El diputado nacional Federico Pinedo presentó el 22 de febrero un proyecto de ley que tiene por objeto la regulación de contenidos en la web a través de la imposición de responsabilidades a los proveedores de servicios en Internet (ISP, sigla en inglés), haciéndolos responsables por la transmisión de contenidos propios o la retransmisión de contenidos de terceros bajo determinadas circunstancias.
El proyecto tiene diez artículos en los que básicamente se apunta a la asignación de criterios de responsabilidad subjetiva a los ISP y el establecimiento del criterio de notificación judicial como concepto de “conocimiento efectivo”, para la baja o bloqueo de dichos contenidos y la asignación de responsabilidad.
De este modo, se fija, en primer lugar, que no se responde por contenidos de terceros con un criterio de responsabilidad objetiva fundado en la concepción de que Internet puede ser una actividad riesgosa o con alta potencialidad de daño, sino que se hace bajo un criterio de responsabilidad subjetiva basado en la responsabilidad por los actos propios o de terceros a partir de la toma de conocimiento de la existencia de un contenido dañoso.
La iniciativa tiene varias cuestiones a analizar, pero únicamente nos concentraremos en aquella que regula la responsabilidad de los actores en Internet.
En relación a este punto disentimos con la equiparación de proveedores de acceso y facilitadores de interconexión con los demás proveedores de servicios detallados en el artículo 1°, a los efectos de la asignación de responsabilidad del artículo 2°, aun cuando dicha responsabilidad rija a partir del dictado de una resolución judicial.
Esto, toda vez que en virtud de lo establecido en las Leyes 25.326 y 26.388 el control de la información que sus clientes almacenan podría, en principio, violar los principios consagrados en estas normas, no pareciendo ser este el espíritu del proyecto que se analiza.
¿Qué pasa con los motores de búsqueda?Consideramos importante mencionar que requiere una lectura armonizada de todo el cuerpo normativo propuesto para no caer en interpretaciones desintegradas que lleven a condenar a los buscadores de contenidos por los resultados que arrojen las búsquedas.
El artículo 5º propone que “los proveedores de servicios de Internet serán responsables por la transmisión o retransmisión de contenidos generados por terceros exclusivamente cuando los propios proveedores de servicios de Internet sean quienes originen dicha transmisión o retransmisión, o cuando modifiquen o seleccionen los contenidos y/o seleccionen a los destinatarios de la información transmitida o retransmitida”.
Si se analiza de modo aislado esto podríamos pensar que los motores de búsqueda podrían ser responsables por los contenidos de los sitios de terceros que arrojen dichas búsquedas.
Ahora bien, si el texto es armonizado con el contenido de los artículos 6° y 7° la conclusión necesaria es que solo serán responsables a partir de la notificación del dictado de alguna de las medidas cautelares previstas en el artículo 231° y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Entendemos que en este punto debería aclararse el alcance del artículo 5° para evitar resoluciones judiciales que vayan en contrario de lo que pareciera ser el sentido de los dos artículos que le siguen.
En este mismo sentido, también corresponde cuestionarse el alcance de la responsabilidad asignada a los IPS cuando sean notificados del dictado de alguna de las medidas cautelares por parte de algún tribunal competente.
Si bien el texto es claro en cuanto a que los ISP solo serán responsables a partir de la “toma de conocimiento efectivo” del dictado de alguna medida de prueba anticipada o cautelar, lo que no queda despejado es si dicha responsabilidad se asigna a futuro por el no cumplimiento de la medida dictada, por la reiteración de la conducta en el futuro o si a partir de dicha toma de conocimiento efectivo serán responsables por los contenidos existentes a dicha fecha y a partir de la misma.
Los casos de las modelosComo se debatió en los fallos dictados en los casos “Rodríguez, María Belén C/ Google Inc. y otro” y en "Da Cunha, Virginia C/ Yahoo de Argentina y otro" el tema de laresponsabilidad de los ISP tiene varias aristas a analizar y las decisiones judiciales recaídas han sido diferentes en uno y otro caso, por lo que al regular sobre estos aspectos se deben tener en cuenta los que generaron las decisiones judiciales contradictorias.
En ellos, uno de los temas de discusión se centró en el momento de la toma de conocimiento de la existencia de contenido dañoso para una persona en determinados sitios webs y que eran indexados por los motores de búsqueda.
Este tema es vita,l dado que consideramos que no se puede delegar en particulares la decisión de eliminar o bloquear contenidos en Internet salvo que los mismos fueren manifiestamente ilegales (pornografía infantil, por ejemplo), porque se corre el riesgo de generar conductas de autocensura contrarias al espíritu propio de Internet y a derechos y garantías constitucionales, como la libertad de expresión y la de acceso a la información.
El proyecto aclara que sólo se considerará toma de conocimiento a una notificación judicial, punto en el cual coincidimos.
Ahora bien, lo que no queda del todo claro es si la asignación de responsabilidad se dará por los contenidos existentes a la fecha de la notificación o solo será por aquellos que se generen a futuro y, en dicho caso, no aclara cuáles serán los mecanismos para asignar la responsabilidad por los mismos.
¿En qué sentido? En el sentido que, en las sentencias judiciales dictadas en primera instancia en los fallos conocidos como “las modelos contra los buscadores”, otra de las críticas que se le realizó a las medidas cautelares y sentencias de primera instancia dictadas era que se delegaba en el buscador o en el ISP la determinación del contenido dañoso y de los sitios que producían daño y debían ser bloqueados.
Se genera así incertidumbre en quién debía cumplir la manda judicial por la indeterminación del alcance que si eran cumplidas literalmente podrían causar la eliminación total de la indexación del nombre de cierta persona de todos los sitios web (incluso aquel que fuera de titularidad de quien demande), no sólo de aquellos que causaren daño o, por el contrario, podría generarse causal de incumplimiento de la manda judicial por haber considerado que determinado contenido no era dañoso.
Esto, toda vez que las sentencias dictadas en los casos de las modelos dispusieron sentencias de condena, disponiendo la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de las demandantes en relación a los sitios web de contenido sexual, erótico y/o pornográfico.
Resulta interesante, también, la obligación impuesta en el artículo 8° a los ISP de modo de ofrecer a las personas un mecanismo de comunicación ágil que tenga por efecto generar otro más eficiente para evitar contiendas judiciales.
Será cuestión de tiempo la valoración sobre la eficacia de la medida pero, en principio, apela a la comunicación, al diálogo y al establecimiento de mecanismos ágiles para que una persona que se considera afectada por algún contenido en la red tenga un modo de contactarse para realizar su reclamo y, si el mismo es fundado, probablemente evite que el reclamo se dirima en Tribunales.
Puntos destacados
Entre los aspectos más importantes del "Proyecto Pinedo" se destacan los siguientes:
Entre los aspectos más importantes del "Proyecto Pinedo" se destacan los siguientes:
1) Se considera que el término "Proveedores de Servicios de Internet" incluye a los proveedores de acceso a Internet, a los de facilidades de interconexión, de alojamiento, de contenido o de información y a los de servicios, definiéndose cada uno de ellos.
2) Consagra el principio por el cual los ISP sólo serán responsables por contenidos generados por terceros cuando tengan conocimiento efectivo de que aquellos almacenados violan la ley o derechos personales.
3) Establece otro concepto general, similar al previsto en el "Proyecto Jenefes", en virtud del cual cualquier persona (física o jurídica) puede solicitar a un juez que elimine (o bloquee) un contenido que lesione derechos o garantías constitucionales. En tal caso el juez competente podrá ordenar tales extremos verificando la verosimilitud del derecho invocado y que dicho derecho es objeto (o será objeto) de una violación inminente, previa caución juratoria o fianza prestada por el requirente. En otras palabras, se consagra una medida cautelar similar a la prevista por el Código Procesal de la Nación.
4) Fija otro principio (ya consagrado por el artículo 12 de la Directiva Europea 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europa) por el cual los ISP serán responsables de la transmisión de contenidos generados por terceros cuando los mismos ISP originen dicha transmisión o cuando modifiquen o seleccionen los contenidos y/o seleccionen a los destinatarios de la información transmitida.
5) Los buscadores sólo serán responsables por contenidos publicados por terceros en los casos en que tengan conocimiento efectivo de que la información indexada viola normas legales o derechos de terceros, considerando que tendrán "conocimiento efectivo" cuando sean notificados de alguna medida judicial similar a las mencionadas (que ordene bloquear o eliminar un contenido).
6) Además deberán agregar en sus sitios webs una dirección de correo electrónico para la atención de reclamos de consumidores o usuarios.
Consideraciones
El proyecto ensaya una solución a una problemática que desde hace muchos años se debate en nuestro país y que consiste en determinar si los buscadores de internet (como Google o Yahoo) deben responder por contenidos publicados por terceros que violen algún derecho protegido por la Constitución Nacional, como el honor, la imagen y la intimidad.
El proyecto ensaya una solución a una problemática que desde hace muchos años se debate en nuestro país y que consiste en determinar si los buscadores de internet (como Google o Yahoo) deben responder por contenidos publicados por terceros que violen algún derecho protegido por la Constitución Nacional, como el honor, la imagen y la intimidad.
Al respecto cabe recordar que varias modelos publicitarias y reconocidos artistas, futbolistas y aún funcionarios públicos han obtenido el dictado de medidas cautelares a su favor que han ordenado suspender, bloquear o dejar sin efecto cualquier vinculación efectuada por el Buscador entre su nombre (o imagen) y páginas de contenido sexual o simplemente difamatorias. Entre "los famosos" que han efectuado las presentaciones judiciales se encuentran Valeria Mazza, Florencia Raggi, María Eugenia Tobal, Jazmín de Grazia, Carolina Kirby, Gisela Van Lacke, Nicole Neuman, Laura Giovanetti, Eva Ullman, Pamela David, Julieta Prandi, Sofia Zamolo, Gimena Capristo, Victoria Onetto, Karina Jelinek y Silvina Luna, Diego Torres, Diego Armando Maradona, Sergio Goycoechea, Romina Gaetani, Susana Gimenez y hasta la Juez Federal Maria Romilda Servini de Cubria. Las demandas por daños y perjuicios se encuentran en trámite.
El reclamo que obtuvo la primera sentencia judicial recayó en la causa "Bandana", esto es, en la acción judicial promovida por Virginia Da Cunha (modelo, cantante, actriz y ex integrante del grupo musical "Bandana") que demandó a los buscadores Google y Yahoo de Argentina por daños y perjuicios derivados del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y de su nombre al vincularlos con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico.
La sentencia de primera instancia condenó a los buscadores a pagar una suma de dinero a Virginia Da Cunha pero la sala "D" de la Camara Civil, en el mes de agosto de 2010, revocó dicha sentencia y dejó sin efecto la condena. El expediente actualmente se encuentra en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En los demás expedientes iniciados, los jueces tendrán que ir dictando sus sentencias aplicando las normas de responsabilidad civil previstas en nuestro Código Civil hasta tanto una norma específica se dicte en la materia, tal como lo intenta el Proyecto Pinedo.
Sobre este tema, la idea de la iniciativa es acertada ya que no puede imputarse responsabilidad objetiva al buscador ni tampoco responsabilidad subjetiva (a título de dolo o culpa) cuando no tuvo "conocimiento efectivo" de la existencia del contenido dañoso.
Sin perjuicio de ello, el criterio del proyecto, cuando considera que el buscador sólo "toma conocimiento" de la existencia del contenido ilegal al ser notificado judicialmente de ello (y a partir de ese momento nace su responsabilidad si decide mantener el contenido "online"), requiere un "giro de tuerca" para el futuro debate en el recinto.
En efecto, si el buscador fue notificado extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal y se le reclamó su bloqueo o eliminación debe proceder a dejar sin efecto el vínculo o bloquear el contenido si el mismo ha sido correctamente individualizado (en forma precisa y no genérica con su correspondiente URL) y resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con las herramientas técnicas necesarias para evitar que el daño se amplifique.
En los demás expedientes iniciados, los jueces tendrán que ir dictando sus sentencias aplicando las normas de responsabilidad civil previstas en nuestro Código Civil hasta tanto una norma específica se dicte en la materia, tal como lo intenta el Proyecto Pinedo.
Sobre este tema, la idea de la iniciativa es acertada ya que no puede imputarse responsabilidad objetiva al buscador ni tampoco responsabilidad subjetiva (a título de dolo o culpa) cuando no tuvo "conocimiento efectivo" de la existencia del contenido dañoso.
Sin perjuicio de ello, el criterio del proyecto, cuando considera que el buscador sólo "toma conocimiento" de la existencia del contenido ilegal al ser notificado judicialmente de ello (y a partir de ese momento nace su responsabilidad si decide mantener el contenido "online"), requiere un "giro de tuerca" para el futuro debate en el recinto.
En efecto, si el buscador fue notificado extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal y se le reclamó su bloqueo o eliminación debe proceder a dejar sin efecto el vínculo o bloquear el contenido si el mismo ha sido correctamente individualizado (en forma precisa y no genérica con su correspondiente URL) y resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con las herramientas técnicas necesarias para evitar que el daño se amplifique.
En este sentido se debe requerir del buscador un obrar leal, de buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios en los términos de nuestra ley civil, máxime cuando el autor del contenido es desconocido.
Esta solución es la que se hace efectiva en la práctica y deja entrever el proyecto de ley cuando impone a los buscadores la obligación de crear una dirección de correo electrónico para la atención de reclamos de consumidores y usuarios que seguramente tendrá como destino moderar contenidos.
En definitiva, la atención del "reclamo debidamente fundado" terminará con la eliminación del contenido dañoso.
En definitiva, la atención del "reclamo debidamente fundado" terminará con la eliminación del contenido dañoso.
Lo expuesto es coherente con el sistema de denuncias de contenidos ilícitos que ofrecen las redes sociales (que no son buscadores) tales como Facebook que posee aplicaciones de moderación que permite a los usuarios denunciar un comentario, una página o un grupo para su eliminación por parte de la red social sin necesidad de que el perjudicado deba concurrir a un juez para que ordene la baja del contenido ilegal.
En conclusión, la iniciativa presentada constituye una nueva e interesante propuesta para encontrar soluciones legislativas a esta materia. Veremos que tratamiento tiene en el Congreso Nacional.
Por Macarena Pereyra Rozas, socia de Carranza Torres & Asociados
Fuente: IProfesional
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