La Cámara en lo Civil y Comercial de Mercedes hizo lugar a la demanda interpuesta por los padres, en representación de la niña, contra la Fiscalía de Estado y Municipalidad de Moreno.
La parte demandada deberá abonar a la actora la suma de 135 mil pesos, debido al principio de responsabilidad por mala praxis del cirujano que dejó olvidada una gasa dentro del cuerpo de la paciente luego de haberla intervenido quirúrgicamente.
La Sala III, conformada por los jueces Luis María Nolfi y Carlos Alberto Violini, confirmó la sentencia de primera instancia "en cuanto condenó al cirujano demandado por los daños ocasionados a la actora tumor inflamatorio y consecuente resección intestinal) como consecuencia de haberse olvidado una gasa dentro de su cuerpo luego de haberla intervenido quirúrgicamente, pues su actuación negligente presentó un grado de probabilidad predominante, lo que define y enlaza su actuación con el daño producido".
La menor ingresó en noviembre de 1998 al Hospital "Mariano y Luciano de la Vega" por "fuertes dolores en su vientre y vómitos". Tras practicarle una serie de estudios, se le detectó una peritonitis apendicular (apendicitis gangrenosa perforada con peritonitis). La operación se realizó esa misma tarde, para luego ser dada de alta seis días después.
Según consigna el fallo, al día siguiente de la intervención, la niña tuvo una fuerte recaída con "agudos dolores en la herida". Luego de varias idas y venidas, la menor continuaba agravando su estado, mientras que los distintos centros de salud sugerían distintas técnicas o medicaciones, entre ellas "buscapina", "novalgina", "cefalexina", y hasta "la colocación de abundante azúcar blanca". Dos años después, la menor continuaba en grave estado pero sin que los médicos pudieran acertar en el nuevo diagnóstico. Fue el 10 de diciembre de 2000 cuando en el Hospital Garrahan detectaron "la imagen de una serie de objetos inidentificables e incompatibles con el organismo de la niña".
Cuando ingresaron al Hospital Posadas, se le efectuó una laparoscopia exploratoria-diagnóstica gracias a la cual constataron "importante adherencia firme a la herida anterior y tumor inflamatorio con compromiso del intestino delgado". El médico interviniente informó que "el objeto extraño que había causado los dolores y la infección era un manojo de gasas médicas dejadas allí en una anterior intervención que se habían soldado con el intestino delgado pasando a formar un cuerpo común".
Posteriormente, debieron extirparle 40 cm. de intestino delgado al tiempo que debido al estado general debieron operar nuevamente pero sin anestesia.
"El estudio arrojó el siguiente resultado: oblito constituido por una gasa embebida en materia fecal, segmento de intestino delgado con perforación de la pared causada por el oblito quirúrgico conformado por gasas olvidadas en el vientre de la niña", revela la sentencia. Su alta definitiva fue en abril de 2001.
Sobre la primera intervención los camaristas expresaron: "Si bien fue una operación de urgencia -no programada-, no se presentaron complicaciones que exigieron la realización de maniobras, salvo las propias de la intervención, su duración fue normal y el equipo era el completo y habitual, de todo lo cual surge sin duda la responsabilidad indelegable de esta complicación al cirujano actuante, cuyo deber entre otros es supervisar el conteo de las gasas que han sido usadas y descartadas, y en caso de constar diferencia de gasas revisar el abdomen a la perfección, dejando debida constancia en la historia clínica".
Destaca el perito médico quirúrgico -luego de aproximar la idea de relación causal adecuada entre el cuerpo extraño y las dolencias por las que la actora reclama en autos- que es "deber ineludible el más estricto control de las gasas ingresadas al campo operatorio y las retiradas, en forma personal por el cirujano antes del cierre de los planos seccionados".
En cuanto a la existencia de un objeto extraño dentro del cuerpo de la menor, el fallo establece: "La mera existencia del oblito demuestra -por la fuerza de los hechos- que hubo descuido en el conteo de las gasas y que ese descuido es imputable al cirujano, aún cuando no se encargara él del retiro de las mismas personalmente, ya que el cirujano es el encargado de remover todos los objetos que quedan en el cuerpo del paciente y, además, como jefe del equipo o integrante del grupo médico que intervino en el acto quirúrgico su deber no se limita a la actividad propia, sino que responde por la conducta de los componentes de ese equipo, cuyas actividades en aquel acto, el jefe o el cirujano orienta y coordina".
"No acertó el a quo al señalar que los hechos endilgados concretamente al Hospital en referencia a la actuación del profesional que prestaba servicio en ese nosocomio estatal se enmarcan en la responsabilidad contractual, porque la responsabilidad del Estado por la obligación de prestar el servicio de sanidad en condiciones adecuadas para el fin social establecido es de carácter extracontractual y lo dorsal es que deriva de su ejecución irregular", añadió la Cámara.
Precedentemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que "quien contrae la obligación de prestar un servicio de asistencia a la salud lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular; ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad".
En este sentido, los magistrados entendieron que "quien contrae la obligación de prestar un servicio de asistencia a la salud lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular". A esto agregaron que: "Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad".
En conclusión, la Cámara estableció que los montos de condena serían: "a) incapacidad sobreviviente: (valorando la lesión estética que integra este rubro) fijándolo en $ 35.000; b) daño moral (que incluye el psicológico) fijándolo en $ 100.000".
FALLO
M.J.E. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 2 días del mes de noviembre del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Sala III de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes, Dres. CARLOS ALBERTO VIOLINI y LUIS MARIA NOLFI, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el EXPEDIENTE Nº 655, en autos caratulados: "M., J. E. Y OTROS C / PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S / DAÑOS Y PERJUICIOS".
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.
PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia dictada a fs. 620/639 y vta., en cuanto es materia de apelación y agravios?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Luis María Nolfi y Carlos Alberto Violini.
Luego de sucesivos trámites, incluido el llamamiento de "autos para sentencia", tras el sorteo, este expediente quedó en condiciones de ser votado.
VOTACIÓN:
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Luis María Nolfi dijo:
I.- En la sentencia dictada en estas actuaciones se FALLO: "1°.- Rechazar la excepción de prescripción interpuesta por la Fiscalía de Estado con costas a su cargo.- 2°.-Haciendo lugar a la demanda interpuesta por J. E. M. y N. A. S. en representación de G. S. M. contra R. E. P., Municipalidad de Moreno y Fiscalia de Estado y condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de pesos setenta y tres mil trescientos ($ 73.300,00) en el término de diez de quedar firme la presente con mas los intereses a calcularse en la forma establecida en el considerando 4.Costas a las partes demandadas perdidosas .".
La parte actora apeló a fs. 644, el recurso se concedió libremente a fs. 645, y expresó agravios a fs. 696/698 y vta., siendo contestado por las demandadas: a fojas 727/ 728 vta.contestó Fiscalia de Estado ; a fojas 738/739 la Municipalidad de Moreno y a fojas 740 y vta. el codemandado P. Las demandadas apelaron a fojas 660 la Dr. Silvia Ledesma por la Municipalidad de Moreno el que fue concedido libremente a fojas 661 y expresó agravios a fojas 702/704; a fojas 662 el Dr. Oscar Alberto Longhi por el codemandado R. E. P., el que fue concedido libremente a fojas 663 expresando agravios a fojas 705/714 y a fojas 664 el Dr. Juan Pablo Portesi, por Fiscalía de Estado, el que se concedió libremente a fojas 665 expresando agravios a fojas 715/717 vta,
La actora los contestó a fs. 729/730 los de la Municipalidad de Moreno, a fojas 731/733 y vta. los de Fiscalia de Estado y a fojas 734/737 los del codemandado P.,
Atento la firmeza adquirida por el llamamiento de autos para sentencia, fs. 741, quedaron estos autos en condiciones de ser resueltos,
II.- Idoneidad de la expresión de agravios de la actora de fs. 696/698 y vta. Pedido de deserción articulado por los codemandados R. P. y Municipalidad de Moreno (v. fojas 738/739 y 740 y vta.)
No es acertado el pedido de deserción del planteo formulado por los codemandados.
En efecto, de manera reiterada se ha venido sosteniendo que al efectuarse el mérito de la consideración de la suficiencia o no de la expresión de agravios, debe seguirse un criterio amplio sobre su admisibilidad, ya que es éste el que mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defensa tutelado por la Constitución Nacional, a fin de no limitar la más amplia y completa controversia de los derechos de los litigantes, ya que un mero defecto técnico podría conducir a injustas soluciones en perjuicio de los litigantes quienes recurren en procura de Justicia, buscando ser oídos y que se les brinde la posibilidad de ejercer así su legítimo derecho de defensa en juicio (CSJN, Fallos 306-474; CSJ. Salta, 22-12-92, Rondín vs. Eckardt, Libro 44, f° 1109/1113).
Tal criterio también ha sido sostenido por esta Sala en numerosos precedentes, entendiendo que en caso de duda sobre los méritos exigidos para la expresión de agravios, debe estarse a favor de su idoneidad, y aunque pueda adolecer de defecto, contiene una somera crítica de lo resuelto por el juez, suficiente para mantener la apelación.
Por tales razones, existiendo una crítica más que suficiente de la sentencia en crisis, no cabe se declare desierto el recurso incoado. (art. 261 CPCC),
III.- G. S. M. (10) ingresó al Hospital Mariano y Luciano de la Vega por fuertes dolores en su vientre y vómitos, institución en la cual se le practicaron una serie de exámenes, a saber; evaluación de abdomen agudo y constatación de temperatura corporal y rectal.
Los exámenes fueron realizados aproximadamente a las 15.40 del día 4 de noviembre de 1998 procediéndose a su internación para realizarle una laparotomía exploratoria e indagar el abdomen agudo, arribándose al diagnóstico siguiente: peritonitis apendicular (apendicitis gangrenosa perforada con peritonitis).
Fue intervenida quirúrgicamente ese mismo día entre las 19.05 y las 19.45 con el objetivo de extraer y limpiar la zona afectada aplicándosele anestesia general.
Concluido el acto operatorio se labró el parte quirúrgico con la signatura del médico cirujano R. P. quien emitió un diagnóstico posquirúrgico coincidente con el pronóstico preoperatorio.
Permaneció internada hasta el 10 de noviembre de 1998 fecha en la cual el doctor Antonio R. Falcucci dispuso su alta y señaló: "tolera alimentación. Herida bien, curación. Alta", descripción que ratificó la Dra. Daniela A. Tamponeco. Luego, le recetaron una serie de medicamentos.
Al día siguiente, comenzó con vómitos y fuertes y agudos dolores en la herida dejada por la cirugía, motivo por el cual la trasladaron nuevamente al hospital.Allí se decidió retirarle la medicación prescripta por atribuirle la causa de las expresadas dolencias.
Subsistieron los malestares y concurrieron por tercera vez al hospital, ocasión en la cual se aconsejó su derivación al Hospital Prof. Alejandro Posadas, institución a la que fue trasladada en ambulancia dado el grave deterioro que evidenciaba.
El 12 de noviembre de 1998 se le realizó ecografía abdominal para intentar discernir las causas del agudo cuadro que presentaba. Con su resultado, regresaron al hospital de Moreno y -según los actores-, los médicos indicaron que la niña pronto iba a mejorar. Sólo una profesional les sugirió regresar al Hospital Posadas al cual retornaron el 13 de noviembre.
Dada la alta cantidad de pus que presentaba la sutura de la herida, la atendieron en una de las salas de cirugía, le realizaron una nueva ecografía pediátrica, y se ordenó la inmediata curación de la herida con la colocación de abundante azúcar blanca.
Los siguientes meses la niña observó dolores estomacales, diarreas y vómitos, siendo en una de esas oportunidades -según cuentan los accionantes- cuando fue llevada a la sala de primeros auxilios de la localidad de Ciudadela. Allí, con base en un diagnóstico presuntivo de indigestión, le recetaron buscapina.
El 27 de noviembre de 2000 concurrieron al Hospital Eva Perón de Merlo, fueron atendidos por médicos del servicio de guardia con diagnóstico de: inflamación intestinal. Le recetaron novalgina, prescribieron dieta blanda y abundante ingesta de líquidos.
Con posterioridad, la niña observó intensa fiebre, tuvo vómitos biliosos y experimentó intensos dolores al orinar.
El 29 de noviembre de 2000, tras una interconsulta en el Hospital Z.G.A. Héroes de Malvinas de la localidad y partido de Merlo, le ordenaron la toma de cefalexina 500 por diez días (diag. infección urinaria) y conjuntamente, la producción de una batería de análisis.
Días después retornaron al Hospital Posadas. Le realizaron nuevas ecografías abdominal y ginecológica decidiéndose su reinternación. El resultado arrojó: "excesivo liquido libre intraabdominal, lo que conduce a suponer otra etiología del abdomen". Se practicaron otros exámenes y finalmente se dispuso su egreso con criterio expectante.
Poco tiempo después concurrieron al Hospital Dr. Juan P. Garrahan, y el día 10 de diciembre de 2000 y tras la realización de varios estudios se detectó la imagen de una serie de objetos inidentificables e incompatibles con el organismo de la niña. Se procedió a realizar una tomografía.
Regresaron al Hospital Posadas el 12 de diciembre de 2000 y el día 15 del mismo mes, se le efectuó una laparoscopia exploratoria-diagnóstica constatándose importante adherencia firme a la herida anterior y tumor inflamatorio con compromiso del intestino delgado.
El médico interviniente les informó que le habían extraído un plastrón y que el objeto extraño que había causado los dolores y la infección era un manojo de gasas médicas dejadas allí en una anterior intervención, que se habían soldado con el intestino delgado pasando a formar un cuerpo común.
Debieron extirparle 40 cm. de intestino delgado.
El 19 de diciembre de 2000, tras una grave infección de la herida, se decidió su urgente apertura sin anestesia (22/12/00) disponiéndose el alta el 24 de diciembre.
El estudio arrojó el siguiente resultado: oblito constituido por una gasa embebida en materia fecal, segmento de intestino delgado con perforación de la pared causada por el oblito quirúrgico conformado por gasas olvidadas en el vientre de la niña. El resultado de la biopsia fue: proceso inflamatorio inespecífico no atribuible ni a enfermedad crónica, cáncer o tuberculosis.
El alta definitiva fue el 15 de abril de 2001, conforme actas de absolución de posiciones de los actores fs. 482 y 483 y del codemandado Dr. R. P. a fs. 188, historia clínica de la cirugía realizada en el Hospital Mariano y Luciano de la Vega el 4 de noviembre de 1998 con egreso el 10 del mismo mes, fs.433/451, ecografías abdominales realizadas en el Hospital Posadas a fs. 340/343, hoja quirúrgica del Hospital Posadas del 15 de diciembre de 2000 de la cual surge la constatación de: oclusión intestinal, tumor inf lamatorio, laparoscopia diagnóstica, laparotomía, resección de intestino delgado, abordaje laparoscopio, el envío de las piezas a patología -fs. 390-, y v. a fs. 391 el informe resultante del estudio histopatológico que refiere la existencia de fragmento de tejido adiposo con áreas congestivas correspondiente a epiplón, segmento de intestino delgado con perforación de la pared y proceso inflamatorio crónico activo inespecífico, y la recepción de oblito constituido por gasa embebida en materia fecal, declaraciones testimoniales de los padres a fs. 482 y vta. y 483 y vta., entre otras constancias esclarecedoras e incuestionadas.- (arts. 375 ,384 ,421 ,456 y concordantes del CPCC),
IV.- Los peritos médicos intervinientes Manuel Echaire y Rodolfo Dova (v. fs. 268/273 y vta. y ampliación de fs. 295/299 y vta. fs. 465/471, respectivamente) reconstruyeron históricamente los hechos y lo dorsal de sus dictámenes y conducente a la solución decisoria puede resumirse del siguiente modo:
Que una de las complicaciones más frecuentes de las operaciones por peritonitis apendicular es la infección de la herida con formación de abscesos y supuraciones purulentas. Que las heridas en este tipo de cirugías se cierran con pocos puntos separados para permitir la cicatrización, limpieza y desinfección local, pues la infección es una de las complicaciones más frecuentes.
Que el hecho de usar gasa furacinada en la herida, en conjunto con el azúcar conlleva el riesgo de formarse la "melaza" propia de la dilución del azúcar con pus y sangre que siempre están presentes en estas curaciones, y que en caso de que se hayan utilizado gasas en conjunto con azúcar es probable que pueda haberse omitido el retiro de alguna, ya que las gasas se mimetizan con el lecho cruento y pueden pasar desapercibidas, más si la curación no se realiza por persona idónea.
Que es posible que la omisión de eliminar una gasa colocada en la herida durante el proceso de curación puede ocasionar la obstaculización o la demora de la curación.
Que no es universalmente aceptado rellenar la herida con gasas furacinadas pues puede obstaculizar la cicatrización.
Que los resultados de las ecografías practicadas en el Hospital Posadas los días 12 y 13 de noviembre de 1998 y de la realizada el 10 de diciembre de 2000 en el Hospital Garrahan no son esclarecedores para el tratamiento de la sintomatología referida por la paciente, pues los estudios por imágenes jamás arrojan resultados anatomopatológicos dependiendo del operador, del funcionamiento del aparato, y su estado y mantenimiento.
Que en caso de "oblito", el método más utilizado en su detección es la sistematización en la preparación de gasas por paquetes, normalizando la cantidad de gasas a utilizar, y realizando un conteo y el recuento post-quirúrgico del número de paquetes y de las gasas utilizadas y de las no utilizadas.
Que no obstante que el médico demandado sostuvo que realizó un conteo de gasas antes y después de la cirugía, y aunque en general no se describan taxativamente, en la historia clínica no consta el método utilizado para el mismo.(art. 474 CPCC)
V.- La testigo Marisol de las Mercedes Herrera Moraga (asistente en la intervención quirúrgica de noviembre de 1998) dijo en oportunidad de declarar que no recuerda con precisión la cirugía que causa este proceso pero señala que el control de gasas debe haber sido el habitual con supervisión del cirujano quien pregunta a la instrumentadora y ésta a la enfermera ver fs. 333 vta. y 457.(art. 456 CPCC)
VI.- La Jueza tuvo por acreditado que en la segunda intervención quirúrgica practicada a la ahora actora por el Dr. Díaz, se extrajo de su abdomen una gasa, olvidada allí al practicársele la primera operación de peritonitis. Para así decidir la magistrada se atuvo básicamente al dictamen del perito médico clínico designado de oficio en autos y concluyó que quedó acreditado que la cirugía fue realizada por el doctor R. E. P. en el Hospital Mariano y Luciano de la Vega a G. S. M., que el diagnóstico y el tratamiento fueron correctos, que fue curada con gasa furacinada, que se le realizaron ecografías (12 y 13 de noviembre de 1998 y 10 de diciembre de 2000), que en ninguna de ellas se apreció un oblito vinculado con la cirugía practicada en el Hospital de Moreno y que el informe de anatomopatológica de fs. 71 consigna en el ítem 3ª la recepción de un oblito constituido por gasa embebida en materia fecal con lo que se acredita la relación de causalidad.
Destacó que la negligencia médica se circunscribió a la falta de previsión necesaria en no retirar las gasas del campo operatorio causando padecimientos físicos y espirituales a la paciente. (art.902 Código Civil y 384 CPCC).
VII.- El codemandado R. E. P. se agravia y dice que la sentencia vulnera las reglas de la valoración de la prueba porque no se demuestra en la cirugía del 15 de diciembre de 2000 el hallazgo del oblito quirúrgico sino la detección de un tumor inflamatorio. Sostiene además que no se valoró adecuadamente la prueba que demostró el conteo de gasas en la cirugía efectuada por el doctor P. No se controvierte la intervención del profesional en la cirugía del 4 de noviembre de 1998, pero añade que se le efectuaron a la paciente ecografías y dice "método adecuado para su detección", y que en ninguna de ellas se comprobó la presencia de un oblito quirúrgico.
Admite finalmente que sólo se halló un tumor inflamatorio y que la existencia de las gasas fue informada por el estudio histopatológico tres días después de la cirugía.
VIII.- Después de estas sucintas consideraciones vertidas, y yendo al meollo resolutivo, pongo de resalto -también sucintamente- que la sentencia consideró que la responsabilidad civil aquí atribuida al Dr. R. E. P. es de naturaleza contractual (v. fs. 627/629 vta desarrollo del considerando 1). Lógicamente que al no mediar pronunciamiento penal que por vía del artículo 1107 del Código Civil torne aplicable la responsabilidad extracontractual que por otra parte, tampoco fue el marco elegido por los actores (ver punto III de fs. 45 y ss.).
Y aunque esa calificación jurídica no venga cuestionada (v. apelaciones de fs.702/704, 705/715y 715/717 vta.) En forma preliminar, para una correcta y justa revisión de la sentencia impugnada, creo preciso indicar el desacierto del a quo al señalar que los hechos endilgados concretamente al Hospital Mariano y Luciano de la Vega en referencia a la actuación de, profesional que prestaba servicio en ese nosocomio estatal se enmarcan en la responsabilidad contractual, pues porque es doctrina vigente y consolidada de la Suprema Corte que la responsabilidad del Estado por la obligación de prestar el servicio de sanidad en condiciones adecuadas para el fin social establecido es de carácter extracontractual y lo dorsal es que deriva de su ejecución irregular.
Al respecto, los orígenes de tal pensamiento se encuentran en el voto del doctor Hitters en la causa Ac. 79.514 (13 de marzo de 2003 y se confirmó en la causa Ac. 77.960 -voto del doctor De Lazzari-, entre otras). En ambos precedentes se señaló que la obligación de reparar el daño causado nace del defectuoso cumplimiento de uno de los deberes del Estado, cual es brindar asistencia médica a la población.
Interpretándose que la relación del Estado a través del hospital público con el paciente y la relación médico paciente, se desenvuelven en el ámbito del derecho público derecho constitucional y/o administrativo (arts. 75 incs. 19 y 23 , Constitución Nacional y 36.8 de la Constitución bonaerense), encuadrándose, repito, la responsabilidad comprometida dentro del ámbito del régimen extracontractual.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que quien contrae la obligación de prestar un servicio de asistencia a la salud lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular. Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (Fallos 3221402 y sus citas, 3062030 y 3171921; Suprema Corte de Justicia, causas Ac. 86.304, sent. del 27X2004, "La Ley Buenos Aires", 2005, p. 43. Ac. 72067 S 19-2-2002, causa Ac. 84389, entre otras).
Ahora bien, es poco menos que unánime el criterio doctrinario y jurisprudencial que ubica la cuestión atinente a la responsabilidad civil de los médicos, en la órbita de la responsabilidad contractual, también denominada como ordinaria o por acto lícito (confr. Bueres, "Resp. Civil de los médicos", pág. 74; Bustamante Alsina, "Teoría Gral. de la responsabilidad civil", pág. 394, n° 1370; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, "Cód. Civil.", t. 5, pág. 369, n° 20; Llambías, "Tratado de Der. Civil", "Obligaciones", t. IV-B, pág. 132, n° 2822,).
Dentro de ese amplio campo de la responsabilidad ordinaria, también se ha dicho, casi hasta el hartazgo, que la obligación de los profesionales de la medicina, constituye un deber de "actividad", de obrar con la debida diligencia en vista del objetivo de la curación del paciente, pero sin asegurar el resultado de dicha actividad. En otras palabras, se trata de una "obligación de medio", de responsabilidad subjetiva que requiere, por lo general, una cabal demostración de la culpa, siguiendo las expresas directivas que marcan las disposiciones de los arts.512 y 902 del Código Civil.
El médico está obligado a brindar o prescribir al enfermo los cuidados o tratamientos que su dolencia requiere, según el estado actual de la ciencia médica, obrando con diligencia y prudencia sobre la base de las reglas de la medicina (arts.499 , 505 , 512 , 519 , 520, 901, 902, 906 , 1107, 1137 , 1197 y concs. Código Civil; arg. de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en causas; Ac. .31702, 22/12/87, "Rivero", Ac. 47813 S. 1987-V-357, Ac.39597, 13/9/88; Ac.50801, 21/12/93, L.L.Bs.As. 1994-155; Ac.65802 del 13/4/99; Ac.71581, 8/3/2000; Ac.75676, del 19/2/2002; Ac.83845 del 16/6/2004, C.N.Civ., Sala A, en E.D., t. 87, pág. 351 y sus citas; entre muchos otros pronunciamientos).
Recientemente la Corte Federal resolvió que "en materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico" (C.S., 28/09/2004, en autos "Barral de Keller Sarmiento, Graciela H. v. Guevara, J. A. y otros" , en J.A.2005-II-fac.4, p.72). Se agregó allí que "la obligación del profesional de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer, es de medio o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado".
En dicho contexto o panorama general, naturalmente, existen algunas excepciones a este encuadre normativo, como sucede con las intervenciones quirúrgicas de corrección meramente estética o con los deberes de los centros asistenciales, cuya deficiencia o insuficiencia corresponde a una responsabilidad de carácter prácticamente objetivo, es decir, de aquéllas en que la culpa se presume por el simple hecho de la falla o del incumplimiento contractual (confr. Carrasco Perera, "Responsabilidad médico sanitaria.", en L.L., suplemento diario del 26 de octubre de 2005, caps.V y VI, con referencia al derecho español, pero perfectamente aplicables en nuestro orden jurídico). En tal caso, se trata meramente del deber de seguridad o garantía en favor del paciente, que funciona accesoriamente respecto del deber de prestar una adecuada asistencia médica y es, en verdad, el correlato del beneficio económico que obtienen de tal actividad las entidades privadas, o, respecto de las entidades públicas, como la aquí demandada, del interés público y general que acompaña todo lo relacionado con el derecho constitucional a la salud.
IX.- Como quedó dicho, la responsabilidad del médico requiere, como recaudos esenciales del deber de indemnizar, la prueba de la culpa del profesional y, finalmente, el del núcleo central de la decisión en crisis, es decir, la existencia de un nexo adecuado de causalidad entre esa culpa, ese obrar negligente y descuidado del profesional y el daño recibido por el enfermo, daño que, de existir esa relación, podría calificarse como "daño injusto".
En este sentido, debe reconocerse que en ciertas situaciones de marcada complejidad en torno a la prueba clara o categórica de la conducta de las partes, adquieren relevancia las que suelen denominarse como "presunciones hominis" o presunciones judiciales, que se deducen por el juzgador partiendo de la base de ciertos hechos o indicios probados y reales. Debe recordarse que indicio es todo rastro, vestigio, huella o circunstancia, debidamente acreditada, capaz de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido; por sí solo no tiene valor alguno o lo tiene de carácter muy relativo, pero cuando se relaciona con otros, hasta alcanzar el carácter de gravedad, precisión y concordancia, constituye una presunción, susceptible de adquirir cierta relevancia en la prueba de los hechos controvertidos (confr. C.N.Civ., Sala F, en L.L., suplemento diario del 15 de diciembre de 2005, considerando II, in fine, del voto del Dr. Galmarini, precedente y doctrina allí citados).
X.- Me detendré en las constancias de la causa de las que contrariamente a lo sostenido por el codemandado apelante R.E. P. resulta la existencia del "oblito" causalmente vinculado a la intervención quirúrgica por él practicada a la por entonces niña y hoy mayor de edad G. S. M. el 4 de noviembre de 1998 en el Hospital Mariano y Luciano de la Vega.
Así se desprende de los datos fácticos surgentes del expediente que revelan extremos incuestionados y fuerzan la conclusión de que lo extraído en la laparotomía exploratoria que se le practicó fue una gasa embebida en materia fecal olvidada en la intervención quirúrgica del 4 de noviembre de 1998. En este sentido, aclara la patóloga interviniente Diana Lombardo que los envíos de obtenciones quirúrgicas al laboratorio son efectuados en un mismo tiempo, recipiente en un mismo acto, con la correspondiente descripción de lo entregado y de lo solicitado (v. punto 9 de fs. 297).
En verdad, aunque en la hoja quirúrgica del 15 de diciembre de 2000 solo se describe la resección de intestino delgado y tumor inflamatorio, el perito médico oficial expresa en parecer no objetado, que no existe constancia en la historia clínica del control de las gasas utilizadas en la intervención (conteo pre y post acto quirúrgico), ni constancia de que haya interrogado a la instrumentadora o a la enfermera en punto a ello, cabiendo señalar que su exposición es coherente, y coincide en sus lineamientos con la declaración de la única testigo Marisol de las Mercedes Herrera Moraga (fs. 333 vta. y fs. 457, arg. art. 474 del rito).
10-1.- Como la relación causal es un vínculo que une a dos extremos, se impone verificar en cada caso, cuáles particularidades anudan o hilvanan esos dos extremos (ver. Compagnucci de Caso, Rubén "Responsabilidad civil y relación de causalidad", en Seguros y Responsabilidad Civil, Astrea, Buenos Aires, 1984; Goldenberg, Isidoro H. en "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Obligaciones y Contratos. Doctrinas Esenciales, Tomo I, 773, cita de Vergara, Leandro en "La incidencia causal de la culpa de la víctima. Noción conceptual. Su relación con la teoría del riesgo", La Ley, del 13 de octubre de 2010).
La causalidad es una noción difícil y enrevesada de la responsabilidad civil. Una de las cuestiones más complejas, tormentosas, angustiosas, enigmáticas y ambiguas (ver Mayo, Jorge, Prevot, Juan Manuel "La relación de causalidad. Como requisito autónomo y esencial de la responsabilidad civil", La Ley, 15 de septiembre de 2010).
La causa en medicina es frecuentemente Mult. ó poli factorial, siendo una cuestión crucial para el paciente que en ocasiones le impone a quien ha sufrido un accidente médico un exigente esfuerzo probatorio determinar de qué manera ocurrió el daño. Fleming afirma que en la responsabilidad civil no hay otro tópico que haya ocasionado tanta controversia y confusión como la relación causal, "la causa ha atormentado a los tribunales y a los académicos más que ningún otro tópico del derecho de daños". Estas dificultades se acrecientan enormemente cuando entramos al campo de la responsabilidad médica, donde una opinión consolidada, que representan autores de muy distintos países, destaca esta característica especial (del subsistema de la responsabilidad civil que configura la mala praxis). Se sostiene que demostrar la relación causal es probablemente "la tarea más difícil", porque es sumamente engorroso probar si el resultado es imputable a una culpa médica, a la acción propia del organismo o a una fuerza mayor; que "en muchas ocasiones presenta extraordinarias dificultades, que es el mayor problema que enfrenta el paciente", y que en muchos casos la prueba es imposible porque el perito no puede separar un componente de causas.
Así considerada, la demostración del nexo causal es el mayor obstáculo que debe enfrentar la pretensión indemnizatoria del dañado (confr. Fleming, "The law of torts". p. 179, JCP, 1970, II, 16.442, Giesen, "International medical malpractice", p. 162., Akida, "La responsabilité penale des médecins", ps. 271/272, Gisbert Calabuig, "Medicina legal y toxicología", p. 92; Simanowitz, Agencies, p. 83., JONES, p.248; citas en "La prueba de la relación de causalidad en la responsabilidad médica", de Jorge Gamarra, estudio que forma parte del tomo II de la obra Responsabilidad civil médica que el autor publicó en homenaje a Atilio Alterini y a la memoria de Roberto López Cabana, editado por Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001).
Lo referido no puede descartar la presencia de un factor recurrente; el paciente cuando recurre a los servicios de un médico o entidad hospitalaria, es porque en la generalidad de los casos está afectado por un mal cuya evolución natural -en ocasiones- puede ser la única causa del desenlace negativo (Ataz Lopez, cit. por Bueres, Vol I, p 313).
En definitiva, indagar la relación causal permite responder, para simplificar ¿quien fue?, ¿qué daños provocó?, o como dice cierta doctrina distinguir entre autoría y adecuación (Alterini, Atilio A. -Ameal, Oscar J. -López Cabana, Roberto M, "Derecho de obligaciones", p. 230, nro. 498 bis.) Se ha dicho con razón que en la relación de causalidad, existe un juicio de probabilidad. Ahora bien, ese juicio de probabilidad puede tener un contenido subjetivo u objetivo. El primero (subjetivo) es un juicio de probabilidad que lo realiza un sujeto y por lo tanto, sólo será probable aquello que sea previsible para el sujeto (v. Mayo, Jorge y Prevot, Juan Manuel "La relación de causalidad. Como requisito autónomo y esencial de la responsabilidad civil", La Ley, del 15 de septiembre de 2010). El juicio de probabilidad, cuando es objetivo, se construye con los criterios de normalidad, habitualidad y regularidad.
Acreditada, como creo que lo está, la existencia del oblito" (palabra de origen latino - "oblitus"-, participio pasivo de "obliviscor, que significa "olvidar", "olvidarse de uno o de una cosa", "olvidarse de" conf. Diccion ario Latino-español/español-latino, Vox 13a., Barcelona 1980, p. 332), ella comporta un supuesto de culpa por negligencia (arg. arts. 512 y 902, del Código Civil), independientemente de que la indicación quirúrgica haya sido acertada y correcta más allá del "oblito", la técnica aplicada.Incluso, más allá de que el perito médico quirúrgico haya dictaminado que la gasa furacinada puede extraviarse en la herida (v. fs. 468/469 puntos 20 y 21).
Ahora bien, esta contingencia de la cirugía, razonablemente tan antigua como ella misma, ha sido denominada de diferentes maneras por quienes en nuestro ambiente quirúrgico se han ocupado del tema. "Oblitos", "textilomas", "gasomas", "oblitomas", "oblitos quirúrgicos", "cuerpos extraños"; son ejemplos de lo que surge en nuestra literatura clínico quirúrgica. Es claro el sentido genérico se le asigna a los "cuerpos extraños" de cualquier naturaleza, olvidados durante la cirugía.
La primera utilización del término oblito en nuestro medio, debe ser reivindicada a favor del Dr. Roque Masciotra en un relato del año 1941 ante la ex Sociedad Argentina de Cirujanos. Allí le atribuye otras acepciones: "ensuciado" ó "emporcado", debiéndose admitir en su significado gramatical, una suerte de reproche a la intervención quirúrgica efectuada ( Cuadernos de Medicina Forense. Año 2, Nº1, Pág.43-58. Mayo 2003," Oblitos quirúrgicos. Aspectos médico legales y éticos. Reseña Jurisprudencial.", por José Luis Lupi, José Luis Divito y Carlos Fernando Leoncio Poggi). Decía con vehemencia Ricardo Finochietto "La cuestión olvidos y pérdidas hay que tomarla en serio, y si bien ninguna precaución ni ingenioso procedimiento sea infalible, ¡por lo menos adoptemos uno! Y no sorna y pasividad culpable" ( v." Cirugía Básica"Lopez Libreros Editores S.R.L, Buenos Aires, 1962, p 65 y vta.)
Destaca el perito médico quirúrgico Rodolfo Dova -luego de aproximar la idea de relación causal adecuada entre el cuerpo extraño y las dolencias por las que la actora reclama en autos- que es deber ineludible el más estricto control de las gasas ingresadas al campo operatorio y las retiradas, en forma personal por el cirujano antes del cierre de los planos seccionados, ver al respecto fs. 465 y siguientes. ( art.474 CPCC).
Es de destacar que si bien fue una operación de urgencia (no programada), no se presentaron complicaciones que exigieron la realización de maniobras, salvo las propias de la intervención, su duración fue normal (aproximadamente entre 45 minutos y una hora), y el equipo era el completo y habitual (v. responde del doctor P. fs. 66 y ss.). De todo lo cual surge que cabe sin duda la responsabilidad indelegable de esta complicación al cirujano actuante cuyo deber entre otros es supervisar el conteo de las gasas que han sido usadas y descartadas, y en caso de constar diferencia de gasas revisar el abdomen a la perfección, dejando debida constancia en la historia clínica.
10-2.-Es claro que el médico no crea el proceso morboso. Accede a él cuando ha comenzado su acción destructiva.
Parece que no puede aplicarse esta regla al. Ni siquiera puede decirse que el profesional actuante aumentó el riesgo de daño o destruyó una chance. Por el contrario, su actuación negligente (omisión del retiro de gasas del campo operatorio) presentó un grado de probabilidad predominante, lo que define y enlaza su actuación (causalidad omisiva) con el daño (tumor inflamatorio y consecuente resección intestinal).
Podrán estimarse factores secundarios convergentes (contralores paramédicos deficientes, tardía detección, etc.), pero la principal circunstancia que disparó el "iter" dañoso fue el olvido de las gasas en el lecho cruento y su intrínseca peligrosidad, cuya responsabilidad recae en el cirujano interviniente.
Lógicamente vale destacar la coincidencia cronológica del acto culposo (intervención quirúrgica única previa a la detección del objeto inidentificable y del tumor ) y el daño que se pretende, es su efecto. Es decir, la normalidad y regularidad de la secuencia "antecedente-evento dañoso" imprescindible para individualizar la relación causal. En este aspecto Lorenzetti afirma que frente a la duda entre un curso causal y otro, hay que estar al más probable (Lorenzetti "Responsabilidad.", t.II, p.134,137).
El juez debe establecer un pronóstico retrospectivo de probabilidad preguntándose si la acción que se juzga era por sí sola apta para provocar nomalmente esa consecuencia (Izquierdo Tolsada, Mariano "Responsabilidad civil contractual., página 237). El mentado criterio de normalidad se predica siempre de acuerdo a varios acontecimientos que se relacionan, por lo que la falta de alguno de ellos perjudica la generalidad. Es lo que Goldenberg llama proceso atípico o inadecuado. Y no caben dudas que lo que Velez legisló en el artículo 901 es la causalidad adecuada. Prueba de ello es que sus elementos fundamentales, como ser, la previsibilidad y la regularidad, están presentes de manera explícita. De todos modos si quedaban dudas sobre la teoría seguida por el codificador, la cuestión ha sido clarificada por la ley 17.711 que al reformar el artículo 906 declara que consecuencia remota es la que no tiene "con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad".
Reafirmo entonces, la mera existencia del "oblito"demuestra -por la fuerza de los hechos- que hubo descuido en el conteo de las gasas y que ese descuido es imputable al cirujano, aún cuando no se encargara él del retiro de las mismas personalmente, ya que el cirujano es el encargado de remover todos los objetos que quedan en el cuerpo del paciente y, además, como jefe del equipo o integrante del grupo médico que intervino en el acto quirúrgico su deber no se limita a la actividad propia, sino que responde por la conducta de los componentes de ese equipo, cuyas actividades en aquel acto, el jefe o el cirujano orienta y coordina (arg. sentencia de la CNCiv., Sala C, 20-5-93, ED-154-602; CNCom., Sala C, 23-4-99, LL.-1999-C- 441 y sus citas jurisprudenciales; Vazquez Ferreyra R., "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", Buenos Aires 1992, p.199 y sig.)
El caso puntual de los oblitos, es considerado en la mayoría de los pronunciamientos que he recabado, como constitutivo de negligencia, dentro del esquema conductual culposo del cirujano. Ello resulta sumamente acertado si tenemos en cuenta la definición misma de lo que es la "negligencia" :"La negligencia es una de las formas de la culpa médica y el olvido en retirar instrumentos o gasas en las intervenciones quirúrgicas, constituye evidentemente un supuesto de negligencia" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "G", 7/4/83, El Derecho, 104-282) o, ". debe concluirse que existió culpa en el hecho de dejar una pinza de Kocher en el abdomen de la enferma, correspondiendo señalar que el oblito no hubiera existido en el caso de haberse cumplido con el elemental deber de contar el instrumental antes y después de la operación" (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 29/8/1977 - "T.M. c/ G.N.". La Ley, 1978-A-74.), o "probada la relación de causalidad entre una operación quirúrgica y la formación de un bolo calcáreo conteniendo una aguja de uso común en cirugía, alojado en el campo operatorio de aquella intervención, debe responder el profesional médico que la llevó a cabo" (CApel. Civ. y Com.Lomas de Zamora, Sala I, 20/3/87). Digesto Jurídico, 1998-1-356); o ". siendo tal facultativo quién tuvo por delante el campo operatorio hasta el cierre de la herida quirúrgica, y bajo sus órdenes y dirección a sus ayudantes, no cabe ninguna duda que el hecho se debe a su exclusiva falta de atención y cuidado, mucho más exigible estando la salud del paciente de por medio." (CN Criminal y Correccional, Sala "IV", 25/4/78).
En efecto, al quedar a cargo del acto de cierre, debió extremar los cuidados para evaluar que ningún elemento utilizado en la operación quedara en el interior del cuerpo del paciente debido a que más allá del conteo que pudieran haber efectuado las auxiliares de cirugía -instrumentistas- el dominio del campo quirúrgico le correspondía como médico a cargo de la intervención en cuestión.
Como puede advertirse, existen en autos elementos de convicción certeros e inequívocos, que permitan establecer en la dinámica causal un nexo adecuado entre la "praxis" operatoria y el daño causado. (art. 906 y concordantes del Código Civil y arts. 375 y 384 PCC).
Sobre la base de todas las consideraciones expuestas, es claro que no resulta acertada la afirmación del apelante en el sentido de que el "oblito quirúrgico" se encuentra indemostrado y mucho menos que no sea atribuible a la operación quirúrgica realizada por el profesional codemandado, pues fue quien dominó el panorama general de la cavidad operada. Su deber de cuidado ha quedado violado por su actuar que catalogo como negligente, que surge de la comparación con un ideal de conducta atenta.
Propongo confirmar la sentencia recurrida en esta parte.
XI.- LOS RESARCIMIENTOS
Reclama la actora $ 550 por gastos por movilidad y transporte, $3.000 por gastos por medicamentos, $4.000 por gastos terapéuticos, $15.000 por daño estético, $ 10.000 por daño psicológico, $ 25.000 por incapacidad sobreviniente y $ 90.000 por daño moral.
La sentencia acuerda las siguientes partidas:gastos por movilidad y transporte por la suma de $ 300 a la fecha de la intervención quirúrgica, gastos por medicamentos - que computa en el rubro gastos terapéuticos- por la suma de $ 3.000, incapacidad sobreviniente por la suma de $ 20.000 y daño moral, que incluye los padecimientos estético y psicológico, por la suma de $ 50.000, con intereses desde la fecha de la intervención quirúrgica ( 4/11/1998) y hasta su efectivo pago,
La parte actora reclama la autonomía de los rubros daño estético - al que le atribuye gravitación incapacitante- y daño psicológico, y sostiene que ello se compadece con el principio de reparación íntegra, y a la vez pide la elevación de la suma asignada al ru bro daño moral.
La codemandada Municipalidad de Moreno solicita al disminución de los valores condenados para los rubros gastos por movilidad y transporte, gastos terapéuticos, incapacidad sobreviniente y daño moral. Solicita la aplicación de la ley de consolidación 12.836 a la cual el municipio adhirió por decreto 355 de fecha 1 de marzo de 2002.
El codemandado R. E. P. califica como desmesurados los montos acordados por la sentenciante y sostiene que no hay prueba objetiva alguna que indique que la hija de los actores haya presentado padecimiento alguno hasta nueve días antes del 5 de diciembre de 2000, es decir, mas de dos años después de la cirugía efectuada por el doctor P. y que por lo tanto no pueden ser considerados como sufrimiento moral, rubro que, según el apelante, contiene una cuantificación elevada. Considera exagerado el monto acordado al rubro "incapacidad sobreviniente" y argumenta que el perito nunca examinó a la paciente y lo que considera como limitación es una conjetura. Cuestiona la procedencia de los rubros gastos de movilidad y transporte y gastos terapéuticos.Por último dice que los intereses no fueron objeto de reclamo por parte de la actora y por lo tanto sostiene que la sentencia viola el principio de congruencia.
11-1.-GASTOS POR MOVILIDAD Y TRANSPORTE.
La codemandada Municipalidad de Moreno considera elevado el monto asignado a esta partida reparatoria.
El Fisco de la Provincia de Buenos Aires plantea su improcedencia y subsidiariamente solicita la disminución de su monto.
La paciente fue intervenida el 4 de noviembre del año 1998 y estuvo bajo tratamiento desde esa fecha hasta abril del año 2000, siendo atendida en diversas instituciones médicas, por lo que es evidente que debió se trasladada por sus padres en varias de esas ocasiones.
El daño emergente que encapsula esta parcela rubral está representado por los gastos o erogaciones que los damnificados debieron realizar para su movilidad. Gastos estos que, aunque no se prueben, se presumen realizados ante la necesidad de disponer de otros medios de movilidad. Esta presunción deriva de otra obvia, según lo cual, la sola privación del uso de cualquier cosa que estaba en el patrimonio del sujeto le ocasiona a éste un perjuicio económico, aunque a veces es "positivo" -por los desembolsos que debe hacer para reemplazar el objeto- y otras veces se hace sentir "negativamente", por las actividades que deberá suspender o dejar de realizar (doctr. art. 1083 del Cód. Civil).
Por lo tanto reta indiscutible la procedencia de esta partida resarcitoria. A su vez, considero que la suma de $ 300 no es elevada y propongo confirmarla.
11-2.- GASTOS TERAPEUTICOS.
La magistrada fijó la suma de $ 3.000, argumentando básicamente que aunque la victima haya sido atendida con su obra social siempre deben admitirse ciertas erogaciones y que es dificultoso reunir comprobantes de todas ellas.
La codemandada Municipalidad de Moreno considera elevada a la suma aplicada, mientas que los codemandados R. P. y Fisco de la Provincia de Buenos Aires solicitan derechamente su cancelación o su significativa reducción.Los denominados gastos terapéuticos son aquellos orientados al restablecimiento de la integridad psicofísica de la víctima del hecho. Entiendo que los gastos terapéuticos que han de realizarse en el futuro son resarcibles cuando sea previsible la necesidad de una intervención quirúrgica. Si se demuestra la necesidad de realización de una operación en el futuro para aliviar las consecuencias del daño naturalmente debe condenarse a la indemnización de éste, en concepto de un daño futuro cierto. En el caso su procedencia es indisputable.
La queja de la codemandada dirigida a cuestionar el monto del daño material emergente en concepto de gastos terapéuticos por elevado no es atendible ya que ese importe -solo recurrido por alto por esa parte - se corresponde, en adecuada conexión material y jurídica, con la entidad y alcances del menoscabo (Cám.Civ.y Com.Lomas de Zamora Sala II, 29/5/97 "Crosa S.A." cit., entre otras, en "Daños a las Personas en la Provincia de Buenos Aires" en Revista de Derecho de Daños, 2004-3-95 ps.174 y ss.; arts.165 y 384 C.P.C.; arts.499, 505, 519, 520, 521, 522, 901, 906, 1066 , 1067, 1068, 1069 y concs. Cód.Civ.).
En efecto, no cabe ninguna duda que como bien lo señala la parte actora en la presentación inaugural la actora debió y deberá ser monitoreada periódicamente y evaluada por expertos en la medida de su desarrollo. Ello implicó e implicará desembolsos.
Propongo pues confirmar esta parte de la sentencia.
11-3.-INCAPACIDAD SOBREVINIENTE
La magistrada fija la suma de $ 20.000 y evalúa que la incapacidad meritada por el perito es del 8% (cit. fs.272 punto 2).Tiene en consideración las restricciones alimentarias fruto de la resección parcial del intestino, la superación de la lesión cicatrizal local, de la pared abdominal, la rehabilitación digestiva, y las limitaciones en cuanto a la actividad física.
La codemandada Municipalidad de Moreno sostiene al igual que el Dr. P. (v. fs. 712 vta. punto 5.3 y el Fisco (v. fs. 716 y ss. punto III), que el monto es exagerado por diversas razones. El municipio dice que debe considerarse que se está en presencia de un rubro "resbaladizo" (sic ver. fs. 703 vta.), El doctor P. sostiene que el perito nunca evaluó a la paciente y que sus afirmaciones son meramente conjeturales. El Fisco expresa que la sentencia solo hace referencia a las situaciones médicas experimentadas por la actora que no sirven en su totalidad para configurar este rubro.
Rescato que bajo el rubro "incapacidad sobreviniente" debe ser indemnizada cualquier incapacidad sobreviniente (física o psíquica) que afecte la capacidad laborativa del individuo y el desarrollo de cualquier actividad con proyección en la esfera patrimonial o social en todas sus manifestaciones.
Ello así en tanto la integridad física y psíquica de una persona juega como un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, de modo que su afectación se proyecta hacia el futuro, menoscabando sus probabilidades de desenvolvimiento. Y es por lo expuesto que, a fin de determinar su cuantía monetaria, cuadra ponderar la edad, estado civil, sexo, condición social y laboral y las demás condiciones personales del damnificado, con sujeción a un criterio flexible que descarte pautas rígidas o cálculos matemáticos automáticos y ponderando el porcentaje de incapacidad informado por el peritos médico como uno -pero no único, ni decisivo, ni obligatorio- de los elementos confluentes a fin de conformar el respectivo cuadro de situación.Pues bien, ponderando las condiciones personales de la actora (sexo femenino, 12 años al momento de la intervención, estudiante), así como las secuelas invalidantes que presenta y sobre las que se detienen los peritos médicos en sus dictamen de fs. 268/273 y vta. y explicaciones de fs. 295/299 y vta., y fs. 465 y ss., a saber: restricciones alimentarias, limitaciones de la función digestiva, restricción para ingerir algún tipo de alimentos, minimización de actividades físicas en el período postoperatorio mediato, la alteración estética de su abdómen por la existencia de cicatriz operatoria, y los orificios cicatrizales correspondientes a los drenajes (afectación del esquema corporal, v. fs. 289 vta. dictamen de la Lic. Becce) que gravitarás sin dudas en sus actividades sociales influyendo sobre su vida individual - máxime atendiendo a su corta edad- arribo a la conclusión de que la cantidad fijada en la sentencia no es elevada. Por lo contrario, es exigua y debe ser integrada la afectación estética que se reclama como autónoma dentro de esta parcela rubral,
Por lo tanto, corresponde elevar el monto de este rubro por la incidencia de la lesión estética, valorando que en la pretensión inaugural se reclama la suma de $ 15.000, y que no fue concebida como afectación incapacitante, a la suma de $ 35.000 (arts. 1068 del CCiv., 165 ,384 y 474 del rito).
11-4.- DAÑO MORAL
PRECISIONES PREVIAS
La parte actora solicita la suma de $ 90.000. Sin embargo, en ningún pasaje de su solicitud expresa cuál es el derecho aplicable en sustento (v. fs.638 vta/639). Tampoco la magistrada delimita si aplica el artículo 522 del C.Civ o el artículo 1078 del mismo cuerpo, el que sería lógico en consonancia al encuadre contractual propuesto.
Ya anticipe, aunque no venga cuestionado, la doctrina legal de la Suprema Corte en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado por deficiente o irregular prestación del servicio de salud, es decir que como derivación de ella de derechamente es aplicable el artículo 1078 del Cód . Civil.
No obstante ello, y de conformidad a como ha quedado configurada jurídicamente la cuestión, se hace preciso señalar que a partir de la reforma del art. 522 del Código Civil resulta admisible la indemnización del daño moral aún en materia de responsabilidad contractual a cuyo efecto debe valorarse la índole del hecho generador de responsabilidad y las circunstancias del caso, pero ello no significa que no se trate de un daño "in re ipsa", que exime de prueba si resulta de las particularidades del reclamo.
Sobre el tema, ya he opinado en otras oportunidades que el daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. En otras palabras, hay daño moral cuando se producen consecuencias jurídicas perjudiciales derivadas de la lesión a un interés legítimamente protegido (v. Sandoval Luque, Esteban "Principales aspectos del daño moral en el incumplimiento contractual", nota en LL CBA III, p.397). Se ha dicho asimismo que caracterizado el daño moral c omo la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales, mejor quizá como el que no menoscaba el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, el mismo debe ser indemnizado teniendo en cuenta la índole de los sufrimientos y molestias experimentados por el damnificado (ED, Fallos 26:852);constituyendo un rubro sin el cual la reparación civil no es íntegra (LL t. 154, p. 375; t. 25, p. 31).
Ahora bien, conforme a lo dispuesto por el nuevo art. 522 del Código Civil, la procedencia del daño moral contractual requiere condiciones mínimas para poder aceptar que el daño efectivamente se ha producido, y por más que el magistrado tiene amplias facultades para poder valorar las distintas circunstancias a los fines de verificar si se da o no la posibilidad para esta reparación, tales facultades deben ejercerse con prudencia, para evitar que la indemnización sea acordada en base a su sola invocación y sin que las condiciones del caso analizado las puedan realmente fundamentar (Rep. LL, t. XLII, A-1, p. 638, sum.21).
De acuerdo a lo expuesto y a la norma legal citada, para la procedencia del daño moral contractual debe acreditarse no solamente el incumplimiento de las obligaciones contraídas (que conlleva al resultado del pleito y no al contenido conceptual del daño moral), sino también la existencia de una lesión en los sentimientos, de afecciones o de intranquilidad anímica, que no debe confundirse con cualquier molestia que se origine en el incumplimiento del contrato
De modo que su procedencia se encuentra plenamente justificada
En el caso de autos, soy de opinión que la parte actora ha rendido prueba contundente tendiente a acreditar el daño moral que invoca y, en ese punto, le asiste la razón en cuanto a la exiguidad del monto acordado en la sentencia anterior.
La parte actora no ha exagerado las molestias padecidas por su hija, ya que además del dolor propio de una operación cualquiera y del "calvario" posterior derivado de las sucesivas consultas médicas intentando esclarecer la causa de los malestares de la pequeña, se advierte que un menor de la edad de G. puede sufrir preocupación, congojas, intranquilidad o padecimientos no sólo por el propio sufrimiento físico, sino también ante el desconocimiento de los resultados.
En efecto, sobre este punto, sabemos que nuestra ley civil (arts. 1068, 1078 y1083) se establece que tanto el daño material como el moral deben resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez y que para ello debe tenerse en cuenta las consecuencias psíquicas y morales que el hecho haya producido en el actor, tales como los sufrimientos, angustias, abatimientos, expectativas frustradas, etcétera., sin que llegue a ser fuente de un beneficio inesperado ni de un enriquecimiento injusto.
En nuestro caso, ya vimos que la hoy actora sufrió un trauma o desequilibrio espiritual de gran magnitud como consecuencia del error médico; conclusión que es fundamentada en las razones expuestas en los puntos anteriores.Se sabe que es imposible mensurar el dolor en cada caso particular, pues se trata de algo subjetivo y variable de una persona a otra. Y por eso la solución que se adopte en cada supuesto dependerá de las circunstancias del caso y quedará librada a la apreciación judicial. Además de no desconocer la naturaleza del daño moral, tampoco ignoro la especial situación en que se encuentra el juez cuando debe liquidar esa clase de indemnización, la que no es susceptible de ser fijada en conceptos de validez general o explicada racionalmente. Por eso he insistido en que, a la postre, queda librada al prudente arbitrio judicial con base en la garantía de objetividad en el pensamiento del juez, toda vez que en ella ha de encontrar el juez, en el ejercicio de su arbitrio, el auxilio necesario para fundar su decisión en derecho. Es pues, constante integración en la labor inexcusable de adecuación de las normas generales, a través de las circunstancias, y por sus elementos jurídicos relevantes del caso mediante la norma individual, que es la sentencia en el orden judicial (v. Ernesto Eduardo Borga, "Arbitrio Judicial", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. I, p.758).
Prudencia y razonabilidad son las bases que deben primar en tal adecuación concreta y con una clara télesis en lo justo sentencial (conf. "Las llamadas reglas de cuantificación del daño moral", citadas por Mosset Iturraspe, J., "Cuantía del resarcimiento por daño moral", en "Daño Moral", Alveroni, Córdoba, 1994, pag.30 y ss.).
En suma, el daño moral se trata de una situación eminentemente subjetiva y solo pensar en los padecimientos de la menor revela la existencia de un sufrimiento profundo.
La queja de los demandados sobre el daño moral, sólo recurrido por esas partes por alto (v. fs. 703 vta. Punto d, fs. 712 vta. Punto 5.4, y fs. 716 y ss.Punto III), no procede, ante la honda y profunda repercusión disvaliosa en el espíritu y ánimo de la actora en su tranquilidad espiritual, por los hechos que le produjeron daño a su salud, con graves padecimientos físicos (S.C.B.A., D.J.J. T.172, p.342; A.y S. 1989-II-15).
Sí, en cambio, creo que es atendible la queja de la actora sólo en cuanto a la insuficiencia de su monto, no sin antes precisar que en su protesta requiere la adecuación autónoma de los rubros "daño estético" y "daño psicológico".
Ya me pronuncié favorablemente y admití la incidencia incapacitante, en el caso, de la lesión estética, la que fue valorada como incapacidad sobreviviente.
Esta Sala se ha pronunciado adversamente sobre la autonomía rubral de ambos territorios reparatorios, en consonancia con el criterio de la Suprema Corte que considera a estas partidas influyentes en la esfera espiritual (moral) o material el individuo (incapacidad), según cada caso en particular.
La magistrada los encapsula dentro de la órbita del daño extrapatrimonial.
Cabe recordar que la cuantificación del daño moral, librada al arbitrio prudente de los jueces (arts.165 y 384 C.P.C.), debe ponderar la entidad, alcances y repercusión de la lesión o agravio en todas las esferas de la persona, comprensivo no sólo del dolor, sino también de las aflicciones, angustias, preocupaciones y pesares, a los que el dinero puede compensar en cierta medida, reemplazando -dijo Highton- "en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido" y como medio de "obtener contentamientos, goces y distracciones para restablecer el equilibrio de los bienes extrapatrimoniales" (C.N.Civ. Sala F. 12/3/2004, 34 "García, Ramón A. c/Campana, Aníbal s/daños y perjuicios", voto Dra. Highton).
La lectura de las constancias de la causa:historias clínicas labradas en establecimientos en los que la actora fue intervenida, peritajes médico clínico y quirúrgico y psicológico, pone en evidencia los severos padecimientos espirituales y físicos que debió transitar la pequeña como consecuencia de los sucesos que conforman la materia de esta litis. Los que aún gravitan sobre su desarrollo existencial, sobre todo a nivel psicológico (v. dictamen de fs. 288/290 e informe de la trabajadora social Sandra Amalia Lobos de fs. 527/540, en especial el capítulo 8.- (art.474 CPCC).
Si a ello se añade la grave experiencia y consecuente aflicción que debió padecer en aquella intervención sin anestesia y la fobia post traumática derivada de la intensidad de esa vivencia, tópicos que configuran una alteración espiritual de ingente magnitud (v. punto 3 de fs. 289 vta.) fácil parece concluir en que la suma que fijó la Jueza para atender a este segmento resarcitorio resulta notablemente insuficiente y puede ser elevada, aún por sobre lo requerido en la postulación inaugural ($ 90.000), pues ha de considerarse estimativa, en tanto se sujetó la cuantía del reclamo a lo que "en más o en menos" resultara de la prueba (v. fs. 51 capítulo V "in fine").
Por estas razones propongo al Acuerdo elevar la suma concedida al rubro "daño moral " - que incluye el psicológico- a la suma de pesos cien mil ( $ 100.000 ). arts. 1068, 1078, 1083 conc. y coinc. Cód.Civil y 165 y 474 del C.P.C.C.
XII.- INTERESES.
Que en relación al reclamo de la liquidación de intereses desde el día del hecho y hasta el momento del efectivo pago tal como lo pone de manifiesto el codemandado R. E. P. y surge del escrito de demanda este reclamo, no fue formulado por los actores (v. escrito de demanda a fs. 40/55).
Que sobre el particular se ha indicado:"Si del escrito de demanda se desprende que la actora reclamó un monto indemnizatorio fijo o exacto por el daño que clasificó en cinco partidas, mas no incluyó en ellas fórmula alguna que habilitara a establecer un "quantum" superior al requerido en el líbelo de inicio que se ajustara a las probanzas de la causa, toda vez que no puede fallarse "ultra petita", los montos indemnizatorios deben ser reducidos a los límites fijados por el propio peticionario (cfr. doctr. art. 163 del Código Procesal). Es que, todo lo relativo a los hechos está enmarcado en el principio de congruencia que consiste en la relación inmediata y necesaria que debe existir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez y si bien la incongruencia afecta el fallo solamente en la parte dispositiva, la relación fundamentos-fallo no es una cosa separable e independiente. De modo tal que la congruencia debe hallarse en todos los aspectos de la sentencia.
La parte actora trae a colación un precedente de la Suprema Corte, concretamente la causa Ac. 33.140 del 23 de julio de 1985 en el cual supuestamente ese Alto Tribunal propició la aplicación de intereses en un caso similar al de autos. En dicho pronunciamiento es cierto que se ventila una situación análoga, en lo que concierne a los intereses, pero la posición dominante resolvió denegar el reclamo de intereses por cuanto no habían sido impetrados al demandar (dres. San Martín, Mercader, Ghione, Salas y Rodriguez Villar, solo constando la posición disidente del Dr. Negri que mantiene e la actualidad)
En definitiva, más allá de cualquier consideración, la doctrina de la Suprema Corte de Justicia en este tópico es que el rubro intereses al no haber sido objeto de petición en la demanda, no puede ser incluido en el monto de la condena (arg. causa Ac.94.715, sentencia del 18 de febrero de 2009).
Por lo expuesto, debe modificarse la sentencia en esta parte y cancelarse la aplicación de intereses al monto de la condena respecto del codemandado R. E. P., por la completa independencia de vínculos que existe respecto de los restantes coobligados, dejando incólume la decisión en esta parte respecto de los restantes accionados quienes no se agraviaron de la sentencia en cuanto a este punto, no poniendo en crisis tal solución decisoria a su respecto. Nótese en apoyo de lo postulado, que en el caso, la relación sustancial es singular, concurre sobre un mismo objeto, siendo "conexa" o "convergente", respecto de los restantes codeudores pues existe diversidad de causa eficiente (confr. Ernesto C.Wayar "Derecho Civil. Obligaciones. Tomo II, Segunda Edición.- (art. 17 CN y art.622 y concordantes del Código Civil y art.272 C.P.C.C.).
XIII.-APLICACIÓN DE LA LEGISLACION DE EMERGENCIA. LEY 12.836
Ya anticipé que la sentencia aplica a las montos la tasa que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento de documentos desde la fecha de la intervención quirúrgica hasta su efectivo pago.
La parte codemandada Municipalidad de Moreno invoca en sus agravios la aplicación de la ley 12.836 petición que dice haber omitido tratar el presentenciante. Dice,en apoyo de su pedimento, que el municipio adhirió a esa legislación por ordenanza 1120/02 y que fue promulgada por decreto 355 del 11 de marzo de 2002 (v. fs. 703 vta./704 capítulo III).
Ahora bien, el reclamo que predica no aparece en el escrito postulatorio inaugural, habiendo estado en condiciones de articularlo (v. fs. 94 y vta., presentación del 9 de mayo de 2003), solo siendo portadora de la solicitud la apelación misma.En efecto, y soslayando entonces los aspectos inherentes al meollo resolutivo, lo definitorio es que la ausencia de sustanciación y contradicción conlleva la afectación de la garantía del debate (art.15 Const.Pcia.Bs.As.).
Es oportuno recordar que la instancia de revisión no se instituyó para producir un segundo juicio independiente del formalizado en el juzgado de origen. Pues conforme al art. 272 del CPCC, los jueces no deben juzgar excediéndose a las cuestiones propuestas por los litigantes y sólo atenerse a lo que alegaron y probaron; no puede fallarse sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia "ne eat iudex ultra petita partium" y "secundum allegata et probata" (Isidoro Eisner "La prueba en el proceso civil ", segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, 1992 p. 29, mi voto en Expte. nº 24.930 caratulado: "TABOADA, CLAUDIO HORACIO C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS¨. Sala II, septiembre de 2007)
Por las aludidas razones, entiendo que corresponde mantener, en esta parte y en la medida de la apelación deducida, la decisión de primera instancia.
XIV.- COSTAS DE ALZADA
En atención a como se resuelve, corresponde imponer las costas de esta Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 CPCC).
Así se ha dicho que : " Si la apelación es rechazada en su totalidad no cabe duda que el recurrente ostenta el carácter de vencido por lo que debe cargar con las costas de la Alzada (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.)." SCBA, Ac. 35471 S 12-6-1986. Autos : Mujica, Miguel Alfredo y otros c/ Giorello, Juan Carlos y otros s/ Indemnización daños y perjuicios.-Publicaciones : A y S 1986-II-37 - ED 121, 239 - JA 1987-II, 541 - DJBA 1986-131, 166.
ASI LO VOTO
A LA MISMA PRIMERA CUESTION PLANTEADA : el Señor Juez Doctor Carlos Alberto Violini, votó en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor Luis María Nolfi dijo: En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1.- MODIFICAR los montos de condena, en lo que ha sido materia de recurso y agravio, del modo siguiente:
a) Incapacidad Sobreviviente: (valorando la lesión estética que integra este rubro ) fijándolo en $ 35.000.
b) Daño Moral - que incluye el psicológico - fijándolo en $ 100.000.
2.- MODIFICAR la aplicación de intereses, los que se dejan sin efecto respecto del codemandado R. E. P.
3.- CONFIRMAR la sentencia dictada a fs. 620/639 vta., en todo lo demás que decide.
4.- IMPONER las costas de la Alzada a los demandados vencidos, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
Fdo. Carlos Alberto Violini. Luis María Nolfi.
Ante: Silvana Metetieri. Sec.
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