FALLO: Indemniza por falta de informe preocupacional

Una compañía tomó a una empleada y luego la mandó a realizarse los estudios médicos, que arrojaron que ésta sufría problemas renales. No le informó de la situación y unos años después la trabajadora debió sufrir un transplante de riñón. Por dicha omisión, la firma deberá resarcir el daño moral

12.341/2008 - “S., S. N. c/R., G. y otros s/ ordinario” – CNCOM – SALA E – 31/07/2009

“Los estudios previos o de ingreso tienen como propósito determinar la aptitud del postulante -conforme sus condiciones psicofísicas- para el desempeño de las actividades que se le requerirán y de detectar posibles patologías preexistentes.”

“La obligación de informar al trabajador del resultado de dichos análisis fue consagrada por el art. 28 del decreto 351/1979, norma que resultó derogada por el decreto 1338/1996. De su parte, si bien la resolución 196/1996 de la SRT consagró la obligación en cuestión en su art. 1°, ésta resultó derogada por el art. 16 de la Resolución 43/1997 que, si bien reguló los objetivos, obligatoriedad, oportunidad de realización, contenidos y responsables de los exámenes, no se expidió respecto de la obligación del empleador de comunicar sus resultados al trabajador. Este deber fue reinstaurado, más tarde, por la Resolución 320/99 de la SRT en su art. 3º. De lo antedicho podría concluirse que, al momento de la realización de los exámenes a la Srta. S., no existía norma que expresamente consagrara la obligación de Eskabe de comunicar a su empleada el resultado de los mismos. Empero, el art. 63 de la LCT consagra el llamado “principio de la buena fe” en virtud del cual las partes “están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”.”

“El art. 1074 del Código Civil lleva a la conclusión de que hay responsabilidad por omisión cuando quien se abstiene de actuar infringe una obligación jurídica de obrar, entendiendo por tal no solo la que la ley consagra de modo específico, sino la que surge inequívocamente del conjunto del ordenamiento jurídico -presidido por la regla que impide causar un daño a los demás (CNCom., sala A, 24.03.2003, “Corso, Felipe c. BBVA Banco Francés y otro” [Fallo en extenso: elDial - AA1770] , publicado en La ley online)- y de la “obligación jurídica de obrar” impuesta por la razón, por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos (Belluscio-Zannoni, “Código Civil”, T. 5, Editorial Astrea, p. 97).”

“En el caso, Eskabe S.A. omitió actuar con la diligencia debida, juzgada de acuerdo al standard del “buen empleador” al que hace referencia el art. 63 de la LCT, que le exigía –dadas las circunstancias del caso- adoptar medidas para evitar la producción de daños a la Srta. S.; y, por tal razón, su obrar resultó antijurídico y culpable (arts. 512, 902, 1066, 1074 y 1109 del Código Civil).”

“Resulta indemnizable el daño moral por cuanto guarda relación de causalidad con el accionar imputado a Eskabe, el daño moral reclamado por la actora respecto de “…el sufrimiento que… padeció en el momento de la epicrisis renal, tanto físico como psíquico, dolor corporal, temor ante el peligro corrido, miedo a la muerte…” En consecuencia, considero que la sentencia de grado debe ser modificada en este último punto y, por tanto, propondré al Acuerdo el otorgamiento de una indemnización por daño moral de $ 20.000 derivada de las angustias y padecimientos que le produjo a S. el ingreso al Hospital en estado de absoluta descompensación y la entrada en diálisis sin la programación y preparación adecuada (arts. 1109 y 1078 del Código Civil).”

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de julio del año dos mil nueve reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "S., S. N. C/ R., G. Y OTROS S/ ORDINARIO", en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Bindo B. Caviglione Fraga.//-
El doctor Ángel O. Sala no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.)).-
Se deja constancia que los doctores Bargalló y Caviglione Fraga, actúan de conformidad con lo dispuesto en los Acuerdos de esta Cámara del 22.07.2008 pto. III y del 27.08.2008 pto. VI, respectivamente.-
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 762/777?

El Señor Juez de Cámara, doctor Bargalló dice:
Si bien de acuerdo al sorteo practicado debería expedirme en segundo término, al encontrarse el doctor Sala en uso de licencia y haber dejado redactado el contenido de su voto en esta causa –el cual comparto en todas sus partes-, lo asumo, lo hago propio y, a sus efectos, lo transcribo íntegramente;; destacando que, con posterioridad a su redacción, el convenio de fs. 842/843 resultó homologado por este Tribunal (v. fs. 852).-

1. En la sentencia de fs. 762/777 se hizo lugar a la excepción de prescripción interpuesta por el co-demandado G. R.; se desestimó la demanda incoada por S. N. S. contra Eskabe S.A. y Centro Médico Integral Asmel S.R.L.; y, se impusieron las costas en el orden causado.-
Para así decidir el Juez de grado señaló que si bien era carga de Eskabe la realización de un examen médico a la actora previo a su incorporación en relación de dependencia, tal obligación se limitaba estrictamente al marco laboral (arts. 5 y 9 de la ley 19.587 y dec. 351/79). Destacó, además, que del expediente se desprendía que Asmel realizó –a pedido de Fulsir S.A. (consultora de personal que seleccionó a S. para desempeñarse en Eskabe)- los análisis necesarios para confeccionar el preocupacional pero que, no () obstante ello, el examen no llegó a realizarse en tiempo y forma toda vez que de modo previo se requirieron ciertas aclaraciones respecto de observaciones halladas en los análisis; condicionándose el otorgamiento del mismo a la realización de nuevos estudios que nunca fueron llevados a cabo.-

En cuanto al Dr. R., hizo lugar a la excepción de prescripción por él opuesta, por cuanto la actora no había incluido al excepcionante en el marco de la mediación previa iniciada el 19.05.2000, razón por la cual no había existido a su respecto suspensión del plazo de prescripción.-

Y, en cuanto a la responsabilidad de Asmel S.A. –entidad responsable de llevar adelante el examen preocupacional, en virtud del contrato que la uniera con Eskabe- destacó que, advertida de las irregularidades encontradas, no se desprendía de las pruebas que hubiera activado la realización de los mismos.-

Luego de ello, señaló que resultaba controvertido si la crisis sufrida por S. con posterioridad a su ingreso a Eskabe se había visto motivada –o agravada- por la falta de comunicación de los resultados obtenidos en los análisis preocupacionales.-

Y, a tales fines, hizo hincapié en las conclusiones del Cuerpo Médico Forense, de las que se desprendía que la accionante contaba con antecedentes de infecciones urinarias reiteradas; tenía parámetros de insuficiencia renal crónica, con anterioridad a los análisis, por lo que un tratamiento adecuado durante el período transcurrido desde que le fueron efectuados no hubiera sido suficiente para evitar la internación, diálisis, transplante renal, nefrectomía y restantes consecuencias vinculadas con su estado de salud; que el conocimiento de su patología 60 días antes de la ocasión en que la actora afirmó haberla conocido, no hubiera sido susceptible de modificar el desarrollo o curso posterior de la enfermedad; que su patología era de carácter congénito; que la Srta. S. tenía antecedentes de enfermedades nefrológicas antes de su ingreso en Eskabe; que las litiasis múltiples encontradas con motivo de la internación de la pretensora -entre el 30.05.1998 y el 06.06.1998- no reconocían su origen a partir de la desinformación de los resultados del examen preocupacional; que, al momento de ingreso de la actora a Eskabe la enfermedad renal ya estaba instalada, sin que hubiera podido evitarse el progreso de la misma; que, al momento de la realización de los exámenes preocupacionales, la paciente ya contaba con una enfermedad renal crónica y que, aunque resultaba probable que se hubiera evitado la descompensación que motivó su entrada en diálisis con colocación de catéter, sin embargo el riñón ya estaba enfermo sin que fuera posible su recuperación.-

Así, tomando en cuenta tal informe y las historias clínicas obrantes en la causa, estimó que -más allá de las particularidades detectadas en relación al otorgamiento del examen preocupacional exigido por la ley laboral- la internación de la actora no tuvo relación de causalidad con el acto médico del 04.04.1998, no resultando por ende los accionados responsables de las afecciones que sufriera.-

Destacó que, para que existiera responsabilidad, debía existir conexión causal jurídicamente relevante entre el hecho del autor y el daño sufrido por quien pretendía su reparación; y, que de las constancias probatorias de la causa surgía que la insuficiencia renal de la accionante era de origen genético –con características crónicas y hereditarias- y que ella incluso estaba al tanto de las afecciones que la aquejaban con anterioridad al ingreso en Eskabe, no habiendo redundado la actividad de los demandados en las complicaciones que sufriera con posterioridad a los análisis realizados en el marco del inicio de la mentada relación laboral.-

Sin perjuicio de ello, impuso las costas en el orden causado en razón de que entendió que, más allá de lo irreversible de la patología que afectaba a la pretensora al momento del inicio de la relación laboral y sin perjuicio de que la comunicación de los análisis no hubiera podido evitar las afecciones que sufriera con posterioridad a los mismos, los accionados podrían haber arbitrado ciertas medidas tendientes a anoticiar a la actora de lo que se había detectado en ellos.-

2. Apelaron Asmel (fs. 780) y la accionante (fs. 782) y fundaron sus recursos con las expresiones de agravios obrantes a fs. 801/802 y 804/820.-
El traslado del recurso incoado por la actora fue respondido por Eskabe a fs. 822/825, por el Dr. R. a fs. 827/832 y por la Sindicatura del concurso preventivo de Eskabe a fs. 836/839.-

De su lado, el traslado de las quejas esgrimidas por Asmel solo mereció respuesta del órgano sindical a fs. 836/839.-
Con posterioridad, esta última co-demandada desistió del recurso oportunamente interpuesto (fs. 845).-

3. Luego del llamado de autos para sentencia, la actora y Centro Médico Integral Asmel S.R.L. arribaron a un acuerdo transaccional en virtud del cual la primera desistió de la acción y del derecho respecto de tal sociedad y del Dr. G. R. (fs. 842/843).-

4. En virtud de lo señalado precedentemente, sólo subsiste el recurso de apelación de la actora respecto de la responsabilidad de Eskabe por los daños reclamados en autos.-

Las quejas subsistentes de la accionante pueden resumirse del modo que sigue.-

El Juez de grado habría: 1) arribado a conclusiones contradictorias respecto de hechos y circunstancias que él mismo consideró debidamente acreditados; 2) efectuado una errónea apreciación del daño sufrido por la actora como consecuencia de la omisión en la que incurrieron los codemandados al no comunicarle el resultado de un análisis cuyos valores eran muy significativos para la evolución de su estado de salud; 3) realizado una errónea y arbitraria interpretación de la responsabilidad atinente a cada uno de los codemandados en la producción de los hechos dañosos; 4) omitido valorar determinadas constancias probatorias de la causa.-

5. Procederé seguidamente a analizar las quejas de la recurrente, aclarando que no atenderé todos sus planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para fallar (conf. CSJN, in re "Altamirano, Ramón v. Comisión Nacional de Energía Atómica" del 13.11.1986; ídem, in re "Soñes, Raúl v. Adm. Nacional de Aduanas", del 12.02.1987; bis idem, in re "Pons, María y otro", del 06.10.1987; ter idem, in re "Stancato, Carmelo", del 15.09.1989; entre otros).-

La responsabilidad generadora del deber de reparar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: (i) el incumplimiento objetivo o material; (ii) un factor de atribución de responsabilidad; (iii) el daño; y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño.-

5.a.Del incumplimiento objetivo o material y del factor de atribución.-
Se agravia la recurrente de que el magistrado de la instancia anterior haya considerado que a S. S. no se le realizaron los análisis preocupacionales sin que tal omisión –a la que juzgó como de simple naturaleza laboral- pudiere considerarse un incumplimiento generador del deber de indemnizar.-

Ahora bien, al contestar demanda, Eskabe negó la autenticidad del "…examen médico preocupacional de fecha 1° de junio de 1998, que se dice efectuado en Asmel-Medicina para la productividad empresaria y que se atribuye firmado por el Dr. G. R.…" y de la "…hoja de Resultados de Examen Médico que se dice efectuado a la actora, y fechada 15/04/98, sin firma de profesional médico alguno ni de ninguna persona en representación de Asmel…" (v. fs. 128 vta.); desconoció también haberle "…requerido a la empresa Asmel la realización de estudios preocupacionales…" (fs. 130) enfatizando que "…Eskabe S.A. incorporó a la actora sin hacerle realizar el examen médico preocupacional…" (v. fs. 130); para, finalmente, aclarar que dado que no dispuso la realización del examen nunca conoció sus resultados por lo que "…no podía anoticiar… [de los mismos] a la actora…" (v. fs. 130 vta.).-

Sin embargo, en el intercambio epistolar previo a la interposición de esta demanda, Eskabe jamás desconoció la realización de los exámenes preocupacionales ni postuló su ignorancia sobre el resultado que éstos habían arrojado.-

Así, mediante la CD 20.440.684 –cuya autenticidad quedó probada mediante la respuesta del Correo Argentino obrante a fs. 343- S. hizo reserva de accionar por daños y perjuicios derivados del "…grave incumplimiento…" al omitir informarle "…la enfermedad renal detectada en el examen preocupacional que le fuera realizado el 05.04.1998 por Asmel…", señalando que de haberse cumplido con tal deber de información se la hubiera alertado sobre la existencia de la insuficiencia renal y hasta podría haberse evitado su internación de urgencia (v. copia a fs. 60).-

Y, en su respuesta del 10.09.1998 -admitida por el testigo Paglione (fs. 387)-, si bien Eskabe negó haber incurrido en incumplimientos y destacó que no podía imputársele responsabilidad por la afección renal de la actora, nunca negó la realización de las evaluaciones ni el hecho de haber conocido sus resultados (v. copia a fs. 58).-

De su parte, en la CD 20.461.846 5 AR, la hoy actora insistió sobre el punto en estos términos: "…negando Ud. responsabilidad alguna en el incumplimiento del deber de información sobre el resultado del examen preocupacional (Art. 75 LCT, decr. N° 351 y Res. N° 196, del 13.09.96, Art. 1°), lo invito a que acredite debidamente el cumplimiento de tales obligaciones…" (v. copia de fs. 59).-

En contestación a esta última misiva, Eskabe remitió CD 30.350.744 4 AR, limitándose a ratificar sus anteriores misivas "…en todo lo relacionado a sus invocadas cuestiones de salud. Negamos responsabilidad alguna, y en especial las que pretende imputarnos, de nuestra parte por supuestos incumplimientos de deber de información que indebidamente alude…" (v. copia a fs. 57, también reconocida por el testigo Paglione a fs. 387), sin desconocer –tampoco en esta oportunidad- la realización de los exámenes preocupacionales ni su conocimiento de los resultados.-

Tales incoherencias hacen descalificable el comportamiento de la demandada y permiten encuadrarlo en la llamada "doctrina de los actos propios" en virtud de la cual nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (v. esta Sala, 04.09.1997, "Smaldone, Fernando A."; 12.03.2003, "Rosas, Luis Pascual c/ Citibank N.A. s/ ordinario"; 09.12.2004, "Ramírez, Carlos Alberto c/ Robert, Carlos María otro s/ sumario", entre otros).-

Ello, sumado al hecho de que todos los testigos que laboraron para la codemandada –incluso los traídos al pleito por ella-, dieron cuenta de que Asmel era la empresa en la que se realizaban los exámenes preocupacionales previos al ingreso a la firma (v. fs. 364 de la testimonial de Budiño, fs. 367 de la testimonial de Auday, fs. 370 de la testimonial de Soto y fs. 384 de la testimonial de Pagliano); y, de que la planilla de resultados del "examen de ingreso" practicado a la accionante el 04.04.1998 fue reconocida en su autenticidad por Asmel al contestar demanda (fs. 152); permiten formar convicción respecto de que a la Srta. S. efectivamente se le realizaron los análisis de sangre que componían su preocupacional (art. 386 del Código Procesal).-

Ahora bien, sentado lo anterior, es decir, que la evaluación le fue efectivamente practicada, cuadra introducirse en el segundo aspecto de esta cuestión que radica en si existía o no deber de Eskabe de comunicar a la Srta. S. su resultado.-

Los estudios previos o de ingreso tienen como propósito determinar la aptitud del postulante -conforme sus condiciones psicofísicas- para el desempeño de las actividades que se le requerirán y de detectar posibles patologías preexistentes.-
La obligación de informar al trabajador del resultado de dichos análisis fue consagrada por el art. 28 del decreto 351/1979, norma que resultó derogada por el decreto 1338/1996.-

De su parte, si bien la resolución 196/1996 de la SRT consagró la obligación en cuestión en su art. 1°, ésta resultó derogada por el art. 16 de la Resolución 43/1997 que, si bien reguló los objetivos, obligatoriedad, oportunidad de realización, contenidos y responsables de los exámenes, no se expidió respecto de la obligación del empleador de comunicar sus resultados al trabajador.-

Este deber fue reinstaurado, más tarde, por la Resolución 320/99 de la SRT en su art. 3º.-
De lo antedicho podría concluirse que, al momento de la realización de los exámenes a la Srta. S., no existía norma que expresamente consagrara la obligación de Eskabe de comunicar a su empleada el resultado de los mismos.-

Empero, el art. 63 de la LCT consagra el llamado "principio de la buena fe" en virtud del cual las partes "están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo".-

Y, de su lado, el art. 1074 del Código Civil lleva a la conclusión de que hay responsabilidad por omisión cuando quien se abstiene de actuar infringe una obligación jurídica de obrar, entendiendo por tal no solo la que la ley consagra de modo específico, sino la que surge inequívocamente del conjunto del ordenamiento jurídico -presidido por la regla que impide causar un daño a los demás (CNCom., sala A, 24.03.2003, "Corso, Felipe c. BBVA Banco Francés y otro", publicado en La ley online)- y de la "obligación jurídica de obrar" impuesta por la razón, por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos (Belluscio-Zannoni, "Código Civil", T. 5, Editorial Astrea, p. 97).-

En el caso, Eskabe S.A. omitió actuar con la diligencia debida, juzgada de acuerdo al standard del "buen empleador" al que hace referencia el art. 63 de la LCT, que le exigía –dadas las circunstancias del caso- adoptar medidas para evitar la producción de daños a la Srta. S.; y, por tal razón, su obrar resultó antijurídico y culpable (arts. 512, 902, 1066, 1074 y 1109 del Código Civil).-
Con tales alcances, corresponde hacer lugar a este primer agravio de la accionante.-

5.b. De la relación de causalidad entre el hecho y los daños reclamados.-
La restante crítica de la parte actora estriba en que el Juez de grado habría volcado en su sentencia los resultados del dictamen del Cuerpo Médico Forense en forma solo parcial, desconociendo la abundante prueba arrimada en autos -entre la que destacó el dictamen realizado por el perito médico oficial y las testimoniales de los galenos tratantes de S.-, cuestión que afirmó lo habría llevado a concluir que no existía relación de causalidad entre el accionar de los demandados y los daños sufridos por la actora.-

Respecto de esta crítica destacaré, en primer lugar, que el magistrado sólo debe plasmar en los considerandos de la sentencia, el análisis de aquellas pruebas que lograron formar en su ánimo la convicción necesaria ya que, como tiene dicho la Corte Suprema, los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones (Fallos: 280:320; 297:333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030, 2088; 304:819; 305:537; 307:1121; entre otros).-

A ello agregaré, que –como se verá más adelante y como lo destaca la propia recurrente en su expresión de agravios (v. fs. 817 vta.)- no existen contradicciones entre el dictamen del Cuerpo Médico Forense y las conclusiones del perito de oficio, por lo que no resulta fundada la crítica relativa a que se haya omitido considerar el informe de este último organismo.-

De su lado, las críticas ensayadas por la recurrente no logran conmover la conclusión de que la mayoría de los daños reclamados por la accionante en el sub lite no resultan indemnizables por cuanto no guardan adecuado nexo de causalidad con el accionar de la demandada Eskabe. Entendida la relación causal, como el vínculo externo que se establece entre el daño y un hecho que lo ha generado, en virtud del cual ese perjuicio se imputa fácticamente al suceso que es su fuente (M. López Mesa, "El mito de la causalidad adecuada", LL 2008-B, 861, con cita de M. Zavala de González).-

En particular, este postulado resulta predicable respecto de la incapacidad física derivada de "…contar con un solo riñón que ha sido transplantado de donante vivo…" y que se traducía en la imposibilidad de por vida de realizar toda actividad física y deportiva (v. fs. 82 de la demanda); los "gastos terapéuticos" derivados de la batería de exámenes de distinta naturaleza que debió realizarse la accionante (v. fs. 82/82 vta. del escrito de inicio); el "lucro cesante" derivado de que desde junio de 1998 no pudo conseguir un trabajo por su estado de salud delicado y la registración de antecedentes clínicos que tornaban desaconsejable contratarla en relación de dependencia (v. fs. 82 vta./83 de la demanda), el "daño psicológico" relativo al estado de neurosis depresiva con rasgos de ansiedad, estado de angustia severo, de irritabilidad y agresividad, y, dificultades en el dormir y en la conciliación del sueño (v. fs. 85/85 vta. del escrito inaugural); los "gastos médicos futuros" concernientes a la atención médica constante que debe recibir y a los medicamentos y tratamientos que necesita (v. fs. 85 vta./86 vta. del libelo de inicio); y el "daño moral" concerniente "…al período de curación y convalecencia…" -dolor físico durante la etapa terapéutica, molestias del tratamiento, incomodidades y padecimientos de la internación hospitalaria, postración física, inmovilidad, temor a secuelas e incertidumbre sobre el reestablecimiento, conf. fs. 84-, el relativo al "daño sufrido a la vida de relación" –v. fs. 84- y el "daño estético" –v. fs. 84/84 vta.-

Ello se desprende necesariamente de las conclusiones contenidas en el informe brindado por el Cuerpo Médico Forense, cuya importancia y valor probatorio derivan de que tal organismo integra el Poder Judicial de la Nación conforme lo prevé el art. 52 del decreto ley 1285/58 por lo que "…su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata de asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (Corte Suprema, 13.02.96, "Peleriti, Humberto", LL del 14.03.97, p. 7, fallo 39312-S del 18.09.96, p. 31)…" (cfr. CNCiv., Sala H, 18.10.2002, "Pulla, Demetrio c/ Prestaciones Médico Asistenciales y otro", doc. Lexis N? 30010422; esta Sala, 28.08.2006, "Pérez, Juana Esther c/ Empresa de Transportes Teniente General Roca S.A. y otro s/ ordinario").-

Así, fluye del mismo que: (i) el conocimiento de la patología de la Srta. S. al momento del examen preocupacional no hubiera sido susceptible de modificar el desarrollo o curso posterior de su enfermedad (v. rta. 12, fs. 729); (ii) aún con un tratamiento adecuado durante el período transcurrido desde que a la actora se le efectuó el estudio preocupacional hasta que aparecieron los síntomas, no hubiera permitido evitar la internación, diálisis, transplante renal, nefrectomía y restantes consecuencias vinculadas al estado de salud de aquélla en tanto la paciente presentaba parámetros de insuficiencia renal crónica (v. rta. 7, fs. 728); (iii) la patología de la actora era de carácter congénito (v. rta. 13, fs. 729); (iv) la enfermedad renal ya estaba instalada y al mes de abril de 1998 no se hubiese podido evitar el progreso de la misma (v. rta. e, fs. 740); (v) la internación de la actora no tuvo relación de causalidad con el acto médico del 04.04.1998 (v. rta. 1, fs. 730); (vi) la paciente ya contaba con una enfermedad renal crónica, de acuerdo con los valores del examen preocupacional (v. rta. b, fs. 747); (vii) si se le hubiera informado tempestivamente el resultado del estudio, tampoco hubiera podido salvar su riñón, que ya estaba enfermo sin posibilidad de recuperación (v. rta. c, fs. 747).-

No se me escapa que tanto el profesional del Cuerpo Médico Forense como el perito oficial fueron contestes a la hora de afirmar que: (i) la actora padecía de hiperoxaluria primaria que consiste en la "…excreción de oxalato urinario mayor de 40 mg/día…" y que tal enfermedad "…es el resultado de una alteración enzimática heredada recesivamente que conduce a un incremento en la producción de oxalato endógeno…" (v. rta. 18 fs. 613 vta. y remisión del CMF en rta. 13 a fs. 740); (ii) a medida que avanza la condición de falla renal la depuración renal del oxalato disminuye (rta. 19 fs. 613 vta. y rta. 14 fs. 741 del dictamen del CMF); (iii) como consecuencia de tal patología "…la posibilidad de éxito en el trasplante es muy reducida ya que el defecto enzimático que posee el individuo continúa invariable y ocasionará la repetición de la enfermedad que lo llevó a la insuficiencia renal en el órgano trasplantado…" (v. rta. 21 fs. 614 y remisión del CMF en rta. 16 fs. 741); (iv) la realización oportuna de un diagnóstico etiológico podría haber permitido la realización de un tratamiento adecuado que quizás hubiese "retrasado" la evolución de la patología (rta. 24 a fs. 614 que –en este aspecto- no resultó impugnado-) o desaconsejado la realización de un trasplante renal en tanto estaba destinado al fracaso por la naturaleza de la enfermedad de base (v. rta. 19 del CMF fs. 742) o, en caso de resultar absolutamente necesario, "no se habría efectuado con un dador vivo" (v. rta. 24 fs. 614 que –en este aspecto- no resultó impugnado-); (v) la realización de una biopsia renal practicada en pacientes con insuficiencia renal resulta de utilidad para determinar el origen de la enfermedad y vislumbrar quiénes pueden repetirla aun en el riñón trasplantado (v. rta. 3 a fs. 639 del informe del perito médico oficial que –en este aspecto- no resultó impugnado-); (vi) al momento de su internación en mayo de 1998, no era posible la realización de un estudio de tal índole a la Srta. S. en razón de que sus riñones eran de menor tamaño que los normales por lo que una biopsia no hubiera tenido rendimiento para una orientación diagnóstica (fs. 739 del dictamen del CMF y rta. 12 fs. 639 del informe del experto oficial).-

Empero, lo cierto es que no existen constancias en autos que permitan aseverar que el tamaño renal de la actora al momento del preocupacional hubiera sido diferente y posibilitado la realización de una punción diagnóstica (v. rta. 3 in fine -fs. 639-, 7 –fs. 639 vta.- y 12 -fs. 640- del informe del perito médico oficial que en este aspecto no resultó impugnado); que si bien el perito médico oficial estimó que la biopsia era medio adecuado para "objetivar" el origen de una insuficiencia renal, solo enunció a tal estudio como uno de los posibles, sin descartar la posibilidad de que existieran otros, cuya imposibilidad de realización no resultó acreditada (v. rta. 12 -fs. 639 del informe del perito médico oficial que en este aspecto tampoco resultó impugnado-); y, que no median en autos datos suficientes para aseverar que se podría haber evitado el trasplante (rta. 5 fs. 640 vta. del informe del perito médico oficial).-

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, juzgo que sí resulta indemnizable por cuanto guarda relación de causalidad con el accionar imputado a Eskabe, el daño moral reclamado por la actora respecto de "…el sufrimiento que… padeció en el momento de la epicrisis renal, tanto físico como psíquico, dolor corporal, temor ante el peligro corrido, miedo a la muerte…" (fs. 83 vta./84). Ello por cuanto de los dos informes médicos obrantes en el expediente surge que: (i) de la lectura del informe médico preocupacional del 15.04.1998 emitido por Asmel y del protocolo de análisis del 04.04.1998 solicitado por Fulcir se desprende que la actora contaba con valores francamente anormales de eritrosedimentación y hematocrito y se había señalado que ello podía corresponder a enfermedad renal (v. rta. 1 de fs. 612 del dictamen del perito médico de oficio y rta. 1 de fs. 736 del emitido por el Cuerpo Médico Forense); (ii) de haberse conocido el resultado del preocupacional en abril de 1998, se podría haber adecuado una dieta y se podría haber preparado a la paciente para el tratamiento dialítico haciéndola ingresar al mismo en forma programada (v. rta. "e" de fs. 740 del dictamen del CMF y rta. 12 de fs. 616 vta. del informe del perito oficial); (iii) de haberse investigado en abril de 1998 la causa de la falla renal incipiente-moderada detectada en el examen preocupacional, podría haberse evitado el episodio crítico del mes de junio de ese año pues si bien la enfermedad renal estaba ya instalada, se podría haber preparado a la paciente mediante dieta, fístula, etc. (v. rta. 18 a fs. 742 y rta. "b" a fs. 747 del informe del CMF, y rtas. 23 de fs. 614, 12 de fs. 640 y 10 de fs. 640vta./641 del dictamen del perito médico oficial y de sus aclaraciones); (iv) aunque la diálisis era inevitable, la forma en la que llegó al Hospital en forma aguda, grave, con peligro para su vida, en acidosis, hiperkalemia, edema de pulmón y debiendo colocarse catéter en el cuello, podría haberse evitado (v. rta. 7 a fs. 639 de la experticia médica y rtas. 7 y e, fs. 738 y fs. 740 del dictamen del CMF).-

En consecuencia, considero que la sentencia de grado debe ser modificada en este último punto y, por tanto, propondré al Acuerdo el otorgamiento de una indemnización por daño moral de $ 20.000 derivada de las angustias y padecimientos que le produjo a S. el ingreso al Hospital en estado de absoluta descompensación y la entrada en diálisis sin la programación y preparación adecuada (arts. 1109 y 1078 del Código Civil).-

De compartir esta ponencia los réditos deberán computarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de reparación (conf. CNCiv. en pleno in re "Gomez, Esteban c/Empresa Nacional de Transporte" del 16.12.1958, LL 93-667) -que fijaré 7 días después de la realización de los análisis- a la tasa activa del Banco Nación (CNCom., en pleno, 27.10.1994, "Sociedad Anónima La Razón", JA 1995-I-477). Dichas alícuotas deberán ser aplicadas hasta la fecha de presentación del concurso preventivo de Eskabe (art. 19 L.C.Q.).-

6. El art. 279 del Código Procesal impone al Tribunal de Alzada, si revoca o modifica la sentencia de primera instancia, adecuar la condena en costas.-
En virtud del acuerdo que luce glosado a fs. 842/843 y de la manifestación efectuada por la actora a fs. 849, solo me pronunciaré respecto de las costas de la acción promovida contra Eskabe.-

Por ello propondré que las de la instancia anterior sean impuestas a la demandada Eskabe en tanto resultó vencida, aunque algunos de los pedidos indemnizatorios no sean admitidos en su totalidad dado que lo cierto es que, en los reclamos de daños y perjuicios, las costas deben ser impuestas a quien con su proceder dio motivo al reclamo indemnizatorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros pretendidos (27.03.2001, "Becchio Carlos A. c/ Instituto Argentino de Seguros Generales S.A." y 19.03.2008, "Leguizamón, Jorge Miguel C/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario). Igual temperamento se seguirá con las de Alzada (art. 68 del Código Procesal).-

7. En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) Receptar los agravios de la actora con el alcance de hacer lugar parcialmente a la demanda condenando a Eskabe a abonarle la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral, con más los intereses de acuerdo a lo apuntado en el capítulo 5 in fine; (ii) Verificar en el concurso preventivo de Eskabe S.A. un crédito quirografario a favor de S. N. S. de $ 20.000 con más los intereses fijados en el apartado 5; (iii) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arts. 68, párrafo 1ero. y 279 del Código Procesal).-

El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.-
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Miguel F. Bargalló y Bindo B. Caviglione Fraga. Ante mí: Sebastián I. Sánchez Cannavó. Es copia del original que corre a fs.............del libro nº 29 de Acuerdos Comerciales, Sala "E".-
SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ, Secretario de Cámara

Buenos Aires, 31 de julio de 2009.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: (i) Receptar los agravios de la actora con el alcance de hacer lugar parcialmente a la demanda condenando a Eskabe a abonarle la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral, con más los intereses de acuerdo a lo apuntado en el capítulo 5 in fine; (ii) Verificar en el concurso preventivo de Eskabe S.A. un crédito quirografario a favor de S. N. S. de $ 20.000 con más los intereses fijados en el apartado 5;; (iii) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arts. 68, párrafo 1ero. y 279 del Código Procesal). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.//-
Fdo.: MIGUEL F. BARGALLÓ - BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA.- SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ, Secretario de Cámara