La cadena de supermercados Coto deberá indemnizar con $35.000 a un trabajador que se consideró despedido como consecuencia de las constantes burlas e insultos que recibía de sus compañeros y del gerente del local debido a su condición sexual.
La pena fue ordenada por los integrantes de la Sala IV de la Cámara Laboral Estela Ferreirós y Héctor Guisado.
El empleado abandonó su trabajo en abril de 2007 por ser "insultado, perseguido y burlado gravemente en reiteradas oportunidades" por compañeros y, especialmente, por el gerente de la sucursal que la cadena de supermercados tiene en Villa Ballester, partido de General San Martín.
El fallo sostiene que, según testigos, "el comportamiento de los compañeros para con el trabajador era malo ya que lo cargaban todo el tiempo": "Tenía temor de que le hagan algo sus compañeros, sexualmente hablando".
Los jueces corroboraron que el gerente "incurrió en la conducta lesiva, como insultos, persecuciones y burlas, motivados por la inclinación sexual del empleado, invocada en el telegrama de ruptura" por parte del trabajador.
"El dependiente que sufre el hostigamiento de un superior jerárquico debe comunicar esa situación a los responsables de la empresa a fin de que intermedien en la reparación del conflicto", indicaron los magistrados.
"Una conducta de este tipo implica un apartamiento de la empleadora de las obligaciones que la LCT pone a su cargo y constituye un acto ilícito de carácter extracontractual destinado a afectar la dignidad personal del trabajador que genera la responsabilidad de aquélla por el daño provocado y justifica el reconocimiento de la reparación", agregaron los jueces que dispusieron un resarcimiento económico de 35.323,77 pesos.
FALLO
Causa 17.644/2007 - "G. M. A. c/ Coto S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA IV - 18/05/2010
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 18 DE MAYO DE 2010, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
El doctor Héctor C. Guisado dijo:
I)) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 449/461 que hizo lugar parcialmente a la demanda, se alzan el actor (fs. 468/469), la demandada (fs. 472/490) y los peritos psicólogo (fs. 466) y contador (fs. 470), estos últimos en defensa de sus honorarios.//-
II) La demandada cuestiona, en primer término, el acogimiento de las indemnizaciones por despido, pues entiende, en síntesis, que: a) el actor incumplió las previsiones del art. 243 de la LCT, al no precisar en el telegrama respectivo en qué consistieron los insultos, las persecuciones y las burlas que relata, máxime cuando en la demanda incorporó improperios nuevos y modificó la figura del supuesto acosador;; b) la prueba rendida no () acredita los hechos invocados; c) el actor no puso esos hechos en conocimiento de la empresa, a fin de que ésta hubiera podido adoptar las medidas necesarias para hacer cesar el supuesto comportamiento de los compañeros de trabajo; d) la causal invocada no reviste la gravedad suficiente como para no consentir la prosecución del vínculo.
Anticipo que, a mi juicio, no asiste razón al recurrente. Paso a explicarme.-
El actor se dio por despedido por haber sido "insultado, perseguido y burlado gravemente en reiteradas oportunidades por mi orientación sexual en el interior del establecimiento, por el Gerente de la Sucursal n° 164 Sr. O. J. R." (cfr. telegrama del 26/4/07, copiado a fs. 4).-
Como principio general puede sostenerse que la comunicación del despido está mal redactada cuando quien la emite emplea una fórmula ambigua que le permite con posterioridad referirla a hechos cambiantes según su criterio, y posibilitando así, con la falta de exigencia y precisión una violación al art. 243 LCT (CNAT, Sala VIII, 30/04/91, S.D. 16.094, "Cruz, Vicente c/ Industrias Wilson SRL s/despido").-
Sin embargo, estimo que la comunicación transcripta precedentemente no es susceptible de esos reproches, pues en ella el actor indicó con razonable precisión tanto la conducta injuriosa como su autor. Ciertamente que no era necesario detallar en esa misiva todos y cada uno de los insultos y burlas supuestamente proferidos por el Gerente a lo largo del tiempo, lo que hubiera requerido una extensión inusitada. A la vez, tampoco es reprochable (antes bien, favorece la defensa de la demandada) que en la demanda se mencionen a título de ejemplo algunos de esas agresiones (cfr. fs. 22 vta./23), lo cual sólo constituye un desarrollo o explicación (y no una variación) de la causal de despido. Como lo ha señalado la Corte Suprema, "la obligación de notificar las causas del despido y no poder modificar éstas en juicio, responde a la finalidad de dar al dependiente la posibilidad de estructurar en forma adecuada la defensa, pues se trata del basamento mismo para que los preceptos contenidos en el artículo 18 de la Constitución Nacional puedan hallar plena vigencia en la solución del conflicto a desarrollarse. Empero, el detalle de esa información sobre las causas no puede importar un formulismo taxativo, ya que de interpretarse de tal modo la norma inferior, se arribaría al extremo no deseado de cercenar el debate judicial, con la consiguiente lesión de los preceptos constitucionales invocados" (CSJN, 9/8/01, V.107.XXXV "Vera, Daniel Alejandro c/ Droguería Saporiti Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria y Agropecuaria"; esta Sala, 31/3/06, S.D. 91.287, "Dingiana, Miguel Ángel c/ Argenova S.A. s/ despido").-
En cambio, coincido con la recurrente en que no se ajusta al principio de "invariabilidad de la causal" el agregado de otros presuntos ofensores (cfr. fs. 22 vta./23 vta.) distintos de aquel que en el telegrama se indicó como único autor de la conducta lesiva (el Gerente de la Sucursal, J. R. O.). Por ello, cabe centrar el análisis en el proceder de ese Gerente.-
Pues bien, la totalidad de los testigos propuestos por el actor (M. –fs. 178/179-, A. –fs. 180/181-, A. –fs. 194/196-, L. –fs. 201/203- y Z. –fs. 204/204) coincidieron en la descripción de las burlas y maltratos que recibió de sus compañeros en razón de su orientación sexual y además tres de ellos (A., A. y L.) señalaron concretamente entre los partícipes de esas conductas al Gerente O.-
Así, A. sostuvo que: "el comportamiento de los compañeros… para con el actor era malo ya que lo cargaban todo el tiempo, hubo una situación un domingo en que el actor salió muy asustado porque tenía temor de que le hagan algo sus compañeros, sexualmente hablando,…lo sabe porque el dicente estaba en la puerta y el actor me vino a decir ‘abrime la puerta que mis compañeros me quieren, no se lo que me quieren hacer…cuando salieron les pregunté a estos muchachos qué había pasado y me dijeron…’estos putos hay que cogerlos a todos’…se rumoreaba entre Gerente y personal de limpieza su condición sexual y no de buena forma sino de forma agraviando a la persona, o sea insultando a la persona…el Gerente de la Sucursal de Coto Suc. 164 de Villa Ballester en ese momento era O. R. …el Sr. O. siempre trataba mal al actor, siempre con insultos, burlándose de su condición…esto el dicente lo sabe porque lo escuché y varias veces…".-
En igual sentido, A. expresó que: "todo lo que se escuchaba era el comentario de lo que pasaba por el tema de discriminación por su condición sexual…el dicente durante casi un año de trabajo juntos vio varias veces algo, que lo estuvieron molestando al actor…por lo general molestaban al actor casi toda la sucursal…todo el personal de salón seguían las bromas pesadas todo el tiempo, que cada vez que lo veían al actor se recordaban que lo tenían que cargar, que en realidad no había un freno a esas cosas…todo esto el dicente lo sabe porque dentro de la misma sucursal, como no éramos personal numeroso se comentaba sobre las cargadas del actor, su sexualidad….el trato de O. para con el actor era igual que toda la sucursal, no sé si frente a él, pero cuando el actor no estaba siempre era bromista con respecto al tema…esto el dicente lo sabe porque el dicente si estaba delante de O., que el Gerente pasaba mucho tiempo en línea de caja".-
En concordancia con los anteriores, L. explicó que "el trato de los compañeros del actor para con el actor no era tan amable, bastante mal podía decirse porque lo cargaban, lo fastidiaban, por ciertos rumores que había...el último gerente de la sucursal…era R. O.…el trato de esta persona para con el actor era igual que el resto de los compañeros…esto el dicente lo sabe porque se veía, que era delante de todos, no era que se ocultaba, por ahí estaba algo mal en su trabajo y le gritaba delante de todos, asimismo sus compañeros también, que el actor no se podía equivocar, que se equivocaba en una y ya estaban todos criticándolo, que no sabía, que era lento…esto el dicente lo sabe porque lo escuchaba…en un momento empezaba a rumorearse estas cosas y empezaron a tratarlo mal al actor como discriminándolo porque era así…".-
Si bien M. y Z. no refirieron conductas impropias de parte del Gerente, ello no significa que no las haya habido, dado que ambos testigos dejaron de trabajar en la Sucursal Villa Ballester en 2005, época en que probablemente O. todavía no se había sumado al hostigamiento[1].-
En suma, las declaraciones testificales de A., A. y L. me persuaden de que el Gerente O. incurrió en la conducta lesiva (insultos, persecuciones y burlas, motivados por la inclinación sexual del demandante) invocada en el telegrama de ruptura.-
Si bien es cierto que uno de ellos (A.) dijo ser "amigo" del actor y otro (A.) tiene juicio pendiente contra la demandada (aunque no por similares causas), esas circunstancias no descalifican sus declaraciones, sino que sólo autorizan a ponderar sus dichos con mayor rigurosidad (esta Sala, S.D. 71.248 del 8/07/94, "Gualdi, Luis c/Ateneo Popular de Versailles s/despido"); pero aun apreciados con rigor, los testimonios en cuestión revisten eficacia suasoria, pues lucen precisos, circunstanciados y verosímiles, toda vez que los testigos han dado adecuada razón de sus dichos, que versan sobre hechos que han pasado por sus sentidos. Además, ambos testimonios aparecen respaldados por los de L., quien no se encuentra afectado por ninguna tacha.-
También es verdad que los testigos propuestos por la demandada, Y. (fs. 312/314), A. (fs. 315/317) y O. (fs. 318/319) dieron una versión de los hechos distinta a la de los aportados por el actor. Sin embargo, todos ellos son actualmente dependientes de la demandada y ocupan cargos jerárquicos (jefa de personal de la sucursal,, jefe de salón y jefa de personal zonal, respectivamente), circunstancias que condicionan su objetividad; a lo que se suma que la primera sólo estuvo en la sucursal del actor hasta mayo o junio de 2005, por lo que sus dichos resultan de muy escaso valor (me remito, al respecto, a lo expresado supra). En tales condiciones, estimo que las declaraciones de los testigos del actor merecen mayor credibilidad y, en su mérito, cabe tener por acreditada la conducta ( persecuciones, burlas e insultos) atribuida al Gerente O.-
En cuanto a la entidad de la injuria, observo que la propia demandada califica al hostigamiento sufrido por el actor como un "deleznable comportamiento" (fs. 471 vta.), calificación que comparto y que me lleva a considerar ese proceder (proveniente de la máxima autoridad de la Sucursal) como un incumplimiento de gravedad suficiente como para impedir la prosecución de la relación laboral (art. 242, LCT).-
Por último cabe señalar que si bien, en principio, el actor que sufre el hostigamiento de un superior jerárquico debe comunicar esa situación a los responsables de la empresa a fin de que intermedien en la reparación del conflicto –art. 63 LCT- (CNAT, Sala IX, 30/9/09, S.D. 15.884, "López Dávalos, Lucas Nicolás c/ Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido" (elDial - AA5881)), estimo que esa regla debe ceder en casos como el presente, en el que el actor fue perseguido no sólo por sus compañeros, sino incluso por la más alta autoridad de la sucursal (el Gerente).-
Sugiero entonces confirmar el pronunciamiento en cuanto hace lugar a la demanda por despido.-
III) Asimismo se agravia la demandada de que "el sentenciante haya incluido en la base de cálculo indemnizatorio el rubro beneficio de compra, alegando que el mismo reviste la naturaleza de remuneratorio" (sic).-
La recurrente parte de una premisa errónea, pues el Sr. Juez a quo en ningún momento atribuyó carácter remuneratorio al "beneficio de compra", rubro que ni siquiera mencionó en el fallo.-
Menos aun puede decirse que lo hubiera "incluido en la base de cálculo indemnizatorio", dado que, a fin de determinar la base de cálculo de los rubros de condena, el magistrado se remitió a los importes determinados por el perito contador (cfr. fs. 453 y 460) quien, a su vez, informó sobre el salario percibido por el actor "sin tener en consideración aquellos rubros que no sean retributivos" (ver, en especial, fs. 388 y 402). Por si alguna duda cupiera, basta con revisar la discriminación de conceptos de fs. 388, punto 4, donde no figura el citado "beneficio".-
Consecuentemente, todas las articulaciones efectuadas por la apelante en este capítulo del memorial recursivo resultan abstractas, lo que me exime de examinarlas.-
IV) También se queja la demandada de la condena a abonar la indemnización del art. 2° de la ley 25.323, pues entiende que ese resarcimiento no procede en los casos de despido indirecto, que el incremento tampoco es de aplicación automática, y que el actor no efectuó la intimación exigida por el párrafo primero del citado precepto "ya que la última misiva remitida a mi mandante intimando el pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT es el telegrama rescisorio de fecha 26 de abril de 2007".-
Estas objeciones no resultan atendibles, pues:
a) Como lo tiene dicho esta Sala, no existe disposición legal alguna que limite la aplicación de lo establecido por el art. 2 de la ley 25.323 a los supuestos de despido directo, excluyendo por tanto los casos de despido indirecto (S.D. 91.749 del 11/10/06, "Goldztaub, Víctor Manuel c/ franjan SRL s/ despido"; S.D. 92.132 del 19/3/07, "Aguirre, Fernanda Gabriela c/ Falabella SA y otro s/ despido"). En efecto, la norma citada establece una sanción especial en virtud del incumplimiento post-contractual en que incurre el empleador cuando, pese a la intimación fehaciente del trabajador, no abona "las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la ley 20744 (t.o. 1976) y los artículos 6 y 7 de la ley 25.013 o las que en el futuro las reemplacen, y consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas…". La remisión que efectúa a los artículos aludidos no permite efectuar la discriminación que realiza el apelante en la hipótesis de despido indirecto, pues en éste, de probarse la injuria del empleador, resultan procedentes las indemnizaciones de referencia.-
b) Si bien comparto el criterio jurisprudencial citado por el recurrente en torno a que corresponde la exoneración o reducción de dicha sanción en los casos en que existe una controversia seria y fundada sobre la causal del despido (conf. CNAT, Sala III, 18/6/02, "Martínez, María Jimena c/ Kapelusz Editora SA s/ despido"), esto es cuando "la actitud de la empresa de no pagar y defenderse judicialmente no merece ningún reproche, después de ejercer una defensa seria" (CNAT, Sala VI, 15/8/02, "Ares, Hugo E. C/ ACT S.A., DT, 2002-B-1810), lo cierto es que la apelante se limita a enunciar criterios generales, sin explicitar las razones concretas que, a su juicio, conducirían a aplicar al caso de autos la excepcional facultad de dispensa que prevé el citado art. 2° de la ley 25.323.-
c) Por lo demás, el recaudo formal exigido por la norma se encuentra satisfecho, dado que (como la propia recurrente lo admite) el actor reclamó las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 en el telegrama del 26 de abril de 2007. Dicha intimación no puede considerarse prematura por el sólo hecho de haber sido formulada al declarar extinguido el contrato, ya que el derecho a percibir las indemnizaciones por despido nace justamente con esa comunicación (esta Sala, 9/2/06, S.D. 91.109, "Taborda, Guillermo Alberto c/ American Express Argentina S.A. y otro s/ despido"; íd., 13/8/09, S.D. 94.227, "Rodríguez Espinoza, María Rosario c/ He Qigui s/ despido"; íd., 30/10/09, S.D. 94.365, "Peralta, Marcos Eugenio c/ Fischetti y Cía. S.R.L. s/ despido"; íd., 24/11/09, S.D. 94.425 "Marincioni, Jorge Osvaldo c/ Centro Privado de Salud Mental S.R.L. y otros s/ despido").-
Propongo entonces confirmar el pronunciamiento en cuanto admite el recargo en cuestión.-
V) No merece mejor suerte el agravio de la demandada referente al daño moral, pues si bien es cierto que la tarifa indemnizatoria del art. 245 resulta, en principio, comprensiva de todos los perjuicios derivados del despido, también lo es que, en el caso de autos, el daño moral no tiene como causa el despido en sí mismo, sino una conducta previa a la cesantía: la conducta agraviante y discriminatoria del gerente de la sucursal, tema este al que me he referido al comienzo de este voto.-
Una conducta de este tipo implica un apartamiento de la empleadora de las obligaciones que la LCT pone a su cargo y constituye un acto ilícito de carácter extracontractual destinado a afectar la dignidad personal del trabajador que genera la responsabilidad de aquélla (arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil) por el daño provocado y justifica el reconocimiento de la reparación de ese daño al margen del sistema tarifario previsto en relación con los incumplimientos de índole contractual (CNAT, Sala II, 4/12/07, S.D. 95.437, "Vázquez, Manuel c/ Creveri SA s/ despido").-
En igual sentido se ha dicho, en un caso que guarda estricta analogía con el sub lite, que cuando el empleador o las personas que dependen de él-por las que debe responder-ha propinado agresiones o maltratos verbales al trabajador, de una manera constante y continua durante el desarrollo de la relación o cuando se han perpetrado conductas que por su gravedad entrañan un ataque a la autoestima de la persona, en tales casos el daño moral que guarda relación causal adecuada con el ílicito debe ser indemnizado, sea cual fuere la égida de responsabilidad en la que se ubique la controversia, es decir contractual o extracontractual (arts.522 o 1078 del C. Civil).Ello es así, a pesar de que la ilicitud haya sido computada como la justa causa que legitimó la denuncia del contrato por parte del trabajador. Es que esa antijuridicidad tiene entidad autónoma y desborda, en sus consecuencias, la pauta ordinaria de mera contrariedad o indignación que puede provocar en el ánimo del dependiente un obrar injusto por parte del empleador, incluso cuando este accionar fue el legitimante del despido indirecto (CNAT, Sala VIII, 31/10/07, S.D. 34.578, "Nicotra, Natacha Agostina c/ F.S.T. S.A. s/ despido").-
El hecho de que el peritaje psicológico haya determinado que el actor "no padece patología psiquiátrica, ni…trastorno disfuncional en su comportamiento psicológico" no obsta al reconocimiento de la indemnización por daño moral, pues, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, el daño psíquico y moral son dos conceptos independientes y, por lo tanto, susceptibles de indemnización autónoma (CNAT, Sala VII, 9/10/02, S.D. 36353, "Marcovich, Mario c/ Femesa s/ accidente").-
Por ello, sugiero desestimar este agravio.-
VI) La demandada cuestiona asimismo la tasa de interés, pues entiende que resultaría excesiva y conduce a un enriquecimiento ilícito o sin causa del acreedor. Anticipo que, a mi criterio, no le asiste razón.-
Cabe recordar que, a partir del caso "Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y otra" (pronunciamiento del 17/5/94, JA 1994-II-690 y Fallos: 317:507), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del art. 622 CC. como consecuencia del régimen establecido por ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión.-
Con arreglo a esa doctrina, esta Sala ha resuelto en reiteradas oportunidades que, a partir del 1 de enero de 2002 y de acuerdo con el criterio adoptado por la Cámara en pleno (Acta 2357 del 7/5/02), debe aplicarse el interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General (cfr., entre otras: S.D. 87.883 del 21/5/02, "Fernández, Osvaldo c/ Maco Transportadora de Caudales S.A. s/ despido"). Dicha resolución ponderó que "la supresión de la convertibilidad monetaria, y la consiguiente evolución de los precios internos, unidas a la subsistencia de la prohibición legal de los mecanismos de indexación, generan una brusca modificación de las condiciones de hecho en cuya virtud la Justicia Nacional del Trabajo ha venido fijando las tasas de interés aplicables en los procesos sometidos a su conocimiento…la última de las cuales era de un 12% anual…que ya no puede sostenerse sin grave daño para los derechos que la Justicia Nacional del Trabajo declara y garantiza…que la tasa activa del Banco de la Nación Argentina es la más apropiada para su aplicación a los créditos judiciales, que equivale, al menos aproximadamente, al vencimiento de la obligación, el monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez que pone en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento del costo, sea éste real o equivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito".-
No está de más recordar que la Corte Suprema ha convalidado una tasa diferencial (15% sobre créditos actualizados) para los créditos laborales, señalando que, en atención a la índole de las acreencias, esa tasa no resultaba injusta o manifiestamente irrazonable (CSJN, "Suárez de Suárez Albina c/ Graziani S.A.C.I.I. y C.", Fallos: 303:684; íd., "Barneche, María Cristina Zuloaga de c/ Verde Onix S.C.A.", Fallos: 300:67; íd., "Camano, José Jorge c/ Banco de Avellaneda S.A.", Fallos: 300:520).-
Sugiero entonces desestimar la queja.-
VII) A su turno, el actor se agravia de la desestimación de sus reclamos de indemnizaciones por falta de entrega del certificado de trabajo (art. 80 LCT) y por daño psicológico.-
En relación con la primera, estimo que la queja resulta atendible, pues esta Sala tiene dicho que el art. 3° del dec. 146/01 debe ser leído con los límites de la norma superior que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado art.80 LCT o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquél requerimiento quede habilitado, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación. De tal modo la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de 30 días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye –desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa (CNAT, Sala IIII, 27/4/04, sent. 85.785, "Carabajal, Luis c/ La Internacional S.A. y otro s/ despido; íd. Sala III, 12/12/02, "Puga, María c/ SB Mandataria S.A. s/ despido"; esta Sala, 23/9/05, sent. 90.810, "Ibáñez, Antonio Daniel c/ Eurobras S.R.L. s/ despido").-
Desde esta perspectiva considero que el actor tiene derecho a la indemnización pretendida, dado que intimó fehacientemente la entrega del certificado mediante el telegrama del 26 de abril de 2007 (cfr. fs. 4) y la certificación de firma del instrumento acompañado por la parte demandada en su contestación está fechada el 1° de octubre de 2007 (cfr. fs. 73/74), una vez transcurrido en exceso el plazo indicado (treinta días corridos más dos hábiles).-
En consecuencia, propicio acoger favorablemente el agravio y condenar a la demandada a abonar la suma de $ 4.356,18 (3 veces la mejor remuneración de $ 1.452,06) en concepto de indemnización del art. 80 de la LCT.-
VIII) En cambio, no resulta admisible el agravio referente al "daño psicológico", pues, en este punto, el memorial no constituye una "crítica concreta y razonada" de la sentencia, en tanto la apelante se limita a remitirse a otras piezas procesales (las impugnaciones que dice haber presentado, el historial clínico de la Fundación Mendizábal, y un informe extrajudicial de una psicóloga), pero omite toda referencia a las motivaciones del fallo (fs. 456/457).-
Ello sella la suerte del recurso en este aspecto, pues, como lo ha señalado la doctrina, la ley adjetiva requiere un análisis razonado del fallo y también la demostración de los motivos que se tienen para estimarlo erróneo, de manera que en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisión adversa al apelante, no puede haber agravio que atender en la alzada, pues no existe cabal expresión de éstos (cfr. Falcón, Enrique M., "Código Procesal", t. II, p. 266).-
Sin perjuicio de ello, me permito agregar, a mayor abundamiento, que: a) el "informe" cuya copia obra a fs. 12/18 carece por completo de valor probatorio, pues no reofreció siquiera prueba alguna sobre su autenticidad; b) aun cuando, por hipótesis, se lo considerase auténtico, ese supuesto informe, practicado extrajudicialmente y sin control de las partes, por una psicóloga particular elegida por el actor, jamás podría equipararse al presentado en la causa por el perito designado de oficio; c) de todos modos, el perito tuvo en cuenta las presuntas opiniones de la supuesta autora del presunto informe, y lo descalificó con fundados argumentos (algunos de ellos reproducidos en el fallo, cfr. fs. 398/400 y 456/457) sobre los cuales el recurrente nada dice en el memorial en examen.-
Propongo entonces confirmar el fallo en cuanto desestima el reclamo de "daño psicológico".-
IX) La demandada apela los honorarios de todos los profesionales por altos. A su vez, los peritos contador y psicólogo cuestionan sus respectivos emolumentos por bajos.-
En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, los honorarios fijados a favor del patrocinio del actor y de la representación y patrocinio de la demandada lucen excesivos, por lo que sugiero reducirlos al 13% y 12%, respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses;; en cambio, los regulados a los peritos psicólogo y contador lucen adecuados, por lo que propongo confirmarlos (arts. 6, 7, 8, 9 y conc. ley 21.839, 38 L.O. y 3° y conc. dec. ley 16.638/57).-
X) En síntesis, voto por: 1) Modificar la sentencia apelada, elevando el monto de condena a la suma total de $ 35.323,77 ($ 30.967,59 + $ 4.356,18), con más sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Reducir los honorarios del patrocinio del actor y de la representación y patrocinio de la demandada al 13% y 12%, respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses. 3) Confirmar el pronunciamiento en lo demás que ha sido motivo de recurso. 4) Imponer las costas de la alzada a la demandada, vencida en lo sustancial (art. 68 Cód. Procesal) y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).-
La doctora Estela M. Ferreirós dijo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.-
Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada, elevando el monto de condena a la suma total de $ 35.323,77 ($ 30.967,59 + $ 4.356,18), con más sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Reducir los honorarios del patrocinio del actor y de la representación y patrocinio de la demandada al 13% y 12%, respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses. 3) Confirmar el pronunciamiento en lo demás que ha sido motivo de recurso. 4) Imponer las costas de la alzada a la demandada, vencida en lo sustancial (art. 68 Cód. Procesal) y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).-
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-
Fdo.: HÉCTOR C. GUISADO - ESTELA M. FERREIRÓS
ANTE MI: SILVIA SUSANA SANTOS, Secretaria
[1] Nótese que el actor comenzó a trabajar el 1° de diciembre de 2004 y, según su relato, al principio la relación laboral se desarrolló con normalidad, hasta que un día confesó su orientación sexual a un compañero de trabajo, momento en que comenzó a ser víctima de las persecuciones por parte de otros empleados; después "se sumó el Gerente de la Sucursal, Sr. R. O." (cfr. fs. 22 vta./23).
El doctor Héctor C. Guisado dijo:
I)) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 449/461 que hizo lugar parcialmente a la demanda, se alzan el actor (fs. 468/469), la demandada (fs. 472/490) y los peritos psicólogo (fs. 466) y contador (fs. 470), estos últimos en defensa de sus honorarios.//-
II) La demandada cuestiona, en primer término, el acogimiento de las indemnizaciones por despido, pues entiende, en síntesis, que: a) el actor incumplió las previsiones del art. 243 de la LCT, al no precisar en el telegrama respectivo en qué consistieron los insultos, las persecuciones y las burlas que relata, máxime cuando en la demanda incorporó improperios nuevos y modificó la figura del supuesto acosador;; b) la prueba rendida no () acredita los hechos invocados; c) el actor no puso esos hechos en conocimiento de la empresa, a fin de que ésta hubiera podido adoptar las medidas necesarias para hacer cesar el supuesto comportamiento de los compañeros de trabajo; d) la causal invocada no reviste la gravedad suficiente como para no consentir la prosecución del vínculo.
Anticipo que, a mi juicio, no asiste razón al recurrente. Paso a explicarme.-
El actor se dio por despedido por haber sido "insultado, perseguido y burlado gravemente en reiteradas oportunidades por mi orientación sexual en el interior del establecimiento, por el Gerente de la Sucursal n° 164 Sr. O. J. R." (cfr. telegrama del 26/4/07, copiado a fs. 4).-
Como principio general puede sostenerse que la comunicación del despido está mal redactada cuando quien la emite emplea una fórmula ambigua que le permite con posterioridad referirla a hechos cambiantes según su criterio, y posibilitando así, con la falta de exigencia y precisión una violación al art. 243 LCT (CNAT, Sala VIII, 30/04/91, S.D. 16.094, "Cruz, Vicente c/ Industrias Wilson SRL s/despido").-
Sin embargo, estimo que la comunicación transcripta precedentemente no es susceptible de esos reproches, pues en ella el actor indicó con razonable precisión tanto la conducta injuriosa como su autor. Ciertamente que no era necesario detallar en esa misiva todos y cada uno de los insultos y burlas supuestamente proferidos por el Gerente a lo largo del tiempo, lo que hubiera requerido una extensión inusitada. A la vez, tampoco es reprochable (antes bien, favorece la defensa de la demandada) que en la demanda se mencionen a título de ejemplo algunos de esas agresiones (cfr. fs. 22 vta./23), lo cual sólo constituye un desarrollo o explicación (y no una variación) de la causal de despido. Como lo ha señalado la Corte Suprema, "la obligación de notificar las causas del despido y no poder modificar éstas en juicio, responde a la finalidad de dar al dependiente la posibilidad de estructurar en forma adecuada la defensa, pues se trata del basamento mismo para que los preceptos contenidos en el artículo 18 de la Constitución Nacional puedan hallar plena vigencia en la solución del conflicto a desarrollarse. Empero, el detalle de esa información sobre las causas no puede importar un formulismo taxativo, ya que de interpretarse de tal modo la norma inferior, se arribaría al extremo no deseado de cercenar el debate judicial, con la consiguiente lesión de los preceptos constitucionales invocados" (CSJN, 9/8/01, V.107.XXXV "Vera, Daniel Alejandro c/ Droguería Saporiti Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria y Agropecuaria"; esta Sala, 31/3/06, S.D. 91.287, "Dingiana, Miguel Ángel c/ Argenova S.A. s/ despido").-
En cambio, coincido con la recurrente en que no se ajusta al principio de "invariabilidad de la causal" el agregado de otros presuntos ofensores (cfr. fs. 22 vta./23 vta.) distintos de aquel que en el telegrama se indicó como único autor de la conducta lesiva (el Gerente de la Sucursal, J. R. O.). Por ello, cabe centrar el análisis en el proceder de ese Gerente.-
Pues bien, la totalidad de los testigos propuestos por el actor (M. –fs. 178/179-, A. –fs. 180/181-, A. –fs. 194/196-, L. –fs. 201/203- y Z. –fs. 204/204) coincidieron en la descripción de las burlas y maltratos que recibió de sus compañeros en razón de su orientación sexual y además tres de ellos (A., A. y L.) señalaron concretamente entre los partícipes de esas conductas al Gerente O.-
Así, A. sostuvo que: "el comportamiento de los compañeros… para con el actor era malo ya que lo cargaban todo el tiempo, hubo una situación un domingo en que el actor salió muy asustado porque tenía temor de que le hagan algo sus compañeros, sexualmente hablando,…lo sabe porque el dicente estaba en la puerta y el actor me vino a decir ‘abrime la puerta que mis compañeros me quieren, no se lo que me quieren hacer…cuando salieron les pregunté a estos muchachos qué había pasado y me dijeron…’estos putos hay que cogerlos a todos’…se rumoreaba entre Gerente y personal de limpieza su condición sexual y no de buena forma sino de forma agraviando a la persona, o sea insultando a la persona…el Gerente de la Sucursal de Coto Suc. 164 de Villa Ballester en ese momento era O. R. …el Sr. O. siempre trataba mal al actor, siempre con insultos, burlándose de su condición…esto el dicente lo sabe porque lo escuché y varias veces…".-
En igual sentido, A. expresó que: "todo lo que se escuchaba era el comentario de lo que pasaba por el tema de discriminación por su condición sexual…el dicente durante casi un año de trabajo juntos vio varias veces algo, que lo estuvieron molestando al actor…por lo general molestaban al actor casi toda la sucursal…todo el personal de salón seguían las bromas pesadas todo el tiempo, que cada vez que lo veían al actor se recordaban que lo tenían que cargar, que en realidad no había un freno a esas cosas…todo esto el dicente lo sabe porque dentro de la misma sucursal, como no éramos personal numeroso se comentaba sobre las cargadas del actor, su sexualidad….el trato de O. para con el actor era igual que toda la sucursal, no sé si frente a él, pero cuando el actor no estaba siempre era bromista con respecto al tema…esto el dicente lo sabe porque el dicente si estaba delante de O., que el Gerente pasaba mucho tiempo en línea de caja".-
En concordancia con los anteriores, L. explicó que "el trato de los compañeros del actor para con el actor no era tan amable, bastante mal podía decirse porque lo cargaban, lo fastidiaban, por ciertos rumores que había...el último gerente de la sucursal…era R. O.…el trato de esta persona para con el actor era igual que el resto de los compañeros…esto el dicente lo sabe porque se veía, que era delante de todos, no era que se ocultaba, por ahí estaba algo mal en su trabajo y le gritaba delante de todos, asimismo sus compañeros también, que el actor no se podía equivocar, que se equivocaba en una y ya estaban todos criticándolo, que no sabía, que era lento…esto el dicente lo sabe porque lo escuchaba…en un momento empezaba a rumorearse estas cosas y empezaron a tratarlo mal al actor como discriminándolo porque era así…".-
Si bien M. y Z. no refirieron conductas impropias de parte del Gerente, ello no significa que no las haya habido, dado que ambos testigos dejaron de trabajar en la Sucursal Villa Ballester en 2005, época en que probablemente O. todavía no se había sumado al hostigamiento[1].-
En suma, las declaraciones testificales de A., A. y L. me persuaden de que el Gerente O. incurrió en la conducta lesiva (insultos, persecuciones y burlas, motivados por la inclinación sexual del demandante) invocada en el telegrama de ruptura.-
Si bien es cierto que uno de ellos (A.) dijo ser "amigo" del actor y otro (A.) tiene juicio pendiente contra la demandada (aunque no por similares causas), esas circunstancias no descalifican sus declaraciones, sino que sólo autorizan a ponderar sus dichos con mayor rigurosidad (esta Sala, S.D. 71.248 del 8/07/94, "Gualdi, Luis c/Ateneo Popular de Versailles s/despido"); pero aun apreciados con rigor, los testimonios en cuestión revisten eficacia suasoria, pues lucen precisos, circunstanciados y verosímiles, toda vez que los testigos han dado adecuada razón de sus dichos, que versan sobre hechos que han pasado por sus sentidos. Además, ambos testimonios aparecen respaldados por los de L., quien no se encuentra afectado por ninguna tacha.-
También es verdad que los testigos propuestos por la demandada, Y. (fs. 312/314), A. (fs. 315/317) y O. (fs. 318/319) dieron una versión de los hechos distinta a la de los aportados por el actor. Sin embargo, todos ellos son actualmente dependientes de la demandada y ocupan cargos jerárquicos (jefa de personal de la sucursal,, jefe de salón y jefa de personal zonal, respectivamente), circunstancias que condicionan su objetividad; a lo que se suma que la primera sólo estuvo en la sucursal del actor hasta mayo o junio de 2005, por lo que sus dichos resultan de muy escaso valor (me remito, al respecto, a lo expresado supra). En tales condiciones, estimo que las declaraciones de los testigos del actor merecen mayor credibilidad y, en su mérito, cabe tener por acreditada la conducta ( persecuciones, burlas e insultos) atribuida al Gerente O.-
En cuanto a la entidad de la injuria, observo que la propia demandada califica al hostigamiento sufrido por el actor como un "deleznable comportamiento" (fs. 471 vta.), calificación que comparto y que me lleva a considerar ese proceder (proveniente de la máxima autoridad de la Sucursal) como un incumplimiento de gravedad suficiente como para impedir la prosecución de la relación laboral (art. 242, LCT).-
Por último cabe señalar que si bien, en principio, el actor que sufre el hostigamiento de un superior jerárquico debe comunicar esa situación a los responsables de la empresa a fin de que intermedien en la reparación del conflicto –art. 63 LCT- (CNAT, Sala IX, 30/9/09, S.D. 15.884, "López Dávalos, Lucas Nicolás c/ Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido" (elDial - AA5881)), estimo que esa regla debe ceder en casos como el presente, en el que el actor fue perseguido no sólo por sus compañeros, sino incluso por la más alta autoridad de la sucursal (el Gerente).-
Sugiero entonces confirmar el pronunciamiento en cuanto hace lugar a la demanda por despido.-
III) Asimismo se agravia la demandada de que "el sentenciante haya incluido en la base de cálculo indemnizatorio el rubro beneficio de compra, alegando que el mismo reviste la naturaleza de remuneratorio" (sic).-
La recurrente parte de una premisa errónea, pues el Sr. Juez a quo en ningún momento atribuyó carácter remuneratorio al "beneficio de compra", rubro que ni siquiera mencionó en el fallo.-
Menos aun puede decirse que lo hubiera "incluido en la base de cálculo indemnizatorio", dado que, a fin de determinar la base de cálculo de los rubros de condena, el magistrado se remitió a los importes determinados por el perito contador (cfr. fs. 453 y 460) quien, a su vez, informó sobre el salario percibido por el actor "sin tener en consideración aquellos rubros que no sean retributivos" (ver, en especial, fs. 388 y 402). Por si alguna duda cupiera, basta con revisar la discriminación de conceptos de fs. 388, punto 4, donde no figura el citado "beneficio".-
Consecuentemente, todas las articulaciones efectuadas por la apelante en este capítulo del memorial recursivo resultan abstractas, lo que me exime de examinarlas.-
IV) También se queja la demandada de la condena a abonar la indemnización del art. 2° de la ley 25.323, pues entiende que ese resarcimiento no procede en los casos de despido indirecto, que el incremento tampoco es de aplicación automática, y que el actor no efectuó la intimación exigida por el párrafo primero del citado precepto "ya que la última misiva remitida a mi mandante intimando el pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT es el telegrama rescisorio de fecha 26 de abril de 2007".-
Estas objeciones no resultan atendibles, pues:
a) Como lo tiene dicho esta Sala, no existe disposición legal alguna que limite la aplicación de lo establecido por el art. 2 de la ley 25.323 a los supuestos de despido directo, excluyendo por tanto los casos de despido indirecto (S.D. 91.749 del 11/10/06, "Goldztaub, Víctor Manuel c/ franjan SRL s/ despido"; S.D. 92.132 del 19/3/07, "Aguirre, Fernanda Gabriela c/ Falabella SA y otro s/ despido"). En efecto, la norma citada establece una sanción especial en virtud del incumplimiento post-contractual en que incurre el empleador cuando, pese a la intimación fehaciente del trabajador, no abona "las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la ley 20744 (t.o. 1976) y los artículos 6 y 7 de la ley 25.013 o las que en el futuro las reemplacen, y consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas…". La remisión que efectúa a los artículos aludidos no permite efectuar la discriminación que realiza el apelante en la hipótesis de despido indirecto, pues en éste, de probarse la injuria del empleador, resultan procedentes las indemnizaciones de referencia.-
b) Si bien comparto el criterio jurisprudencial citado por el recurrente en torno a que corresponde la exoneración o reducción de dicha sanción en los casos en que existe una controversia seria y fundada sobre la causal del despido (conf. CNAT, Sala III, 18/6/02, "Martínez, María Jimena c/ Kapelusz Editora SA s/ despido"), esto es cuando "la actitud de la empresa de no pagar y defenderse judicialmente no merece ningún reproche, después de ejercer una defensa seria" (CNAT, Sala VI, 15/8/02, "Ares, Hugo E. C/ ACT S.A., DT, 2002-B-1810), lo cierto es que la apelante se limita a enunciar criterios generales, sin explicitar las razones concretas que, a su juicio, conducirían a aplicar al caso de autos la excepcional facultad de dispensa que prevé el citado art. 2° de la ley 25.323.-
c) Por lo demás, el recaudo formal exigido por la norma se encuentra satisfecho, dado que (como la propia recurrente lo admite) el actor reclamó las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 en el telegrama del 26 de abril de 2007. Dicha intimación no puede considerarse prematura por el sólo hecho de haber sido formulada al declarar extinguido el contrato, ya que el derecho a percibir las indemnizaciones por despido nace justamente con esa comunicación (esta Sala, 9/2/06, S.D. 91.109, "Taborda, Guillermo Alberto c/ American Express Argentina S.A. y otro s/ despido"; íd., 13/8/09, S.D. 94.227, "Rodríguez Espinoza, María Rosario c/ He Qigui s/ despido"; íd., 30/10/09, S.D. 94.365, "Peralta, Marcos Eugenio c/ Fischetti y Cía. S.R.L. s/ despido"; íd., 24/11/09, S.D. 94.425 "Marincioni, Jorge Osvaldo c/ Centro Privado de Salud Mental S.R.L. y otros s/ despido").-
Propongo entonces confirmar el pronunciamiento en cuanto admite el recargo en cuestión.-
V) No merece mejor suerte el agravio de la demandada referente al daño moral, pues si bien es cierto que la tarifa indemnizatoria del art. 245 resulta, en principio, comprensiva de todos los perjuicios derivados del despido, también lo es que, en el caso de autos, el daño moral no tiene como causa el despido en sí mismo, sino una conducta previa a la cesantía: la conducta agraviante y discriminatoria del gerente de la sucursal, tema este al que me he referido al comienzo de este voto.-
Una conducta de este tipo implica un apartamiento de la empleadora de las obligaciones que la LCT pone a su cargo y constituye un acto ilícito de carácter extracontractual destinado a afectar la dignidad personal del trabajador que genera la responsabilidad de aquélla (arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil) por el daño provocado y justifica el reconocimiento de la reparación de ese daño al margen del sistema tarifario previsto en relación con los incumplimientos de índole contractual (CNAT, Sala II, 4/12/07, S.D. 95.437, "Vázquez, Manuel c/ Creveri SA s/ despido").-
En igual sentido se ha dicho, en un caso que guarda estricta analogía con el sub lite, que cuando el empleador o las personas que dependen de él-por las que debe responder-ha propinado agresiones o maltratos verbales al trabajador, de una manera constante y continua durante el desarrollo de la relación o cuando se han perpetrado conductas que por su gravedad entrañan un ataque a la autoestima de la persona, en tales casos el daño moral que guarda relación causal adecuada con el ílicito debe ser indemnizado, sea cual fuere la égida de responsabilidad en la que se ubique la controversia, es decir contractual o extracontractual (arts.522 o 1078 del C. Civil).Ello es así, a pesar de que la ilicitud haya sido computada como la justa causa que legitimó la denuncia del contrato por parte del trabajador. Es que esa antijuridicidad tiene entidad autónoma y desborda, en sus consecuencias, la pauta ordinaria de mera contrariedad o indignación que puede provocar en el ánimo del dependiente un obrar injusto por parte del empleador, incluso cuando este accionar fue el legitimante del despido indirecto (CNAT, Sala VIII, 31/10/07, S.D. 34.578, "Nicotra, Natacha Agostina c/ F.S.T. S.A. s/ despido").-
El hecho de que el peritaje psicológico haya determinado que el actor "no padece patología psiquiátrica, ni…trastorno disfuncional en su comportamiento psicológico" no obsta al reconocimiento de la indemnización por daño moral, pues, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, el daño psíquico y moral son dos conceptos independientes y, por lo tanto, susceptibles de indemnización autónoma (CNAT, Sala VII, 9/10/02, S.D. 36353, "Marcovich, Mario c/ Femesa s/ accidente").-
Por ello, sugiero desestimar este agravio.-
VI) La demandada cuestiona asimismo la tasa de interés, pues entiende que resultaría excesiva y conduce a un enriquecimiento ilícito o sin causa del acreedor. Anticipo que, a mi criterio, no le asiste razón.-
Cabe recordar que, a partir del caso "Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y otra" (pronunciamiento del 17/5/94, JA 1994-II-690 y Fallos: 317:507), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del art. 622 CC. como consecuencia del régimen establecido por ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión.-
Con arreglo a esa doctrina, esta Sala ha resuelto en reiteradas oportunidades que, a partir del 1 de enero de 2002 y de acuerdo con el criterio adoptado por la Cámara en pleno (Acta 2357 del 7/5/02), debe aplicarse el interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General (cfr., entre otras: S.D. 87.883 del 21/5/02, "Fernández, Osvaldo c/ Maco Transportadora de Caudales S.A. s/ despido"). Dicha resolución ponderó que "la supresión de la convertibilidad monetaria, y la consiguiente evolución de los precios internos, unidas a la subsistencia de la prohibición legal de los mecanismos de indexación, generan una brusca modificación de las condiciones de hecho en cuya virtud la Justicia Nacional del Trabajo ha venido fijando las tasas de interés aplicables en los procesos sometidos a su conocimiento…la última de las cuales era de un 12% anual…que ya no puede sostenerse sin grave daño para los derechos que la Justicia Nacional del Trabajo declara y garantiza…que la tasa activa del Banco de la Nación Argentina es la más apropiada para su aplicación a los créditos judiciales, que equivale, al menos aproximadamente, al vencimiento de la obligación, el monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez que pone en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento del costo, sea éste real o equivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito".-
No está de más recordar que la Corte Suprema ha convalidado una tasa diferencial (15% sobre créditos actualizados) para los créditos laborales, señalando que, en atención a la índole de las acreencias, esa tasa no resultaba injusta o manifiestamente irrazonable (CSJN, "Suárez de Suárez Albina c/ Graziani S.A.C.I.I. y C.", Fallos: 303:684; íd., "Barneche, María Cristina Zuloaga de c/ Verde Onix S.C.A.", Fallos: 300:67; íd., "Camano, José Jorge c/ Banco de Avellaneda S.A.", Fallos: 300:520).-
Sugiero entonces desestimar la queja.-
VII) A su turno, el actor se agravia de la desestimación de sus reclamos de indemnizaciones por falta de entrega del certificado de trabajo (art. 80 LCT) y por daño psicológico.-
En relación con la primera, estimo que la queja resulta atendible, pues esta Sala tiene dicho que el art. 3° del dec. 146/01 debe ser leído con los límites de la norma superior que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado art.80 LCT o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquél requerimiento quede habilitado, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación. De tal modo la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de 30 días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye –desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa (CNAT, Sala IIII, 27/4/04, sent. 85.785, "Carabajal, Luis c/ La Internacional S.A. y otro s/ despido; íd. Sala III, 12/12/02, "Puga, María c/ SB Mandataria S.A. s/ despido"; esta Sala, 23/9/05, sent. 90.810, "Ibáñez, Antonio Daniel c/ Eurobras S.R.L. s/ despido").-
Desde esta perspectiva considero que el actor tiene derecho a la indemnización pretendida, dado que intimó fehacientemente la entrega del certificado mediante el telegrama del 26 de abril de 2007 (cfr. fs. 4) y la certificación de firma del instrumento acompañado por la parte demandada en su contestación está fechada el 1° de octubre de 2007 (cfr. fs. 73/74), una vez transcurrido en exceso el plazo indicado (treinta días corridos más dos hábiles).-
En consecuencia, propicio acoger favorablemente el agravio y condenar a la demandada a abonar la suma de $ 4.356,18 (3 veces la mejor remuneración de $ 1.452,06) en concepto de indemnización del art. 80 de la LCT.-
VIII) En cambio, no resulta admisible el agravio referente al "daño psicológico", pues, en este punto, el memorial no constituye una "crítica concreta y razonada" de la sentencia, en tanto la apelante se limita a remitirse a otras piezas procesales (las impugnaciones que dice haber presentado, el historial clínico de la Fundación Mendizábal, y un informe extrajudicial de una psicóloga), pero omite toda referencia a las motivaciones del fallo (fs. 456/457).-
Ello sella la suerte del recurso en este aspecto, pues, como lo ha señalado la doctrina, la ley adjetiva requiere un análisis razonado del fallo y también la demostración de los motivos que se tienen para estimarlo erróneo, de manera que en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisión adversa al apelante, no puede haber agravio que atender en la alzada, pues no existe cabal expresión de éstos (cfr. Falcón, Enrique M., "Código Procesal", t. II, p. 266).-
Sin perjuicio de ello, me permito agregar, a mayor abundamiento, que: a) el "informe" cuya copia obra a fs. 12/18 carece por completo de valor probatorio, pues no reofreció siquiera prueba alguna sobre su autenticidad; b) aun cuando, por hipótesis, se lo considerase auténtico, ese supuesto informe, practicado extrajudicialmente y sin control de las partes, por una psicóloga particular elegida por el actor, jamás podría equipararse al presentado en la causa por el perito designado de oficio; c) de todos modos, el perito tuvo en cuenta las presuntas opiniones de la supuesta autora del presunto informe, y lo descalificó con fundados argumentos (algunos de ellos reproducidos en el fallo, cfr. fs. 398/400 y 456/457) sobre los cuales el recurrente nada dice en el memorial en examen.-
Propongo entonces confirmar el fallo en cuanto desestima el reclamo de "daño psicológico".-
IX) La demandada apela los honorarios de todos los profesionales por altos. A su vez, los peritos contador y psicólogo cuestionan sus respectivos emolumentos por bajos.-
En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, los honorarios fijados a favor del patrocinio del actor y de la representación y patrocinio de la demandada lucen excesivos, por lo que sugiero reducirlos al 13% y 12%, respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses;; en cambio, los regulados a los peritos psicólogo y contador lucen adecuados, por lo que propongo confirmarlos (arts. 6, 7, 8, 9 y conc. ley 21.839, 38 L.O. y 3° y conc. dec. ley 16.638/57).-
X) En síntesis, voto por: 1) Modificar la sentencia apelada, elevando el monto de condena a la suma total de $ 35.323,77 ($ 30.967,59 + $ 4.356,18), con más sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Reducir los honorarios del patrocinio del actor y de la representación y patrocinio de la demandada al 13% y 12%, respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses. 3) Confirmar el pronunciamiento en lo demás que ha sido motivo de recurso. 4) Imponer las costas de la alzada a la demandada, vencida en lo sustancial (art. 68 Cód. Procesal) y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).-
La doctora Estela M. Ferreirós dijo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.-
Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada, elevando el monto de condena a la suma total de $ 35.323,77 ($ 30.967,59 + $ 4.356,18), con más sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Reducir los honorarios del patrocinio del actor y de la representación y patrocinio de la demandada al 13% y 12%, respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses. 3) Confirmar el pronunciamiento en lo demás que ha sido motivo de recurso. 4) Imponer las costas de la alzada a la demandada, vencida en lo sustancial (art. 68 Cód. Procesal) y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).-
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-
Fdo.: HÉCTOR C. GUISADO - ESTELA M. FERREIRÓS
ANTE MI: SILVIA SUSANA SANTOS, Secretaria
[1] Nótese que el actor comenzó a trabajar el 1° de diciembre de 2004 y, según su relato, al principio la relación laboral se desarrolló con normalidad, hasta que un día confesó su orientación sexual a un compañero de trabajo, momento en que comenzó a ser víctima de las persecuciones por parte de otros empleados; después "se sumó el Gerente de la Sucursal, Sr. R. O." (cfr. fs. 22 vta./23).
Fuente: El Dial
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