La sala X de la Cámara Laboral ordenó indemnizar con $120.000 a un mozo que planteó una acción civil contra el restaurante en el que se desempeñaba, porque se le había formado una hernia de disco por trasladar, varias veces al día, una bandeja con hasta 10 kilogramos de peso.

La Cámara responsabilizó al Palacio de la Papa Frita, tradicional restaurante porteño situado en la avenida Corrientes al 1600, por "la existencia de una afección de columna y una dolencia psíquica que atribuyó a la mecánica laborativa" diaria del dependiente.

El mozo trabajó en ese tradicional restaurante porteño desde 1986 y "le exigían la realización de esfuerzos frecuentes y repetitivos de la columna vertebral por el hecho de trasladar los pedidos desde y hacia la cocina hasta el salón del primer piso" con bandejas que alcanzaban 10 kilos de peso, indicó la agencia Télam.

Según el fallo de los camaristas Gregorio Corach y Daniel Stortini, la hernia de disco cervical que padece el dependiente "se halla en una relación causal adecuada con el riesgo de las cosas que la empleadora demandada tenía bajo su guarda", tal como lo acreditaron los peritos médicos que intervinieron durante el juicio.

Los magistrados en el fallo que hizo lugar a la acción civil recordaron disposiciones legales que establecen "la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, para lo cual la legislación prevé la utilización de herramientas tales como el monitoreo del estado de salud de los trabajadores ante la exposición a riesgo laboral", argumentaron.

FALLO

SENT.DEF.Nº: 17964 EXPTE. Nº: 477/08 (26.269)

JUZGADO Nº: 33 SALA X

AUTOS: “CONTTI JUAN ENRIQUE C/ MAPFRE ACONCAGUA ART S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCION CIVIL”

Buenos Aires, 16/11/2010

El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

1º) Llegan estos autos a la alzada con motivo de los agravios que contra la sentencia de fs.668/681 y la aclaratoria de fs. 733 formulan la demandada Corrientes 1612 S.A. a fs. 687/702, la aseguradora de riesgos de trabajo Mapfre Aconcagua ART S.A. a fs. 706/714 y el actor a fs. 715/719, mereciendo réplicas adversarias a fs. 722//724, 726/727 I, 729/731 y 738/743.

La demandada Corrientes 1612 S.A. y la aseguradora Mapfre Aconcagua ART S.A. se consideran agraviadas porque se hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad que articuló la actora contra el artículo 39.1 de la ley 24.557, porque se consideró probada la relación de causalidad entre las tareas realizadas por el trabajador y la afección de columna, por el grado de incapacidad admitido en la sentencia, por la cuantía del monto de la indemnización establecida en origen que estiman elevada y porque se consideraron acreditados presupuestos fácticos suficientes para responsabilizarlas en los términos de los artículos 1113 y 1074 del Código Civil. A todo evento apelan los honorarios regulados por considerarlos elevados. El actor, a su turno, cuestiona el monto de condena que estima exiguo y el modo en que se dispuso el curso de los intereses.

El perito contador a fs. 685 y el letrado del actor a fs. 718 vta. apelan por considerar bajos los honorararios que les fueron regulados.

2º) El actor inició la presente acción contra su actual empleadora Corrientes 1612 S.A. y la aseguradora de riesgos de trabajo Mapfre Aconcagua ART S.A. al denunciar la existencia de una afección de columna (v.g. hernia de disco en el tramo cervical) y una dolencia psíquica que atribuyó a la mecánica laborativa que le exigía su desempeño como mozo de salón en el local gastronómico “El Palacio de la Papa Frita” que explota la empleadora y por las que pretendió ser resarcido con fundamento en los artículos 1113 y 1074 del Código Civil, previo planteo de inconstitucionalidad del art. 39.1 de la ley 24.557 en cuanto excluye la posibilidad de accionar civilmente contra el empleador.

Reiteradamente he sostenido que la procedencia de una pretensión de reparación integral como la aquí intentada se supedita a que el/la trabajador/a demuestre la existencia de un daño en relación de causalidad adecuada con alguno de los factores de atribución de responsabilidad, ya sea de índole subjetiva (v.g. dolo, culpa o incumplimiento contractual) u objetiva (v.g. vicio o riesgo de una cosa o responsabilidad refleja por actos del dependiente) que resulte atribuible al empleador, salvo que se alegue y demuestre la concurrencia de alguna de las causales eximentes de responsabilidad legalmente previstas (arg. arts. 508, 511, 512, 1074, 1109, 1113 y cctes. del Código Civil, art. 75 inc. 1º LCT).

En el caso, el actor afirmó que desde febrero de 1986 se desempeña como mozo de salón en el local de restaurante “El Palacio de la Papa Frita” que explota la demandada en la avenida Corrientes Nº 1612 de esta ciudad. Según lo afirmó en el inicio, las tareas le exigían la realización de esfuerzos frecuentes y repetitivos de la columna vertebral por el hecho de trasladar los pedidos desde y hacia la cocina hasta el salón del primer piso con manipulación de elementos de peso, tales como la bandeja con platos y comidas que, según lo adujo, solían alcanzar los diez kilogramos de peso. Si bien el litigante mencionó un episodio traumático que habría acontecido en marzo del año 2005 (ver fs. 4 vta.) la lectura integral de la presentación evidencia que aludió a ese hecho como manifestación aguda de un estado de enfermedad laboral, tal como fue apreciado por las demandadas recurrentes al aducir como defensa en oportunidad del responde la naturaleza inculpable de la afección denunciada y negar la realización de las tareas de esfuerzo que fueron alegadas como agente nocivo idóneo (ver fs. 151 vta. del responde de la demandada Corrientes 1612 S.A. y fs. 87 del responde de la aseguradora Mapfre Aconcagua ART S.A.).

En cuanto a la prueba del daño, la perito médico designada de oficio corroboró la existencia de una hernia de disco cervical en el tramo C6-C7 que fue intervenida quirúrgicamente el 5/05/2005 que se evidencia clínicamente con disminución de la fuerza y la sensibilidad de ambos miembros superiores (con correlato en los estudios electromiográficos) y le genera al actor una minusvalía del 24,4 % de la t.o. La experta informó que dicha afección resulta atribuible al tipo de trabajo realizado por el actor si se acredita el hecho de transportar las bandejas, a lo que añadió que el tipo de trabajo descripto en la demanda concuerda con los mecanismos de producción de una hernia discal como la detectada. También afirmó, sobre la base del estudio psicodiagnóstico realizado, que el actor no presenta ninguna afección psíquica relacionada con el tema en cuestión. Si bien en una presentación posterior la perito médica estimó un porcentaje de incapacidad por la personalidad con rasgos obsesivos fóbicos descripta en el estudio psicodiagnóstico al que antes se hizo referencia, en ningún tramo del informe o de la ampliación vinculó esa afección de base con la enfermedad profesional que motivó el presente reclamo (conf. ptos. D), E), H), I) y K) de la experticia médica de fs. 283 I/295 I, estudio psicodiagnóstico del Hospital José. T. Borda de fs. 332 y explicaciones del peritaje fs. 547/550). El peritaje médico citado presenta una calidad y seriedad científica que las impugnaciones formuladas por las partes no logran conmover (arts. 477 y 386, CPCCN). La suficiencia del informe torna innecesaria la pretendida remisión de la causa en consulta al Cuerpo Médico Forense. En razón de lo hasta aquí expuesto, tengo por probada la existencia de una minusvalía del 24,4% de la t.o. atribuible al factor laboral.

En cuanto a la vinculación causal, las declaraciones testificales de Torres, Barrera y Otarola (a fs. 262, 346 y 414, respectivamente) ratificaron la realización de las tareas de esfuerzo por parte del actor. Así el primero, quien refirió haberse desempeñado como mozo junto al actor, afirmó que tenían mucho trabajo, que el actor transportaba muchos platos y platinas para atender las mesas, que todo eso era muy pesado y que hasta que se evidenció su problema de columna el actor se desempeñaba como “mozo largo”, esto es, cubría la atención de las mesas que se hallaban más distantes de la cocina. El testigo Barrera dijo que el actor cubría los dos turnos (v.g. almuerzo y cena) con un franco semanal, que podía llevar hasta diez kilos por bandeja según la cantidad de gente, que el encargado de turno distribuía la cantidad de mesas y asignaba el salón de planta baja o del primer piso a los mozos en servicio y que el actor podía transportar hasta cinco o seis “bandejas” por trayecto (cabe inferir que se refiere a fuentes con comida por el sistema de “emplatado”) según la cantidad de personas que debía atender. En igual sentido, Otarola describió la mecánica laborativa durante el primer tramo de la relación (v.g. sistema de “trinchado”) al referir que el actor debía transportar varias fuentes con comida para ser servida en la mesa y que pesaba entre dos o tres kilogramos cada una de ellas en trayectos de al menos de veinte metros de recorrido. Las declaraciones resultan circunstanciadas y los testigos han dado razón suficiente de lo que afirman, de modo que merecen valor convictivo (art. 89 y cctes de la L.O.).

Las declaraciones de Loiacono, Michetti Fernandez, Reyes y Negreira (fs. 349, 537, 540 y 615) no los desvirtúan. Al primero no le consta el peso de las bandejas que debía transportar el actor pues se desempeñaba como cajero. El segundo incurrió en contradicciones pues si bien sostuvo que cada mozo transportaba tres o cuatro platos por vez con medio kilo de peso cada uno como máximo (todo lo cual arrojaría un peso final de dos kilos por trayecto), lo desdijo luego al afirmar que con ello transportaban entre tres o cuatro kilos. Reyes corroboró la realización de esfuerzos al afirmar que, salvo en el caso de los banquetes en que los pedidos salen “emplatados”, la mercadería era servida en fuentes y que luego del episodio de marzo de 2005 el actor servía por sí los platos pero debía ser asistido por sus compañeros para trasladar estas últimas, en igual sentido a los declarado por el testigo Negreira. De lo expuesto se sigue que se acreditó la mecánica laborativa a la que la pericial médica supeditó sus conclusiones.

Tengo asimismo presente el acuerdo plenario nº 266 en los autos “Perez, Martín I. c/ Maprico S.A.I.C.I.F. ” del 27/12/88 en el que la Cámara fijó la siguiente doctrina: “En los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 C.Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte puede imputarse a riesgos de la cosa”.

En las condiciones referidas cabe inferir que la enfermedad de la columna vertebral que padece el actor (hernia de disco cervical) se halla en una relación causal adecuada con el riesgo de las cosas que la empleadora demandada tenía bajo su guarda, esto es los platos y fuentes con comida y la bandeja con la cual se retiraban los elementos del servicio. Por ello, ante la ausencia de prueba del carácter inculpable de la afección que las accionadas alegaron en el responde (especialmente en cuanto refiere a la ausencia de un examen preocupacional que evidencie la preexistencia de la afección, ni los periódicos establecidos por la ley 19.587), concluyo que en el caso se encuentran debidamente reunidos los presupuestos fácticos que tornan procedente la responsabilidad de la sociedad empleadora con fundamento en el artículo 1113 del Código Civil.

3º) En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39.1 de la ley 24.557, cabe memorar que el Alto Tribunal en autos “Aquino Isaac c/ Cargo Servicios Industriales S.A.” (del 21/09/04, pub. en DT 2004-B, pág. 1286) ha señalado que el art. 39 se aparta de la concepción reparadora integral y excluye, sin reemplazo con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, lo cual no se adecua a los lineamientos constitucionales a pesar de proclamar que tiene entre sus objetivos, en lo que aquí interesa, “… reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales” (art. 1º, inc. 2.b.), negando a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio ‘alterum non laedere’, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, que no deben cubrirse sólo en apariencia.

En el caso bajo examen la veda que impone el sistema normativo de la ley 24.557 vulnera derechos de raigambre constitucional al impedir a la actora el ejercicio de una acción en procura de la reparación integral –repárese que sufrió una limitación funcional de la columna vertebral por manipular cosas de propiedad de la empleadora que resultaron riesgosas en razón de las circunstancias- sin que exista razón objetiva alguna que justifique un tratamiento diferenciado de quien celebró un contrato de trabajo de los derechos que le asisten al resto de los ciudadanos por imperio del art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Como sostuviera la Dra. Argibay en los autos “Díaz Timoteo Filiberto c/ Vaspia S.A.” (CSJN, 7-3.2006), al referirse al voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni en el caso “Aquino”, el art. 39.1 de la LRT es inconstitucional en general, incluso sin necesidad de formular un cotejo numérico entre el sistema de la ley 24.557 y el derecho común. Ello es así por cuanto dicho artículo no puede ser presentado como una norma en principio constitucional, en la medida en que su letra desconoce la regla según la cual todas las personas tienen derecho a la protección de las leyes contra la interferencia arbitraria o ilegal de terceros en sus vidas o en el ejercicio de sus derechos (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional). Desde tal perspectiva propongo confirmar el decisorio de grado sobre el particular.

4º) La reducción del grado de incapacidad fijado impone revisar la cuantía del monto indemnizatorio.

Cuando se acciona por la ley civil debe tenerse en cuenta el principio de reparación integral y plena, consagrado por los arts. 1060, 1077. 1082 y 1113 del Código Civil y, por ello, cabe considerar como parámetros en este específico caso la edad del actor a la fecha del alta médica en septiembre de 2006 (61 años), el tiempo de vida útil hasta su edad jubilatoria (4 años), su categoría laboral (mozo de salón), la antigüedad en el empleo (veinte años), el nivel remunerativo del que gozaba ($1.438,17 mensuales), la incapacidad resultante (24,4% de la t.o.) y demás circunstancias fácticas del caso, tales como el mantenimiento del puesto de trabajo. También cabe tomar en consideración –en este caso- la incidencia de esa incapacidad en la vida de relación al no limitarse sólo a los daños laborales y sin atenerse exclusivamente a fórmulas matemáticas que atienden exclusivamente a la persona en su faceta laboral como prestadora de servicios. (C.S.J.N. A 436 XL “Arostegui c/ Omega A.R.T.”, fallo del 8/4/08).

Sobre la base de las pautas referidas estimo que la indemnización de $132.000 fijada en la primera instancia resulta elevada, razón por la que sugiero reducirla a la suma de PESOS CIENTO VEINTE MIL ($120.000), comprensiva de las sumas de $100.000 por daño material y de $20.000 por daño moral, que deberá abonarse en el plazo y modo establecidos en origen.

5º) En cuanto a los intereses, la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (conforme acta CNAT Nº 2357 del 7-5-02 ref. por Res. 8 del 30-5-02) ha sido pacíficamente receptada por nuestro fuero y no aparece demostrado en el caso circunstancia alguna que justifique un apartamiento de dicho criterio general, razón por la que propongo que sea mantenida.

No obstante, sugiero modificar la decisión de grado en cuanto refiere al curso de esos intereses que deberán adicionarse al monto de capital de condena aquí fijado desde el mes de septiembre de 2006 en que el actor afirmó operada la toma de conocimiento de la incapacidad y su vinculación con las tareas, sin prueba en contrario que lo desvirtúe, como fecha de exigibilidad del crédito (art. 622, Cód. Civil).

6º) Estimo oportuno tratar en este punto el agravio formulado por la aseguradora de riesgos de trabajo Mapfre Aconcagua A.R.T. S.A. por la responsabilidad que le fue atribuida con fundamento en la normativa civil.

Tal propósito se lleva a cabo mediante la realización de exámenes médicos de ingreso y periódicos que se imponen como obligación para vigilar continuamente las condiciones y medio ambiente del trabajo en resguardo de la integridad física del trabajador (conf. resoluciones S.R.T. Nº 43 de fecha 12 de junio de 1997, Nº 28 de fecha 13 de marzo de 1998 y Nº 54 de fecha 9 de junio de 1998).

En el caso, las constancias de autos no acreditan la realización de examenes médicos periódicos con estudios radiológicos que hubiesen permitido a la empleadora reubicar oportunamente al trabajador en tareas que no le demandaran los esfuerzos, sin obligarlo a adoptar posiciones que desencaderon o agravaron su afección de columna. Tal proceder de la aseguradora constituyó un incumplimiento culposo a deberes legales a su cargo que autoriza a responsabilizarla solidariamente por el resarcimiento íntegro del daño con fundamento en el artículo 1074 del Código Civil. En consecuencia, propongo confirmar la sentencia recurrida en cuanto decide en relación.

4º) En atención al nuevo resultado propuesto lleva a revisar la imposición de las costas y los honorarios regulados (art. 279, CPCCN), tornando abstracto el análisis de las apelaciones formuladas en relación.

Propongo que las costas de la primera instancia se impongan a las demandadas vencidas (art. 68, CPCCN), regulándose en el 16%, 12%, 12,5% (alegó), 7% y 6% del monto de condena con inclusión de los intereses los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, de la demandada Corrientes 1612 S.A., de la aseguradora Mapfre Aconcagua ART S.A. y de los peritos médica y contador, respectivamente (art. 38 L.O. y cctes. ley 21.839 y arts. 3º y 12 del dec.-ley 16.638/57).

En cuanto a lo manifestado por la aseguradora recurrente respecto de los topes establecidos por la ley 24.432, cabe señalar que la norma referida no condiciona el monto de las regulaciones de honorarios sino que establece un límite de responsabilidad por las costas, de modo que deberá ser planteado y analizado en la etapa procesal pertinente (art. 132, L.O.).

Postulo que las costas de la alzada se impongan a las demandadas vencidas (art. 68, CPCCN), fijándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los que les corresponda por sus actuaciones en origen (art. 14, ley arancelaria).

Por las razones expuestas, voto por: I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida, reducir el monto de condena a la suma de a la suma de PESOS CIENTO VEINTE MIL ($120.000), que deberá abonarse en el plazo, modo y con más los intereses establecidos en origen, los cuales deberán calcularse desde el 1º de septiembre de 2006 como fecha de exigibilidad del crédito hasta el efectivo pago y confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios; II. Dejar sin efecto la imposición de las costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia que precede; III. Imponer las costas de la primera instancia a las demandadas vencidas, regulándose en el 16%, 12%, 12,5% (alegó), 7% y 6% del monto de condena con inclusión de los intereses los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, de la demandada Corrientes 1612 S.A., de la aseguradora Mapfre Aconcagua ART S.A. y de los peritos médica y contador, respectivamente; IV. Imponer las costas de alzada a las demandadas vencidas y regular los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en primera instancia.

El Dr. GREGORIO CORACH dijo:

Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo.

Por lo que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal RESUELVE: I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida, reducir el monto de condena a la suma de a la suma de PESOS CIENTO VEINTE MIL ($120.000), que deberá abonarse en el plazo, modo y con más los intereses establecidos en origen, los cuales deberán calcularse desde el 1º de septiembre de 2006 como fecha de exigibilidad del crédito hasta el efectivo pago y confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios; II. Dejar sin efecto la imposición de las costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia que precede; III. Imponer las costas de la primera instancia a las demandadas vencidas, regulándose en el 16%, 12%, 12,5% (alegó), 7% y 6% del monto de condena con inclusión de los intereses los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, de la demandada Corrientes 1612 S.A., de la aseguradora Mapfre Aconcagua ART S.A. y de los peritos médica y contador, respectivamente; IV. Imponer las costas de alzada a las demandadas vencidas y regular los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en primera instancia.

Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

ANTE MI:

A.U.