La Sala K de la Cámara Nacional en lo Civil decretó un divorcio por culpa del marido, tras una presentación de su mujer, y además resolvió que el esposo deberá indemnizar a la mujer con 25.000 pesos en concepto de daño moral, por el adulterio y las injurias graves que se comprobaron en la causa.
En el caso, los jueces dieron por acreditado que el marido hizo abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves.
Según los jueces, “se encuentran acreditadas entonces las ausencias del marido los fines de semana y en las fiestas familiares, sus llegadas tarde al hogar durante el último año del matrimonio y el reconocimiento de la mujer del video por varios testigos, donde se la ve entrando junto al demandado a un departamento, del que éste también tenía llave, esas circunstancias resultan suficientes indicios que constituyen presunciones graves, precisas y concordantes que prueban la causal de adulterio”.
Además, los magistrados aseguraron que “se encuentra acreditado por testigos que si bien la esposa le había solicitado que cuidara a sus hijos durante una intervención quirúrgica, el marido salió de vacaciones ausentándose durante ese trance, que más o menos serio, tuvo que padecer su cónyuge”.
FALLO
“B.A.M. contra P.C. A. sobre Divorcio. Ordinario”.
Expediente N°104.686/2005.
Juzgado Nº 26.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 10 días del mes de diciembre
de 2010, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el
recurso de apelación interpuesto en los autos “B.A.M. contra P.C. A. sobre
Divorcio. Ordinario”, habiendo acordado seguir la deliberación y voto el orden del
sorteo de estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:
I.-La cuestión a resolver en esta alzada.
La actora inició demanda de divorcio contra su cónyuge por la causal de
abandono voluntario y malicioso del hogar y adulterio, solicitando el resarcimiento del
daño moral.
Además de relatar las circunstancias que rodearon al alejamiento del marido
del hogar conyugal el 10 de febrero de 2005, señala que con posterioridad averiguó
que convivía con otra persona de sexo femenino, imputándole adulterio.
A fs. 86 amplía los hechos señalando que la infidelidad de su cónyuge data
del año 2004 y da cuenta de la desatención del marido cuando debió someterse a
una intervención quirúrgica en el útero, imputándole también injurias graves.
El demandado niega los hechos y a fs. 172/176 reconviene a la actora por
divorcio por la causal de injurias graves, especialmente el maltrato proferido por la
esposa desde que él perdió su trabajo como gerente en el Banco Francés. Describe
además dos hechos que considera injuriosos, el primero la postergación de la
intervención quirúrgica de un pólipo en el útero que dificultaba la relación sexual y el
segundo en la retención de una suma de dinero que su parte percibiera como
indemnización por su desvinculación del Banco Francés. Justifica su alejamiento del
hogar en el mes de febrero de 2005 por las actitudes y conductas injuriantes de su
cónyuge y señala que ésta estuvo de acuerdo con tal decisión.
A su vez, a fs. 186/188 la actora contesta la reconvención negando los hechos
y solicita en consecuencia se decrete el divorcio por culpa exclusiva del esposo.
La sentencia de fs. 826/837 desestima la reconvención deducida por el
demandado y hace lugar parcialmente a la demanda, por lo que decreta el divorcio
de los cónyuges A. M. B. y C. A. P, por culpa del esposo y por las causales de
injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202, incs. 4
y 5 y 214 inc. 1 del Cód. Civil), con los efectos establecidos en los arts. 217, 218,
1306 y concordantes del Código Civil. Considera que no se encuentra probada la
causal de adulterio introducida por la actora. Con costas al demandado vencido (art.
68, párrafo 1° del Cód. Procesal). Condena al espo so a pagar la suma de $ 10.000
en concepto de daño moral dentro del plazo de diez días. Declara disuelta la
sociedad conyugal.
Contra dicho pronunciamiento recurren ambas partes, el demandado expresa
agravios a fs. 876/878 y la actora a fs. 880/882, los que fueron contestados
solamente por el demandado a fs. 886//887. A fs. 889/891 dictaminó el Señor Fiscal
ante este tribunal, solicitando la confirmación de la sentencia.
II.-Los agravios de las partes.
En general el marido apelante cuestiona la valoración de la prueba
testimonial efectuada por la juez de la anterior instancia y que ésta haya concluido
que se encuentran acreditadas las causales de injurias graves, infidelidad y
abandono del hogar imputables a su parte, no considerando la testimonial y el resto
de los elementos probatorios con los que se acreditaron las injurias graves de su
cónyuge. También se queja del acogimiento del resarcimiento del daño moral y de la
imposición de costas. En consecuencia, solicita se revoque la sentencia decretando
el divorcio por culpa exclusiva de la esposa, con costas.
La actora se agravia porque en la sentencia no se ha considerado probada la
causal de adulterio y por el monto fijado en concepto de daño moral por
considerarlo exiguo.
En virtud de lo expuesto, consideraré los agravios de los apelantes,
distinguiendo las causales de divorcio que se imputan en la demanda y en la
reconvención, esto es, las injurias graves, el abandono voluntario y malicioso del
hogar y el adulterio atribuido al marido, para luego tratar la causal de injurias graves
que el demandado reconviniente atribuye a su cónyuge.
III.-La causal de adulterio.
El adulterio es la unión sexual de uno de los cónyuges con un tercero (conf.
Belluscio, Augusto César, Tratado de derecho de familia, T II, pág. 207; Zannoni,
Eduardo, Derecho de Familia, T II, pág. 77; Maffía, Jorge, “La violación del deber de
fidelidad como causa de divorcio”, en Jus, N°3, pá g. 125).
Como es sabido, la prueba directa del adulterio resulta generalmente
imposible, por lo que se ha admitido la posibilidad de acreditarlo mediante
presunciones graves, precisas y concordantes.
En autos adquiere particular relevancia la prueba testimonial producida, lo que
es frecuente en los juicios de divorcio, dadas las características propias de las
relaciones de familia. En tal sentido, de la apreciación conjunta de los dichos de los
diferentes testigos –valorados conforme a las reglas de la sana crítica-puede
concluirse fehacientemente respecto de los hechos que se pretenden demostrar
(conf. CNCiv. Sala F, LL 115-550, CNCiv. Sala A, ED 25-327; CNCiv. Sala C, ED 36324).
El demandado cuestiona la declaración del hermano y de otros parientes
colaterales de la actora.
El art. 427 del Código Procesal dispone en lo pertinente que no podrán ser
ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni
el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente. En tal sentido la doctrina
mayoritaria había considerado aplicable el art. 427 al juicio de divorcio, a pesar de lo
prescripto por el art. 70 de la ley 2393, actualmente modificado por la ley 23515, que
se refería a todo tipo de prueba, por lo que hacía dudar sobre la aplicabilidad de esa
disposición (Conf. Belluscio, Tratado, T III, pág. 466; Borda, Familia, I, n°512; Spota,
Tratado T II, vol. 2 n°264).
De todas maneras coincidimos con los autores citados que la prohibición
contenida en el art. 427 excluye el testimonio de consanguíneos o afines en línea
directa de las partes en el juicio de separación personal y divorcio, teniendo en
cuenta el carácter absoluto de la exclusión (Kielmanovich, Jorge, Derecho Procesal
de familia, pág. 317), de allí que las declaraciones prestadas por el cónyuge, los
ascendientes o descendientes carecen de eficacia en el proceso civil.
También se ha sostenido que dadas las particularidades del juicio de divorcio
y dejando a salvo la declaración de padres e hijos, respecto de los cuales rige la
prohibición, debe hacerse una interpretación amplia de la referida norma procesal en
cuanto a la admisión del testimonio de otros parientes (conf. Fassi, Código Procesal
Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, T I, pág. 80)
En los juicios de divorcio y separación personal por lo general la prueba
testimonial consistirá en la declaración de personas notoriamente comprendidas
dentro de las generales de la ley, cuya eficacia probatoria no cabe analizar
dogmáticamente ni apriorísticamente sino a partir de la singular credibilidad que
pueda merecer el testimonio en concreto (Kielmanovich, ob.cit. pág. 317)
Así, resulta admisible la declaración de parientes, amigos y dependientes, las
que deberán ser analizadas conforme a la sana crítica.
En el caso de autos comparto con la juez de grado que las declaraciones del
hermano, la tía y la prima de la actora deben ser admitidas, pues además no estar
comprendidos esos parientes como excluidos según el citado art. 427, valorados de
acuerdo a la sana crítica sus testimonios resultan convincentes.
Respecto de los videos y fotografías obtenidos por investigadores privados, no
siempre la preconstitución de una prueba afecta su fuerza de convicción y menos
cuando esa prueba resulta concordante con la declaración de otros testigos que se
expresan de manera veraz y asertiva acerca de los hechos que fueron motivo de la
indagación.
Así, en el caso de autos se trajo como prueba distintos videos en los que se
ve al demandado con otra mujer por la calle y entrando en un departamento juntos y
en otra ocasión solo aquél abriendo la puerta con su propia llave, videos que
observados por los testigos reconocen a la mujer que vieron con el esposo, antes y
después de la separación.
En este aspecto, en mi criterio, resultan relevantes las declaraciones de L. K.
C. a fs. 379/380, G. R. L. a fs. 401/402 y R. O. B., este último reconoce a la mujer
como la que fue presentada por el P. como analista de sistema en la oficina que
tenían juntos y a la que vio unas diez veces antes de la separación y después la vio
besándose con el esposo en la calle. También todos refieren que vieron al
demandado con esa mujer (la del video) por la calle,”como pareja”. Así L. precisa
que los vio en la Avda. Rivadavia y Acoyte.
También surge de dichos testimonios que cerraban la oficina a la seis de la
tarde y el demandado llegaba tarde a su casa después de las diez de la noche,
situación que provocaba la preocupación de la actora. .
Además, N. S. P. a fs. 385/386 tenía conocimiento de la relación
extramatrimonial del demandado a través de compañeras de oficina y manifiesta que
la hermana de la actora no sabía como decírselo a ésta. Agrega que dado que el
esposo decía que iba a pescar los fines de semana con un amigo y Adriana se
enteró que no era cierto, empezó a dudar y lo hizo seguir con un detective.
Si se encuentran acreditadas entonces las ausencias del marido los fines de
semana y en las fiestas familiares, sus llegadas tarde al hogar durante el último año
del matrimonio y el reconocimiento de la mujer del video por varios testigos, donde
se la ve entrando junto al demandado a un departamento, del que éste también tenía
llave, esas circunstancias resultan suficientes indicios que constituyen presunciones
graves, precisas y concordantes que prueban la causal de adulterio.
Por ello, propondré al acuerdo hacer lugar al agravio de la actora.
IV.-Las injurias graves.
El demandado se queja porque la juez de grado consideró probada la causal
de injurias graves, principalmente la falta de asistencia moral al no encontrarse
presente el esposo en una intervención quirúrgica de la actora.
Específicamente en materia de injurias graves se ha sostenido que su
alegación genérica permite la prueba de todo hecho que revista ese carácter, sin que
sea necesaria su previa exposición, y siempre que medie una breve relación de
antecedentes que pinte el estado de quebrantamiento del hogar (Díaz de Guijarro,
Enrique, La alegación genérica de la causal de injurias graves en el juicio de
divorcio, JA 67-866). Sin embargo, como bien expresa Belluscio, dada la variedad
de hechos que pueden configurar injurias es necesaria por lo menos la alegación
genérica de los hechos, pues no se respetarían las normas directrices de la relación
procesal si, por ejemplo, se invocaran insultos y se probara infidelidad (Autor citado,
ob.cit. lugar citado).
De acuerdo al art. 377 del Código Procesal, tratándose las causales de
divorcio de hechos constitutivos alegados como fundamento de la demanda o
reconvención, su prueba incumbe a la parte que las invoca (conf. Zannoni, Eduardo,
Derecho de Familia, T II, pág. 100, núm. 636; Lagomarsino-Uriarte, ob.cit., pág. 379).
La prueba fundamental a producirse en el juicio de divorcio se refiere a que
el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales, es preciso aportar todos
los elementos de prueba posibles a fin de establecer la verdad de la situación
planteada entre los esposos; en general tal prueba debe tener la necesaria fuerza de
convicción para llevar al espíritu de los jueces la seguridad de que son ciertos los
hechos que se invocan (Belluscio, Derecho de Familia, T III, pág. 436, núm. 821 y
Manuel de Derecho de Familia, T I, pág. 414, núm. 252, quinta edición actualizada).
Como ya es tradicional, se define la causal de injurias como toda especie de
actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que
constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación o su
dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (definición del juez Argentino G.
Barraquero, en C.Civ. 1°, agosto 6-1945, La Ley 39-748 y J.A. 1945-IV-68 y que
desde entonces ha sido reiterada en numerosos fallos jurisprudenciales, véase citas
en Belluscio, Derecho de Familia, T III, pág. 1233, nota 217). Se trata en definitiva de
ofensas o menoscabo de un cónyuge al otro y esas ofensas o menoscabo pueden
provenir de actitudes, palabras, conductas que, en general, importan agraviar a un
esposo; pueden provenir del otro cónyuge o de un tercero, consintiéndolo aquél;
pueden referirse a las persona de uno de los esposos o a su familia o a sus
costumbres, a su forma de ser o de sentir (Zannoni, ob.cit. pág. 83, núm. 627).
La causal de injurias graves por su amplitud comprende innumerables
situaciones, de allí que se la haya caracterizado como una causal residual. Si bien
todas las otras causales reciben tratamiento autónomo, no cabe duda que podrían
ser tratadas en la genérica calificación de injurias.
En definitiva, de las diversas definiciones que pretenden dar marco a la
causal se advierte que convergen gran variedad de hechos en los que se destaca el
carácter ofensivo o ultrajante de la conducta de uno de los cónyuges hacia el otro y
–como se ha destacado-ese comportamiento importa la violación de los deberes
nacidos del matrimonio (Acuña Anzorena, Arturo, El divorcio en la ley 2393, LL 78, p.
673; Lagomarsino, Carlos, Las causales de divorcio, ob.cit. p. 32).
Debe recordarse también que además de la imputabilidad, propia de todas las
causales de divorcio, la injuria debe ser grave, entendiendo a que la ofensa leve no
constituye la causal. Me refiero a una gravedad específica en el sentido que
además de significar graves incumplimientos a los deberes matrimoniales -también
requeridos para todas las causales-se trata de una gravedad como elemento propio
de la injuria. En ese sentido deberán valorarse los hechos injuriosos conforme a su
relevancia e intensidad y de acuerdo a las características personales de los esposos.
Examinaré los hechos acreditados en autos, desde la perspectiva doctrinaria
y jurisprudencial sobre la materia, que comparto.
En principio cabe destacar que al expresar agravios el esposo no desconoce
su ausencia durante la intervención quirúrgica de su cónyuge, sino que discute la
poca seriedad de la misma.
De todas maneras se encuentra acreditado por testigos que si bien la esposa
le había solicitado que cuidara a sus hijos durante esa intervención, el marido salió
de vacaciones ausentándose durante ese trance, que más o menos serio, tuvo que
padecer su cónyuge (conf. fs. 376 testimonio de A. L. F.; fs. 380 de L. K. C; a fs. 385
N. S. P.yafs. 402G.R. L.).
En consecuencia, deberá rechazarse en este aspecto el agravio del
demandado.
En cuanto a la queja del esposo respecto del rechazo de la reconvención en la
que imputa a su cónyuge la causal de injurias graves, comparto la valoración de la
prueba que ha hecho la primer sentenciante y concluyo también destacando falta de
acreditación de la causal de injurias graves que se le imputan a la mujer. Así, resulta
contradictorio y pierde validez el testimonio de M. D. P. a fs. 791/792, por lo que no
se ha traído otra prueba de los hechos injuriantes invocados.
Alega el reconviniente que la esposa lo injurió al retener dinero de una
indemnización que le pertenecía y señala que ha acreditado por constancias de la
entidad bancaria que la percibió.
En este aspecto cabe hacer varias consideraciones. En primer lugar, debe
destacarse que recaía sobre el demandado reconviniente acreditar la retención de
ese dinero por su cónyuge, pues contrariamente a lo que dice en el escrito de
expresión de agravios, la actora al contestar la reconvención negó específicamente
ese hecho. De allí que si –como dice-se hubiera probado que él efectivamente
percibió esa indemnización, ello no es suficiente para concluir que ese dinero se
encontraba en poder de la actora y que ésta lo retuvo.
Corresponde, pues, rechazar también esta queja del demandado.
V.-El abandono del hogar.
La separación de hecho de los cónyuges se caracteriza distinguiendo un
elemento objetivo o material y un elemento subjetivo. El elemento objetivo se refiere
a la circunstancia fáctica y por ende de prueba inequívoca de la supresión de la vida
en común. Se alude a la cesación de la cohabitación en forma permanente. El
elemento subjetivo, de más difícil caracterización por los matices que puede ofrecer,
se refiere a la voluntariedad, ya que sin éste la separación no tiene relevancia
jurídica. En nuestro derecho el elemento psíquico se tipifica como la “falta de
voluntad de unirse”, según surge de los arts. 204 y 3575 del Código Civil
(Hernández-Ugarte, Sucesión del cónyuge, pág. 446).
En materia de separación personal y divorcio la causal que nos ocupa, el
abandono voluntario y malicioso del hogar requiere voluntariedad, elemento esencial
de todas las causales de divorcio subjetivas e incluso para la separación de hecho
como causal objetiva que se califica como la falta de voluntad de unirse.
Además de señalar dos especies netamente diferenciadas (la separación
amistosa y la separación forzada), Guastavino muestra en su análisis tres
modalidades importantes de la separación extrajudicial, desde el punto de vista
subjetivo: 1) Separación de hecho por voluntad unilateral de un cónyuge, tolerada por
su consorte sin iniciar juicio de divorcio. Asimila a éste el supuesto en el cual un
cónyuge con sus actitudes ofensivas obliga al otro a alejarse del domicilio conyugal,
ya que la conducta del primero impone unilateralmente la necesidad de separarse.
En esta modalidad, y cuando no existen causas justificantes la separación de hecho
puede coincidir con la figura del abandono del hogar; 2) Separación de hecho por
doble abandono unilateral. En el caso de doble ausencia unilateral, falta de acuerdo
para establecer la separación y ella resulta de la voluntad unilateral aislada de cada
cónyuge. Los efectos de esta modalidad se regirían por el principio de no
compensación de culpas; 3) Separación de hecho consensual que deriva del
convenio de los cónyuges sin que exista causa que justifique legalmente la
desintegración del hogar. El consentimiento puede ser expreso cuando los esposos
manifiestan su deseo de vivir separadamente o tácito, cuando uno da su conformidad
a la iniciativa de separarse tomada por su consorte (Guastavino, Elías, Aspectos
subjetivos de la separación de hecho, JA 1968-II-3).
El art. 202 inc. 5 del Cód. Civil enumera como causal de divorcio el abandono
voluntario y malicioso del hogar.
En el caso de la causal de divorcio de abandono del hogar, los requisitos
legales son la voluntariedad (propia de toda causal de divorcio) y la maliciosidad.
Como consecuencia, queda excluido de la tipificación el supuesto en el cual el cese
de la cohabitación estuviese justificado por circunstancias o motivos imputables al
otro cónyuge. De allí que la jurisprudencia, en forma reiterada, haya resuelto que “la
supresión de la vida común no caracteriza la causal de abandono voluntario y
malicioso del hogar cuando el esposo ha probado la existencia de motivos que
legitiman esa actitud e iniciado en consecuencia la demanda de divorcio (CNCiv.
Sala F, junio 17-1971, JA 13-1972-310); cuando es consecuencia de motivos que
hacen intolerable la convivencia (CNCiv. Sala I, feb. 12.2004, LL 2004-C-985); o
cuando se ha demostrado la culpa del otro cónyuge por la causal de injurias (CNCiv.
Sala B, ag. 15-2003, DJ 2003-3-1231 y CNCiv. Sala J, nov. 23-2001, LL 2002-E-48)
o cuando el alejamiento contó con el consentimiento del otro cónyuge.
La carga de la prueba de las causas que legitiman el alejamiento del hogar
recae sobre el cónyuge que produce la ruptura y tiene como fundamento la
presunción de que el deber de cohabitación subsiste entre los cónyuges, por lo que
aquél que la interrumpe incurre objetivamente en abandono. Pero como dice
Zannoni, la antijuridicidad objetiva de las causas de separación debe
corresponderse con su imputabilidad al cónyuge que incurre en ellas (Derecho de
Familia, T II, pág. 96, núm. 679).
Por ello, producida la ruptura de la convivencia, como hecho objetivo, aquél
que se ha alejado del hogar debe probar que tuvo causas justificadas.
La carga probatoria que pesa sobre el cónyuge que se alejó del hogar lleva a
la otra conclusión doctrinaria y jurisprudencial en esta materia: “a quien invoca el
abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento y si el
otro no acredita causas legítimas que lo justifiquen, permite presumir que el
abandono es voluntario y malicioso (Zannoni, Eduardo, ob.cit. pág. 96, núm. 632 ;
Azpiri, Jorge O. Juicios de divorcio vincular y separación personal, pág. 93; Belluscio,
Augusto César, Derecho de Familia, T III, pág. 306,núm. 756; Lagomarsino, Carlos
A.R. -Uriarte, Jorge A., Separación personal y divorcio, pág. 199, núm. 105 ; Méndez
Costa, María Josefa, D’Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, T II, pág. 329;
Belluscio, lugar citado, nota 682; además a manera de ejemplo y entre otros muchos:
CNCiv. Sala C, ag. 12-1974, LL 1975-A-763, 32.049-S; CNCiv. Sala A, julio 8-1974,
LL 156-384; CNCiv. Sala M, oct. 30-2000, ED 192-293, CNCiv. Sala G, abril 22-1997,
LL 1998-B-129; CNCiv. Sala A, marzo, 19-1999, LL 1999-E-537; CNCiv. Sala A,
2000-07-13, LL 2000-E-106; CNCiv. Sala E, 2000-02-22, LL2000-C-944, caso
15.041).
Las causas de justificación del alejamiento obedecen a conductas culpables
del otro cónyuge que tornen intolerable la vida en común. No obstante también se ha
justificado el retiro del hogar por parte de la mujer por graves aprietos económicos o
cuando obedeció a prescripción médica como consecuencia de una enfermedad
nerviosa del cónyuge que se alejó, entre otras.
Desde otra perspectiva, se ha sostenido que frente al alejamiento de un
cónyuge se presupone la causa conjunta de ambos esposos en la ruptura de la
unión, si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causación (CNCiv. Sala C,
marzo 7-1995, LL 1995-E-380; CNCiv. Sala C junio 11-1998, LL 1998-F-664). Es
también la posición de Solari, quien sostiene que el retiro del hogar no constituye otra
cosa que un conflicto previo que exige analizar y precisar cada caso (Solari, Néstor,
La presunción jurisprudencial del abandono voluntario y malicioso del hogar, en LL
2008-C-296).
Si bien es cierto que corresponde examinar las pruebas que permitan apreciar
cuál era el clima en que se desarrollaba la vida conyugal, como dice el autor citado,
debe determinarse sobre quien recae la carga de la prueba, y en esta materia
adhiero a la doctrina tradicional, en cuanto pesa sobre el que interrumpió la
convivencia acreditar las causas que la justifiquen. De otra manera, al fundamentar
la posición en el art. 204, y decir que a partir de esa norma la ley presume la causa
conjunta, se hace pesar sobre uno de los cónyuges (el que no interrumpió la
convivencia), la prueba diabólica de probar su inocencia, o sea que no dio causa a la
separación. En definitiva, se extienden para el supuesto de abandono las
consecuencias de la mala técnica legislativa del art. 204, segunda parte del Código
Civil, en la redacción introducida por la ley 23.515.
Cabe también precisar el alcance de la causal de abandono del hogar, pues
existe divergencia doctrinal al respecto.
En efecto, en párrafos anteriores, seguimos a la doctrina que entiende que el
abandono voluntario y malicioso previsto como causal de divorcio en el art. 202, inc.
5 del Código Civil implica la supresión de la vida en común, con sustracción de los
deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitar.
Entonces, cuando voluntariamente y con la intención de sustraerse al cumplimiento
de los deberes conyugales se produce el alejamiento del hogar se tipifica la causal
de abandono del hogar (Belluscio, Augusto César, Tratado de Derecho de Familia, T
III, pág. 30º, núms. 752/754; Azpiri, Jorge O. Derecho de familia, pág. 250; D’Antonio,
Daniel Hugo, en Derecho de Familia, T II, pág. 328).
No obstante, también cabe señalar que otros autores extienden la noción de
abandono voluntario y malicioso a los supuestos en los cuales uno de los cónyuges
se sustrae deliberadamente de los deberes asistenciales que la convivencia
matrimonial impone. Es decir, que si bien entienden que en muchos casos el
incumplimiento de los deberes asistenciales se manifiesta juntamente con el
abandono del hogar y, entonces, queda subsumido o comprendido en éste,
consideran que el abandono como causal de separación y divorcio puede producirse
cuando el cónyuge descuida en forma voluntaria y maliciosa su deber de atención a
las necesidades de su familia o cuando un cónyuge desatiende al otro en una
enfermedad que requiere de su permanente atención (Zannoni, Eduardo Derecho de
Familia, T II, pág. 97, núm. 633; Solari, Néstor E, El incumplimiento alimentario como
causal de divorcio vincular, La Ley 2008-E-751 ). Vidal Taquini incluye en la noción
al incumplimiento de todos los deberes matrimoniales incluyendo el alejamiento del
hogar. (Autor citado, Matrimonio civil, pág. 392).
En definitiva, la aplicación de la presunción hominis de la existencia de la
voluntariedad y malicia no es automática sino que deben analizarse las
circunstancias que rodearon a la ruptura matrimonial.
Debo aclarar que el derecho sanciona a quien incurrió en conductas
antijurídicas e incumplió deberes, no basta el desamor, a menos que ese desamor
haya llevado al cónyuge a cometer hechos u omisiones tales que haciendo imposible
la vida en común constituyan causales subjetivas de divorcio. No puede, por ende, la
falta de amor justificar por ejemplo el abandono del otro cónyuge. En todo caso podrá
reflejarse en el conflicto que acredite una causal objetiva de divorcio, cuando no se
invoque y pruebe la culpabilidad del otro cónyuge, o llevar a los cónyuges a un
divorcio por presentación conjunta.
En el caso de autos, como queda dicho no se ha acreditado causales
imputables a la actora que justificaran el alejamiento del marido. Por el contrario, los
testimonios resultan concordantes que fue el marido quien en el último año del
matrimonio cambió su conducta, entabló relación sentimental con otra mujer y
finalmente se fue de su hogar sin siquiera explicitar que se alejaba causando la
preocupación de toda la familia y principalmente de su esposa en los primeros tres
días hasta que se conoció la verdad.
Por ello, deberá confirmarse la sentencia manteniendo la culpa del marido
por haber incurrido en abandono malicioso del hogar.
VI.-El daño moral.
El demandado reconviniente se agravia por considerar improcedente el daño
moral y la actora por el monto por estimar que resulta reducido.
De acuerdo a la doctrina sentada en el fallo plenario de esta Cámara Civil del
20 de setiembre de 1994 en los autos “G., G.G. contra B. de G., S.M. sobre divorcio
vincular” es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge
culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio.
El agravio del marido en cuanto a la procedencia del resarcimiento del daño
moral ocasionado a su cónyuge no resiste el análisis.
En primer lugar sostiene que no resulta procedente porque no se han
acreditado las causales de divorcio que se le imputan. En tal sentido, como ya he
analizado no sólo resulta culpable del divorcio por las causales de abandono
malicioso del hogar e injurias graves, sino también se ha comprobado el adulterio.
Además, no comparto con el demandado que no se indemnizan los daños
provocados por el divorcio en sí. Si bien no es el caso específico de autos, ni tuvo
tratamiento en la doctrina del caso plenario, considero que además del daño moral
causado por los hechos que constituyen las causales de separación personal y
divorcio, también cabría indemnizar los daños producidos por el divorcio en sí, que
en algunos casos pueden resulta de mayor entidad que los derivados de los hechos
constitutivos de las causales.
De todas maneras, el demandado no ha desarrollado una crítica razonada a
los fundamentos del fallo en cuanto a que, además de los hechos ilícitos acreditados
como causales de divorcio, los testigos han dado cuenta del dolor, los
padecimientos y las humillaciones sufridas por la cónyuge al ir enterándose primero
del cambio de conducta de su cónyuge y de la falta de asistencia moral; después de
su alejamiento y por último del adulterio.
Teniendo presente las circunstancias del caso y la prueba producida en
cuanto a las repercusiones en el ánimo de la actora la actitud de su esposo, así
como el tiempo que le llevó recuperarse, entiendo que debe incrementarse la suma
fijada en concepto de daño moral a la de $ 25.000.
VII.-Las costas.
En materia de costas el art. 68 del Código Procesal impone las costas al
vencido basándose en el principio objetivo de la derrota. Las costas son una
consecuencia del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de
justicia en que debió incurrir para obtener la satisfacción de su derecho.
Por ello, y si bien ese principio no es absoluto, la exención de las costas sólo
puede disponerse cuando existen motivos fundados; de lo contrario deberá estarse al
principio objetivo de la derrota.
No encontrando causas objetivas que permitan apartarme del principio citado,
las costas de ambas instancias deberán imponerse al demandado reconviniente
vencido.
En consecuencia, propongo a mi distinguido colega de Sala modificar la
sentencia declarando el divorcio por culpa del marido también por la causal de
adulterio e incrementar el monto fijado en concepto de daño moral a la suma de $
25.000. Confirmarla en lo demás que decide y fue objeto de agravios. Las costas de
ambas instancias deberán ser soportadas por el demandado que resulta vencido
(art. 68 del Código Procesal).
El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra.
Hernández, vota en el mismo sentido a la cuestión propuesta.LIDIA B. HERNANDEZOSCAR
J. AMEAL-CAMILO ALMEIDA PONS-SEC-(ES COPIA). La Dra. Silvia A.
Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN)..
///nos Aires, diciembre de 2010.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto
precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia:1)
declarando el divorcio por culpa del marido también por la causal de adulterio e
incrementar el monto fijado en concepto de daño moral a la suma de $ 25.000.
Confirmarla en lo demás que decide y fue objeto de agravios; 2) Las costas de
ambas instancias deberán ser soportadas por el demandado que resulta vencido
(art. 68 del Código Procesal); 3) Diferir la regulación de honorarios para una vez
aprobada en autos liquidación definitiva (art. 279 del Código Procesal). La Dra. Silvia
A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del
RJN).Regístrese, notifíquese y devuélvase.
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