislativa que partiera con la ley 23.696, legislación impulsada básicamente por intereses sectoriales, que cuando no es el bien de la comunidad lo que guía la legislación llamada "de emergencia", queda muy claro que la única emergencia que puede declararse en este país es la emergencia moral.
Pareció en aquel momento y sigue pareciendo importante insertar el problema dentro del contexto "emergencial" general en que se encuentran los derechos individuales porque uno de los fundamentos de la supuesta emergencia sectorial, según los considerandos del decreto 260/97, estribaba en la alta siniestralidad de la actividad y las distorsiones del mercado asegurativo. Va de suyo que los sucesivos gobiernos, en vez de solucionar problemas provocados por su falta de control y de supervisión del tránsito y de la actividad aseguradora, los trasladó y sigue trasladando a las víctimas. Esto es: se "privatiza" la pérdida, traspasando sus consecuencias a los dañados, haciéndolos socios de las pérdidas de estas actividades económicas empresariales (y, por tanto, de finalidad eminentemente lucrativa).
Este criterio, lamentablemente generalizado en el país, antes y ahora, de que los derechos individuales viven en permanente "estado de sitio" ha sido marcado con acierto por jusfilósofos y juristas. El resultado, como apunta Lorenzetti, citando a Nino, es decididamente un país al margen de la ley, en el que el Derecho va oscilando demasiado con el paso del tiempo y la presión de los 'lobbies'. Esto termina -está a ojos vista- con la instauración de un "orden público de protección de la parte fuerte" (ver Lorenzetti, “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal - Culzoni Editores, 1995, pág. 383). Alberto B. Bianchi lo ha calificado de “estado de sitio económico” (cit. por Nicolás Diana en L.L. Supl. Der. Adm. 22-6-09).
Nacidos el decreto -declarado inconstitucional por toda esta Cámara de Apelaciones y la propia Corte Suprema de Justicia nacional- y la resolución al calor de recurrentes crisis al no solucionar la siniestralidad, que es el verdadero problema, las consideraciones sobre uno son plenamente aplicables a la otra.
Está claro que hacia la última década del siglo XX se desarrollaron políticas repudiables por las que, puestos en colisión, se privilegió el derecho de propiedad de algunos menos, pero con poder, por sobre los derechos de la persona humana e instalado como variable de ajuste la infravaloración de ésta.
Las soluciones que se den a este enfrentamiento no pueden pasar inadvertidas para los jueces cuando los argumentos de “seguridad jurídica” y el derecho de propiedad sirven para dejar en la desprotección a las víctimas, sean consumidores o simples terceros (ver al respecto: Gregorini Clusellas, L.L. 2006-F, 1505).
Por ese motivo, llama poderosamente la atención la reiteración de llamados a favor de sostener el derecho de propiedad de las aseguradoras y la seguridad jurídica que se afectaría por no interpretar literal y exegéticamente el art. 118 de la ley de seguros. Así -se dice- se pondría en crisis el sistema asegurador argentino, comprometiendo su propia existencia, y que las víctimas no tengan cobertura alguna. Ya se ha dicho, y es notorio para un juez con competencia en materia de daños por accidentes, y para cualquier mediador, que la desprotección ya está instalada con el perverso sistema vigente. Tampoco es que vayan a sufrir las empresas de transporte, concursadas o quebradas o con APEs limpiando pasivos quirografarios, las deudas de indemnización por daños.
La desprotección deja a la gente inerme, inerte, frente a la agresión primera del dañador y a la siguiente, la agresión del sistema legal. Sistema que, de tal modo interpretado, expulsa y desalienta a la víctima. Sistema que confirma en su exclusión a los ya excluídos, no bien se mira que son las personas de menores recursos las que en mayor medida utilizan el transporte público y son las más dañadas en accidentes viales. Sistema que pasa por alto el anacronismo de juzgar, bajo el prisma de normas de vieja data (p. ej. art. 118 L.S. y el Código Civil en cuanto a la relatividad de los contratos), la inserción de otras disposiciones que son ejemplo paradigmático de las políticas “de shock” aplicadas en la última década del siglo XX en naciones como la Argentina. Es que, como explica Naomi Klein, “a través del shock se fuerza a la gente a ser obediente”; y, por otra parte, las consecuencias de la aplicación de teorías económicas neoliberales no son accidentales (cit. por Mario Diament en “La Nación” de 6-10-2007). Son mecanismos de ganancia rápida a través del desastre, lo que aún para la frágil memoria de los argentinos lleva de la mano al proceso que hizo eclosión en el cercano bienio 2001/2002. Esta desprotección, y la necesidad de una interpretación tuitiva de los usuarios y víctimas en general de accidentes, fue advertida con diferentes fundamentos por la mayoría en el plenario “Obarrio” y varios tribunales de este fuero y el comercial.
Entiendo que, poniendo en perspectiva la década pasada desde 1997 y el desastroso resultado de los incentivos desplegados por la corta vida del decreto 260 y la más larga y dañina de la resolución 25.429, que contradicen hasta el absurdo los respectivos fundamentos, al así hacerlo los jueces de la mayoría del plenario no se han desentendido de las consecuencias de sus actos.
Están a la vista las consecuencias desastrosas para las víctimas de decisiones alternativas. Alentemos entonces comportamientos más cuidadosos de los varios actores de esta cadena de comercialización de un producto riesgoso y altamente dañino. Al decir de Posner, ampliando el marco de referencia, la justicia y la equidad hacen de la controversia individual un resultado justo y equitativo para la clase de actividad (ver Posner, Richard A., “El análisis económico del derecho”, FCE, México, 2000, pág. 30). Puestos en la balanza, no me preocupa, en términos de Klein, la eventual e hipotética catástrofe de las aseguradoras; me ha preocupado desde siempre el desastre actual y tristemente visible de las víctimas de carne y hueso, directas e indirectas, que acuden a la justicia en procura de amparo.
Las víctimas de los accidentes de tránsito también tienen derechos humanos que los jueces debemos atender.
Una última referencia al marco económico antes de entrar al fundamento obligacional de las aseguradoras. Aún desde el punto de vista del análisis económico del Derecho (AED), estas empresas están, desde varios ángulos, en mejor posibilidad de soportar el riesgo de insolvencia del dañador (su asegurado) por la dispar situación de los implicados. Un buen estudio del tema a través del prisma del AED revela que el asegurador está en mejores condiciones de tomar medidas frente al riesgo de insolvencia de su asegurado, siendo entonces el “cheapest cost avoider” en relación a la víctima (ver Tolosa, Pamela, en J.A. 2008-I-991). Con argumentos de fácil acceso porque transitan el más elemental sentido común, concluye que la solución más próxima a la eficiencia sería la inoponibilidad del descubierto. Encuentra coincidencia entre lo que sería tal vez la solución más equitativa con la más eficiente.
Ha puesto de relieve Lorenzetti que, a pesar de que -según se ha dicho- el siglo XX tiene su inicio cuando se empieza a razonar por sistemas, en el derecho de contratos se sigue pensando en función de categorías subjetivas. Sin embargo obra en la actualidad una sensible mutación de la figura del contrato individualista (“Las normas fundamentales...”, cit., pág. 467). En ese orden de ideas, el efecto jurídico relativo de los contratos (art. 1195, C.Civ.) es un principio cierto en cuanto a los efectos directos, pero los contratos indirectamente afectan a terceros. Acertadamente recalca el autor que “las partes tienen tendencia a no asumir las externalidades negativas, las exportan para que otros las sufran. En cambio el Estado toma en cuenta estas externalidades y las regula, poniendo límites más o menos extensos a la programación contractual en función de cómo influyen materialmente en los terceros”. Y pone como modelo la responsabilidad del fabricante no vendedor por daños causados a los consumidores (op. cit., pág. 464). Es ejemplo claro del orden público económico obligatorio que constituyen leyes especiales, el llamado orden público de dirección, al que interesan las externalidades contractuales, plasmado en la Constitución nacional, leyes y la elaboración jurídica (ver op. cit., pág. 479 y 480).
El sistema perverso de fragmentada responsabilidad de daños causados por el autotransporte público de pasajeros es producto del concierto de varias partes, entre las que claramente se cuentan las empresas porteadoras y las aseguradoras. Es más, existe una íntima vinculación e integración entre unas y otras (conf. Zapiola Guerrico, L.L. Actualidad, 7-9-06). Un sistema concertado de fragmentación de responsabilidad con apariencia de estructura jurídica seria.
Brebbia, al tratar la interpretación de las cláusulas generales en el seguro de responsabilidad, recuerda que son aprobadas por la SSN, cuya intervención supone evitar los abusos de los aseguradores (“Problemática jurídica de los automotores”, Astrea, tomo 2, pág. 47). Pero esta intervención estatal no quita, continúa, "que sean las compañías aseguradoras quienes hayan preparado tales condiciones generales, sin intervención de los asegurados", por lo cual siguen operando las mismas prevenciones al interpretar condiciones generales en contra de la parte que las prepara, de especial manera cuando establecen exenciones o atenuaciones a la responsabilidad legal del asegurador.
Acerca del deficiente -cuanto menos, agrego- control estatal ya hacía referencia Halperin en el prólogo a la primera edición (op. cit., pág. XII y XIII, mencionando las “conocidas depredaciones en el mercado asegurador”). Es más, destacaba la falta de una auténtica independencia de la autoridad, que la hace víctima de las presiones de las empresas, algunas de las cuales, con un afán de enriquecimiento apresurado, afectaban la función del asegurador y el funcionamiento de un buen sistema.
Se ha dicho que, al declarar la inoponibilidad del descubierto y ejecutable la sentencia por el todo, se condena al asegurador por una inexistente obligación sin causa. La obligación existe y tiene causa, en primer lugar, en este concierto perverso, suerte de complicidad genética para fragmentar eventuales responsabilidades a través de un verdadero fraude a la ley. Integran este acuerdo fraudulento al aceptar las mutuales aseguradoras las irrazonables condiciones de la resolución 25.429, seguramente con plena conciencia de su inconstitucionalidad por exorbitancia e inadecuación a un régimen de seguro obligatorio, máxime después de la corta vida que la Justicia diera al decreto 260/97, su complemento.
En segundo término, la causa de la obligación está en la integración, junto al porteador, de un proceso de comercialización de servicios riesgosos, con las inherentes responsabilidades que emanan del art. 42 de la Constitución y 40 de la ley 24.240.
Es reconocido que, frente a la protección de usuarios y consumidores prevista en la carta magna, el derecho de los consumidores asume particular trascendencia, al decir de Lorenzetti un “carácter iusfundamental” (en “Consumidores”, Rubinzal - Culzoni, 2003, pág. 46), por lo que se presenta como un “microsistema con principios propios y hasta derogatorios del Derecho Privado tradicional” (op. cit., pág. 51), una reformulación de gran parte de los Códigos civil y comercial (Ghersi, J.A.1994-I-870). En ese orden de ideas, ha afectado severamente el principio de relatividad de los contratos. Lorenzetti señala que el Derecho civil diseñó ese principio y que el Derecho del consumo lo destruyó, al sugerir la imputación por daños al fabricante y demás integrantes de la cadena de comercialización (pág. 53, y 384 y sig.).
Con su ascenso desde la ley especial al trato constitucional, la figura de consumidores y usuarios es central y autoriza la derivación directa de derechos a través de las normas constitucionales que se estime aplicables (conf. Lorenzetti, últ. cit., pág. 83; Lovece y García Ocio, “Derechos del Consumidor”, La Ley, 2005, pág. 5; Weingarten, “Derecho del consumidor”, Ed. Universidad, pág. 61). Derechos que pueden nacer de contratos o hechos lícitos o ilícitos, toda vez que puede haber ilícitos que originen una relación de consumo, como cuando la fuente obligacional es el daño causado por productos o servicios (Lorenzetti, op. cit., pág.107).
Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte (ya hemos referido además la íntima relación personal entre las porteadoras y las aseguradoras), han contribuido a la generación de una actividad riesgosa. Lo han hecho formando este eslabonamiento con presumible conciencia -dado la profesionalidad del asegurador- de que las cláusulas del contrato infringían normas de orden público nacionales y provinciales. Y si podría caber alguna duda en el ámbito “nacional” por la ya indicada inconstitucional “delegación” en la S.S.N., ninguna excusa es aceptable cuando la porteadora circula por caminos de la Provincia de Buenos Aires, cuya ley exigía incondicionalmente contar con seguro.
Aun más, las aseguradoras del transporte público de pasajeros han brindado cobertura (y por ende, andamiaje formal para sostener las autorizaciones estatales de concesión) a empresas cuya solvencia conocían o debían conocer (nuevamente la referencia al profundo estudio de Pamela Tolosa en J.A. 2008-I), situación que, por obvia, fue también tenida en consideración por la Cámara en lo Comercial en autos “Barreiro c. Transportes Metropolitano Sur”. En algunos casos probablemente integrando una y otra parte del aseguramiento las mismas personas físicas o jurídicas.
En consecuencia, como la obligación resarcitoria indistinta o concurrente -solidaria, según la ley- de todo aquel que integra un sistema de comercialización de cosas o servicios se erige como un principio general del derecho protectivo de usuarios y consumidores, la inoponibilidad de la franquicia conlleva la inherente responsabilidad por el todo de la empresa aseguradora.
Aparecerá seguramente quien alce su voz invocando contra esta elaboración la necesidad de aplicar la norma con “criterio restrictivo”. Acotamientos similares con invocación de “seguridad jurídica” se hacen en forma reiterada para cohonestar conductas disfuncionales de los entes societarios (ver, p. ej. Martorell, en E.D. 4-10-07).
Estamos en los albores del siglo XXI. Han pasado dos siglos desde que, centrado el régimen civil patrimonial en la defensa del propietario y aplicadas las normas a través del rígido corsé de la exégesis, fueron creciendo por imperio de otras circunstancias nuevos paradigmas que variaron el enfoque de la responsabilidad civil desde el dañador hacia la víctima, desde la propiedad hacia la persona, desde la imputación culpable como único factor de atribución hacia el reconocimiento de factores objetivos. La elaboración de estos nuevos parámetros no fue consecuencia de mutaciones legales, sino más bien éstas efecto del laboreo de la doctrina judicial y autoral, despojado finalmente del claustro de la exégesis e interpretando, a la luz de la realidad social, el ordenamiento vigente como un todo.
En ese carril, la ya consolidada objetivación de la responsabilidad frente a la paulatina incorporación a la vida diaria de cosas y actividades riesgosas puso en aprietos a los deudores beneficiados. Como la producción de bienes y provisión de servicios adoptó formas sofisticadas, tercerizando todo o parte del proceso de producción y comercialización, aparecieron en consecuencia formas varias de limitación de responsabilidad personal y nuevas figuras jurídicas enderezadas hacia la fragmentación parcelaria de la deuda indemnizatoria en personas diferentes en apariencia pero integrantes de un todo destinado a ofrecer bienes y servicios a consumidores y usuarios. Aparece entonces la respuesta protectiva de éstos frente a los daños causados por cosas o servicios riesgosos: la responsabilidad plural, indistinta, de todos los integrantes del proceso de generación del producto (ver Weingarten, “Derecho del consumidor”, cit., pág. 233 y sig.; Lovece y García Ocio, op. cit., pág. 129 y sig.).
Esta responsabilidad solidaria, sustentada en el art. 42 de la Constitución, y art. 40 de la ley 24.240, se expande como principio general en estos tiempos, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). No es el art. 40 norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Muy al contrario, se ha sentado un principio general del derecho.
Trasladado este principio al caso, involucrada la aseguradora en el proceso de gestación y oferta del servicio de transporte público, el artículo 118 de la ley de seguros no podría ofrecer resistencia válida. Esto es: el artículo 118, en tanto limitaría la ejecutabilidad de la sentencia “en la medida del seguro” no obstante la infracción de normas de orden público, es inaplicable al caso por inconstitucional. Esto así en tanto que, en la especie, supondría una cortapisa a la responsabilidad indistinta del asegurador que, integrado a una cadena o grupo productor de servicios riesgosos, ha ofrecido y concertado un seguro de responsabilidad civil a conciencia de que en los hechos deroga, a través de una mera disposición administrativa, normas de jerarquía superior y de orden público.
Mis colegas de Sala, Dres. Pérez Pardo y Rebaudi Basavilbaso han explicado que el art. 118 de la ley de seguro ha quedado implícitamente derogado para estos casos de aseguramiento obligatorio de la posterior ley 24.449. Sea por una u otra vía, no es aplicable al caso el art. 118.
El acento puesto en la autonomía de la voluntad y el derecho de propiedad, desentendidos de las externalidades, de sus efectos perjudiciales frente a otros, corresponde a una época situada dos siglos atrás. En sencillas y sabias palabras de Ciuro Caldani, “vale aprovechar las enseñanzas de la historia para conjugar con la mayor justicia posible las diversas fronteras de protección y, al fin, para comprender que la justicia exige amparar al individuo contra todas las amenazas que pueden afectar su personificación, incluyendo no sólo las que se vinculan con la realización activa y pasiva de la utilidad. En última instancia hay que procurar que se realice la complejidad pura de todos los valores a nuestro alcance, que culmina en el valor humanidad.” (Ciuro Caldani, Miguel Angel, “Desde la protección del propietario a la protección del consumidor y el usuario”, E.D. 159-1029).
Con estos argumentos adicionales a la propuesta del primer voto, adhiero a sus conclusiones.
Con lo que terminó el acto firmando los señores jueces por ante mi que doy fe. Dres. José Galmarini, Marcela Pérez Pardo, Víctor Liberman y Julio Speroni. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.
Buenos Aires, septiembre de 2009.
Y VISTO : lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente el Tribunal decide: incrementar la partida asignada por incapacidad sobreviniente a $ 10.000, incrementar el daño moral a $ 9.000, fijar los intereses de acuerdo a lo dispuesto en el considerando III, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de agravios. Costas de alzada a los demandados sustancialmente vencidos.
El Juzgado actuante que deberá arbitrar los medios necesarios para el pago de la tasa de Justicia de conformidad con lo dispuesto por los arts. 10, 11, 12 y 14 de la ley 23.898.
Regístrese, notifíquese y al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho; oportunamente devuélvase
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