En la actualidad, se advierte en la Justicia una marcada tendencia hacia la resolución de los reclamos laborales en favor de los empleados que puso a los empresasrios en alerta. Hoy ninguno duda a la hora de tomar recaudos si deciden otorgar beneficios o sumas no remunerativas a un dependiente, pero a veces no toman los suficientes.
En este escenario, los expertos destacan que los magistrados suelen considerar a dichos conceptos a los fines de determinar la liquidación final, correspondiente a un reclamo indemnizatorio formulado por un trabajador despedido.
Y esto se traduce, en más de una oportunidad, en un dolor de cabeza por el solo hecho de haberle otorgado un celular, una notebook o un espacio dentro de una cochera y, además, en un incremento en los costos laborales.
El problema radica en que estos elementos no son utilizados por los dependientes exclusivamente para cumplir sus funciones, dado que suelen usarlos en horarios no laborales o para tareas no vinculadas al trabajo. Es en este sentido que se transforman en un beneficio mensurable a los efectos de fijar un resarcimiento.
En un caso reciente, la Cámara de Apelaciones del Trabajo condenó al Banco Central de la República Argentina a abonarle a un empleado más de $690.000 –de los cuales $574.000 eran producto de multas- por no haber registrado un período de la relación laboral y por no incluir beneficios como el celular y la cochera dentro del cálculo indemnizatorio.
Relación discontinuada
Las partes se habían vinculado durante un año y medio a través de un contrato de locación de obra. Un año después, el empleado volvió a ser contratado, pero esta vez bajo relación de dependencia.
El dependiente brindó, así, sus servicios durante ocho años y medio hasta que decidió considerarse despedido porque no le computaban el período en el que estuvo relacionado a través de la locación de obra dentro de la antigüedad. Casi al mismo tiempo, el Banco Central decidió desvincularlo e indemnizarlo con $120.000.
Como el trabajador consideraba que ese monto era insuficiente, se presentó ante la Justicia para reclamar las diferencias indemnizatorias.
Además, solicitó que se le incluya los gastos de celular y cochera dentro de la indemnización, y que se le abonara la multa prevista para casos de empleo no registrado correspondiente al período en el que fue contratado bajo la figura de locación de obra.
La sentencia de primera instancia se decidió en sentido favorable a sus pretensiones, salvo en lo que hacía a incluir distintos rubros en el cálculo de la indemnización.
Por ese motivo, ambas partes recurrieron el fallo ante la Cámara. Los magistrados destacaron que las tareas llevadas a cabo por el dependiente, aún durante la vigencia del contrato de locación de obra, no fueron diferentes a las efectuadas por los demás trabajadores, ni a las cumplidas en los períodos donde el vínculo laboral fue reconocido.
“La locación de obra se distingue del contrato de trabajo en varios aspectos, pero el principal es que en este existe relación de dependencia del trabajador respecto del empleador y, en cambio, en el primero, el que presta sus servicios lo hace en forma independiente, por su propia cuenta”.
“En virtud del principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellas se debe dar preferencia a los hechos”, agregaron los jueces.
En igual sentido, Gustavo Unamuno y Juan Carlos Cerutti, especialistas en derecho del trabajo del estudio Cerutti, Andino & Asociaron, explicaron que “no es admisible que se contrate a un trabajador para que realice las tareas propias y específicas del giro normal y habitual de la empresa y se lo haga por fuera de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)”.
Cálculo indemnizatorio
La controversia giró en torno a determinar la base indemnizatoria, el monto total de condena y los rubros que la componían.
El trabajador sostuvo que formaban parte de su remuneración un bono por desempeño, una gratificación, el plus vacacional, el sueldo anual complementario, los celulares y el espacio en cochera.
Con respecto al sueldo anual complementario y bonus anual, los camaristas indicaron que en el plenario “Tulosai”, se estableció que “no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario”.
Además, como segundo punto, se fijó que “descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador, sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT".
A pesar de objetar este fallo, los jueces aplicaron la doctrina correspondiente.
En cuanto a la gratificación extraordinaria y plus vacacional, los jueces ordenaron incluirla en el cálculo porque “se devengan día a día y son de pago diferido, por lo que analógicamente debe computarse en dicha base”.
El punto más controvertido se encontró en la inclusión del celular y la cochera en el cálculo indemnizatorio, ya que el monto de ambos rubros ocupaban un porcentaje importante del salario.
Para los jueces debían integrar la remuneración, porque el Convenio 95 de la OIT define el salario como " la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar...".
En ese sentido, remarcaron que “podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración si se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea o aún para agregarle un grado de confortabilidad, pero ello no ocurre cuando, como en el caso, se trata de un empleado de jerarquía que por su posición social tenía dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida”.
“La adjudicación del vehículo y del celular evitó el gasto que, de todos modos, el dependiente hubiera realizado y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial”, se lee en la sentencia.
Así, a la mejor remuneración normal y habitual devengada de $7.335,55 –sin el tope legal- debía dejarse de lado ya que debían agregarse otros rubros, por lo que la base se elevaba a $10.153,76.
A dicha cifra, los magistrados aplicaron el tope del 67%, establecida por la Corte Suprema en el caso Vizzotti, por lo que correspondía tomar a los fines de calcular la indemnización por antigüedad la suma de $6.803,01.
Relación discontinuada
Las partes se habían vinculado durante un año y medio a través de un contrato de locación de obra. Un año después, el empleado volvió a ser contratado, pero esta vez bajo relación de dependencia.
El dependiente brindó, así, sus servicios durante ocho años y medio hasta que decidió considerarse despedido porque no le computaban el período en el que estuvo relacionado a través de la locación de obra dentro de la antigüedad. Casi al mismo tiempo, el Banco Central decidió desvincularlo e indemnizarlo con $120.000.
Como el trabajador consideraba que ese monto era insuficiente, se presentó ante la Justicia para reclamar las diferencias indemnizatorias.
Además, solicitó que se le incluya los gastos de celular y cochera dentro de la indemnización, y que se le abonara la multa prevista para casos de empleo no registrado correspondiente al período en el que fue contratado bajo la figura de locación de obra.
La sentencia de primera instancia se decidió en sentido favorable a sus pretensiones, salvo en lo que hacía a incluir distintos rubros en el cálculo de la indemnización.
Por ese motivo, ambas partes recurrieron el fallo ante la Cámara. Los magistrados destacaron que las tareas llevadas a cabo por el dependiente, aún durante la vigencia del contrato de locación de obra, no fueron diferentes a las efectuadas por los demás trabajadores, ni a las cumplidas en los períodos donde el vínculo laboral fue reconocido.
“La locación de obra se distingue del contrato de trabajo en varios aspectos, pero el principal es que en este existe relación de dependencia del trabajador respecto del empleador y, en cambio, en el primero, el que presta sus servicios lo hace en forma independiente, por su propia cuenta”.
“En virtud del principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellas se debe dar preferencia a los hechos”, agregaron los jueces.
En igual sentido, Gustavo Unamuno y Juan Carlos Cerutti, especialistas en derecho del trabajo del estudio Cerutti, Andino & Asociaron, explicaron que “no es admisible que se contrate a un trabajador para que realice las tareas propias y específicas del giro normal y habitual de la empresa y se lo haga por fuera de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)”.
Cálculo indemnizatorio
La controversia giró en torno a determinar la base indemnizatoria, el monto total de condena y los rubros que la componían.
El trabajador sostuvo que formaban parte de su remuneración un bono por desempeño, una gratificación, el plus vacacional, el sueldo anual complementario, los celulares y el espacio en cochera.
Con respecto al sueldo anual complementario y bonus anual, los camaristas indicaron que en el plenario “Tulosai”, se estableció que “no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario”.
Además, como segundo punto, se fijó que “descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador, sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT".
A pesar de objetar este fallo, los jueces aplicaron la doctrina correspondiente.
En cuanto a la gratificación extraordinaria y plus vacacional, los jueces ordenaron incluirla en el cálculo porque “se devengan día a día y son de pago diferido, por lo que analógicamente debe computarse en dicha base”.
El punto más controvertido se encontró en la inclusión del celular y la cochera en el cálculo indemnizatorio, ya que el monto de ambos rubros ocupaban un porcentaje importante del salario.
Para los jueces debían integrar la remuneración, porque el Convenio 95 de la OIT define el salario como " la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar...".
En ese sentido, remarcaron que “podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración si se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea o aún para agregarle un grado de confortabilidad, pero ello no ocurre cuando, como en el caso, se trata de un empleado de jerarquía que por su posición social tenía dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida”.
“La adjudicación del vehículo y del celular evitó el gasto que, de todos modos, el dependiente hubiera realizado y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial”, se lee en la sentencia.
Así, a la mejor remuneración normal y habitual devengada de $7.335,55 –sin el tope legal- debía dejarse de lado ya que debían agregarse otros rubros, por lo que la base se elevaba a $10.153,76.
A dicha cifra, los magistrados aplicaron el tope del 67%, establecida por la Corte Suprema en el caso Vizzotti, por lo que correspondía tomar a los fines de calcular la indemnización por antigüedad la suma de $6.803,01.
Incrementos indemnizatorios
Los jueces hicieron lugar al incremento previsto en el artículo 2 de la Ley 25.323. en tanto el empleador debidamente intimado no abonó las indemnizaciones correspondientes. Es decir, no pagó el resarcimiento pese a haber sido intimado a tal fin, por lo que el empleado debió iniciar un juicio para obtener el cobro.
También confirmaron el fallo en cuanto condenó a la entidad bancaria al pago de la multa que prevé el artículo 80 de la LCT, en tanto el certificado otorgado no fue confeccionado conforme a la verdadera situación laboral.
Con respecto a las multas de la Ley Nacional de Empleo, los magistrados aseguraron que el dependiente efectuó la intimación correspondiente por lo que debía percibir las multasdel artículo 9 -que se calcula por el período transcurrido desde el verdadero ingreso, hasta el registro-, del artículo 10 -por el lapso correspondiente al ingreso como efectivo hasta el despido por la parte de la remuneración no registrada-, y del artículo 8 por el tiempo de la relación de trabajo no registrado. También resultó procedente el agravamiento del artículo 15 de dicho cuerpo legal.
En tanto, el cese se produjo en marzo de 2005 de modo que también correspondía el agravamiento del artículo 16 de la Ley 25.561 calculado, en ese momento, en un 80% de la indemnización del despido.
La entidad abonó $120.175,58 al momento de la ruptura del contrato, pero los jueces la obligaron a pagar $692.306,94, de los cuales $570.000 eran multas. De acuerdo a los camaristas, la nueva liquidación debía calcularse de la siguiente manera:
Los jueces hicieron lugar al incremento previsto en el artículo 2 de la Ley 25.323. en tanto el empleador debidamente intimado no abonó las indemnizaciones correspondientes. Es decir, no pagó el resarcimiento pese a haber sido intimado a tal fin, por lo que el empleado debió iniciar un juicio para obtener el cobro.
También confirmaron el fallo en cuanto condenó a la entidad bancaria al pago de la multa que prevé el artículo 80 de la LCT, en tanto el certificado otorgado no fue confeccionado conforme a la verdadera situación laboral.
Con respecto a las multas de la Ley Nacional de Empleo, los magistrados aseguraron que el dependiente efectuó la intimación correspondiente por lo que debía percibir las multasdel artículo 9 -que se calcula por el período transcurrido desde el verdadero ingreso, hasta el registro-, del artículo 10 -por el lapso correspondiente al ingreso como efectivo hasta el despido por la parte de la remuneración no registrada-, y del artículo 8 por el tiempo de la relación de trabajo no registrado. También resultó procedente el agravamiento del artículo 15 de dicho cuerpo legal.
En tanto, el cese se produjo en marzo de 2005 de modo que también correspondía el agravamiento del artículo 16 de la Ley 25.561 calculado, en ese momento, en un 80% de la indemnización del despido.
La entidad abonó $120.175,58 al momento de la ruptura del contrato, pero los jueces la obligaron a pagar $692.306,94, de los cuales $570.000 eran multas. De acuerdo a los camaristas, la nueva liquidación debía calcularse de la siguiente manera:
- Indemnización por antigüedad $81.636,12
- Preaviso c/SAC $21.998,16
- Integración del mes de despido $ 5.076,87
- SAC. Proporcional $2.961,51.
- Vacaciones Proporcionales con SAC $3.590,36
- Bono anual con SAC $2.044,80
- Plus Vacacional con SAC $ 419,14
- Gratific. C/SAC $ 188,50
Además incluyeron las siguientes multas:
- Artículo 8 LE $106.614,48
- Artículo 9 LE $137.075,76
- Artículo 10 LE $71.864,35
- Artículo 16 Ley 25.561 $65.308,89
- Artículo 15 LE $108.711,15
- Artículo 2 Ley 25.323 $54.355,57
- Artículo 80 LCT $30.461,28
Repercusiones
Para Héctor Alejandro García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, “con este fallose ratifica la postura que califica a toda contraprestación económica, otorgada en el marco del contrato de trabajo, como salarial, sin importar la naturaleza con la que se hubiera concebido”.
En este caso, “se aplicó el principio de la ventaja económica o patrimonialización a favor del trabajador por considerar que la cochera y el teléfono celular debían integrar la base de cálculo de las indemnizaciones por despido”.
Juan Manuel Minghini, socio de Minghini, Alegría & Asociados, indicó que esta sentencia "aumenta los costos directos, ya que ante la duda de la naturaleza del beneficio que se otorgue deberá prevalecer un criterio amplio, es decir, otorgarle el carácter remunerativo".
El problema es que adoptar un criterio semejante impactará directamente en los costos de las empresas.
"A ello debe sumarse las consecuencias impositivas y tributarias, ya que el pago de un beneficio no remuneratorio, importa per se la ausencia o disminución en el pago de aportes y contribuciones de la seguridad social sobre el mismo", indicó el experto.
Para Héctor Alejandro García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, “con este fallose ratifica la postura que califica a toda contraprestación económica, otorgada en el marco del contrato de trabajo, como salarial, sin importar la naturaleza con la que se hubiera concebido”.
En este caso, “se aplicó el principio de la ventaja económica o patrimonialización a favor del trabajador por considerar que la cochera y el teléfono celular debían integrar la base de cálculo de las indemnizaciones por despido”.
Juan Manuel Minghini, socio de Minghini, Alegría & Asociados, indicó que esta sentencia "aumenta los costos directos, ya que ante la duda de la naturaleza del beneficio que se otorgue deberá prevalecer un criterio amplio, es decir, otorgarle el carácter remunerativo".
El problema es que adoptar un criterio semejante impactará directamente en los costos de las empresas.
"A ello debe sumarse las consecuencias impositivas y tributarias, ya que el pago de un beneficio no remuneratorio, importa per se la ausencia o disminución en el pago de aportes y contribuciones de la seguridad social sobre el mismo", indicó el experto.
FALLO
Causa 23.684/2006 - "Maidana Juan Carlos c/ Banco Central de la Republica Argentina s/ diferencias de salarios" - CNTRAB - SALA VII - 19/08/2010
En la ciudad de Buenos Aires, a los 19 días del mes de agosto de 2010, para dictar sentencia en los autos : "MAIDANA JUAN CARLOS C/ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS" , se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs. 5/19 se presenta el actor e inicia demanda contra BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.//-
Aduce que ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada con fecha 12 de marzo de 1993, prestando funciones en el Departamento de Seguridad General de aquélla.-
Explica las características y condiciones en que se desarrolló el vínculo así como también las irregularidades e incumplimientos en que incurriera su empleadora, hasta que resultó despedido con fecha 14-03-05, percibiendo una indemnización inferior a la que le correspondía por lo que viene a reclamar las diferencias generadas en su favor así como también multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.-
Plantea la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio fijado por el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.-
A fs. 46/78vta. responde la demandada.-
Desconoce todos los extremos invocados por el actor, relata su versión de los hechos y pide, en definitiva, el rechazo del reclamo.-
La sentencia de primera instancia obra a fs. 426/439 en la que el "a-quo" decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.-
Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la demandada (fs. 442/457));; por la actora (fs. 462/468) y por el Sr. perito contador, quien considera reducidos sus honorarios (fs. 440).-
Por una cuestión de mejor orden metodológico, trataré los agravios de las partes en el siguiente orden:
II.- El vínculo con el actor.-
Tal como se indica en el fallo, llega fuera de controversia la vinculación que tuvieron desde el 15 de abril de 1993 hasta el 14 de octubre de 1994 y luego, desde el 13 de septiembre de 1996 hasta su cese ocurrido en marzo de 2005. La diferencia entre ambas posturas es que el actor adujo que fue toda una relación laboral ininterrumpida, mientras la demandada afirmó que entre 14-10-94 y 13-09-96 la relación se desarrolló mediante un contrato de locación de obra.-
En primer lugar cabe señalar que, en tanto la demandada ha reconocido la prestación de servicios del actor, ello hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo prueba en contrario.-
Y bien, los testigos que han declarado en autos –cuyos dichos se analizan en detalle en el fallo- han sido claros y concordantes al describir los trabajos que realizaba el actor de acuerdo a las pautas impartidas por la demandada, incorporado a una organización ajena para la que puso su fuerza de trabajo, mediante el cobro de una retribución (bien que denominada "honorarios". A la vez, dieron cuenta de que las tareas cumplidas por el actor en el período discutido no fueron diferentes a la de los demás trabajadores, ni a las cumplidas en los períodos donde el vínculo laboral fue reconocido (ver, Troiano fs.312/317; Díaz fs. 318/321; Fernández fs. 327/330 y D´Amico fs. 364/366).-
En conclusión, veo claramente acreditado el contrato de trabajo, no () resultando relevante la circunstancia de que tanto el poder de dirección como las facultades disciplinarias se pudieran encontrar algo mermados por tratarse de un profesional con conocimientos destacados por la demandada y con cierta libertad en el trabajo ya sea por sus nociones técnicas o la competencia que tuviera.-
No paso por alto que en el caso, y por el período discutido, se invocó la suscripción de contratos de "locación de obra". Mas esto no modifica mi conclusión.-
Sobre el particular, cabe recordar que el contrato de locación de obra, es un contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero (art. 1493 del Código Civil). Este tipo de contrato, alude a las obras más diversas: como la construcción de algún edificio, puente, su refacción, modificación o demolición; así como también fabricación de una máquina; realización de obras intelectuales , etc.-
Se trata de un contrato bilateral, consensual, de tracto sucesivo y conmutativo, y se distingue del contrato de trabajo en varios aspectos pero el principal es que en el contrato de trabajo existe relación de dependencia del trabajador respecto del empleador y, en cambio , en la locación de obra , el que presta sus servicios lo hace en forma independiente, por su propia cuenta.-
Y bien, con los elementos de juicio que he venido analizando, estimo que no hay dudas de que existió un verdadero contrato en subordinación, en el marco de la Ley de Contrato de Trabajo, aún cuando la demandada haya decidido instrumentarlo (en un determinado período) mediante una "locación de obra". Y no está demás recordar que en virtud del principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellas (lo que se documentó o pactó) se debe dar preferencia a los hechos, que en el presente caso, han sido acabadamente acreditados por los testigos a los que acude la apelante.-
En tales condiciones, propongo sin más la confirmación del fallo en este punto.-
III.- El despido.-
Ante el desconocimiento formulado por la demandada, entiendo que la decisión del actor de romper el vínculo estuvo justificada y resulta indemnizable (art. 242 de la L.C.T.).-
Ahora bien, la demandada insiste en sostener que mediante Resolución de Presidencia del Banco Centra ha despedido sin causa al actor con anterioridad a recibir la intimación cursada por el actor. Sin embargo sus afirmaciones carecen de asidero en atención al carácter recepticio de las comunicaciones. Como lo indica el "a-quo", el actor intimó en los términos de la Ley de Empleo y por deuda salarial (comunicación recibida por la destinataria el 14-03-2005 a las 8:30 hs.) y en idéntica fecha, pero a las 12:11 hs. despidió al actor sin causa y luego rechazó los incumplimientos imputados. Es decir, aún cuando el acto administrativo por el que se decidiera el despido haya sido anterior, la notificación la envió el 14-03-05 a las 12:11hs. reitero, luego de recibir la intimación del actor.-
IV.- Cálculo de las indemnizaciones.-
Primeramente debo señalar que, en tanto se trató de un verdadero contrato de trabajo que no fue registrado correctamente, cabe en principio tener por ciertos los extremos invocados por el actor (art. 55 de la L.C.T.) en cuanto a la mejor remuneración y su contenido.-
Existe en autos controversia acerca de la base indemnizatoria tomada, el monto total de condena, los rubros que lo componen. Ello por cuanto el actor sostuvo que formaban parte de su remuneración un bono por desempeño, una gratificación, plus vacacional, sueldo anual complementario, celulares y cochera; en tanto la demandada desconoció que debieran ser computados tales items.-
a) Rubros Sueldo Anual Complementario y Bonus anual.-
En relación a este tema materia de recurso, y, sin perjuicio de mi opinión en la que ahondaré renglones más adelante, es menester apuntar que esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante Fallo Plenario nº 322 in re "TULOSAI, ALBERTO PASCUAL C/ BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA S/ LEY 25.561" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987] del 19 de noviembre de 2009; ha arribado a la siguiente doctrina : "1º) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2º) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T."
Respecto del primer ítem, debo dejar sentado que en oportunidad de votar sobre el punto expresé que después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario.-
Esto era sí, y así lo he hecho, aun antes de la reforma de la LCT por la ley 25877, que cambió la palabra "percibido" por "devengado". Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto.-
Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que se una provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931).-
Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan Manuel Salas, luego presidente de la SCBA, y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndose al tema y votando en tal sentido.-
La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque luego, como adelanté el legislador reformador de la LCT, explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley.-
Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional, porque aplicaban un criterio contrario al favor operarii.-
Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la constitución nacional.-
Bueno es recordar que así lo ha interpretado la CSJN, cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela especial.-
Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra "percibido", por "devengado" Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos casos.-
Después de todo la LCT es una ley nacional y el país es un todo que va mucho más allá del limite de la Avenida General Paz.-
En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico " in Totum".-
Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo: señores no es lo percibido, no es aquello que entró al bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aun cuando todavía no se haya efectivizado el pago.-
Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero.-
La profesora Cristina Vázquez, suele señalar que en rigor de verdad el trabajador "le fía" su trabajo al empleador, que va, así, convirtiéndose en acreedor continuatorio de un acreedor de una obligación a plazo.-
Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no está devengada, empero, no está percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo.-
El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la LCT, cuando se produce un despido arbitrario.-
Tal ha sido el tenor de mi pronunciamiento aunque lo expuesto es al sólo efecto de dejar a salvo mi opinión, a la vez que acato lo resuelto por la mayoría, por lo que propongo se confirme lo resuelto en primera instancia sobre este item.-
Respecto del bonus anual señalé lo siguiente ya en el año 2005, abordé el tema, señalando lo siguiente: "… Cuando la norma hace referencia a la mejor remuneración mensual, normal y habitual, está generando un concepto propio, para la indemnización por antigüedad o despido, que no resulta de aplicación en otros institutos.-
La télesis de la ley es brindar un marco no sólo de legalidad, sino también de equidad y cierta seguridad al trabajador que resulta víctima de un daño que el legislador no quiere tolerar.-
De tal manera, un análisis de la terminología utilizada puede ayudar a comprender el "mix" elaborado a los efectos expuestos.-
Cuando se habla de "remuneración", se hace referencia a los rubros que componen la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, aun cuando no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador.-
Así surge del art. 103 de la propia L.C.T.-
Es consecuencia de lo expuesto, que haya que analizar la naturaleza jurídica de lo que percibe el dependiente, excluyendo los ítems que no poseen dicha naturaleza y entendiendo por tal (la naturaleza jurídica), lo que hace que la cosa sea lo que es.-
De tal forma no deben incluirse las asignaciones familiares, los beneficios sociales, los rubros de naturaleza indemnizatoria, los viáticos con comprobantes, pero entiendo que sí debe incluirse el sueldo anual complementario, tal como lo acaba de resolver la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ( "Bretaña, Juan A. c/ Escuela Superior de Hotelería s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2EEA])…"
"… En lo que se refiere a la necesaria mensualidad a tener en cuenta, a los efectos de la liquidación, considero que en la actualidad hace consideración a lo que se devenga cada mes y la habitualidad…".-
"… En tal sentido, empero, corresponde recordar el fallo plenario 298 de octubre de 2000, que se refiere a las remuneraciones variables y que estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas dichas remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tener en cuenta la mejor ( "Brandi, Roberto A. c/ Lotería Nacional" [Fallo en extenso: elDial.com - AA61B], 5/0/2000)…" (ver trabajo completo: Estela Milagros Ferreirós, "La indemnización por despido contemplada en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo"; D.L.E., ERREPAR, octubre/2005).-
Respecto de los "bonus", señalé que dicho rubro se pacta como prestación por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95 (OIT).-
No puede tampoco excluírselos de la consideración del art. 245, por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, y así lo digo en razón de que la norma en análisis habla de la mejor remuneración "devengada" y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan.-
Sostuve asimismo que, en suma, hay que distinguir lo devengado de lo pagado, y como consecuencia de eso, los bonus, tan habituales en los tiempos que corren, no pueden ser un medio de fraude, para cuando ocurra el despido, sino que, por el contrario, se trata de un rubro remuneratorio, sujeto a todos los avatares propios de las sumas remuneratorias.-
No se puede afirmar que lo que se utiliza como medio para remunerar al trabajador, es no remuneratorio, porque ello vulnera el principio de identidad, uno de los cuatro principios de la lógica formal, que establece que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. No olvidemos que los principios de la lógica formal son los primeros principios del derecho (ver Estela Milagros Ferreirós, "Cobro de bonus por parte de un trabajador despedido", D.L.E., ERREPAR, Práctica Laboral, septiembre/2008).-
En el sentido expuesto, me he expedido al votar en la causa "Rodriguez Antonio c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A.", sent. 40.706 del 22-02-08, entre otros).-
En el caso concreto que aquí tengo a consideración, pese a mis objeciones con respecto al plenario Tulosai [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987], he de acatarlo señalando lo siguiente. El texto del mismo expresa –en la parte que analizo- "… Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T."-
De tal forma, en lo atinente a las bonificaciones de autos, para quedar comprendidas en el mismo debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude.-
Por imperio de la distribución de la carga de la prueba, la empleadora debió acreditar la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, detallarlo y hacerlo saber.-
Observo, no obstante, que tal requisito impuesto por el propio plenario, no se ha producido en autos, tanto que la propia demandada habla de que fue creado voluntariamente y reglamentado por la Institución dentro de su arbitrio.-
Como consecuencia de ello, las sumas abonadas al actor no quedan aprehendidas por la decisión impuesta por el pleno y deben considerarse "contrario sensu", a los efectos de conformar la base del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.-
Obviamente, extraigo tal conclusión de la letra de lo dispuesto y sin apartarme del art. 14 bis de la Constitución Nacional que da rango supremo al principio protectorio, ni de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de considerar al trabajador "sujeto de tutela especial".-
Tengo para mí que la interpretación de un plenario también debe estar teñida por los principios del Derecho del Trabajo, y una visión clara de los Derechos Humanos (ver también mi trabajo titulado ¿Cómo se interpreta el Plenario "Tulosai" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987] dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo" (DL E – 295, ERREPAR, marzo de 2010).-
Por todo lo precedentemente expresado y analizado, la base indemnizatoria que corresponde tomar debe incluir también el monto del bonus devengado mensualmente en forma proporcional.-
b) Rubro gratificación extraordinaria y plus vacacional.-
El planteo que realiza el actor relativo a que –en su modo de ver- deberían incluirse estos conceptos percibidos en forma anual, a los efectos de la liquidación de la indemnización por antigüedad, estimo que resulta razonable.-
Ello habida cuenta de que ambos se devengan día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, que, tal como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, con respecto al S.A.C. desde el caso "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931), analógicamente debe computarse en dicha base..." a los efectos expuestos (en similar sentido, ver "Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2EEA] ; S.D. 38.760 del 13.9.05).-
c) Celulares y cochera.-
No me caben dudas de que deben también integrar la remuneración.-
En relación a este tema, cabe tener presente que el Convenio Nº 95 de la O.I.T. (8 de junio de 1949) define el salario en su primer artículo del siguiente modo: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este útlimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar...".-
Y bien, comparto la línea jurisprudencial que sostiene que podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración si el vehículo y el teléfono móvil se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea o aún para agregarle un grado de confortabilidad, pero ello no ocurre cuando, como en el caso, se trata de un empleado de jerarquía que por su posición social tenía dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida. La adjudicación del vehículo y del celular evitó el gasto que de todos modos el actor hubiera realizado y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 de la L.C.T. (en igual sentido Sala X, en "González González Genaro J. c/ Modulec S.A. y otros" [Fallo en extenso: elDial.com - AA24CE], sent. del 14-09-04; "Copolechio, Daniel Julio c/ Elvetium SA" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2E1F], sent. 13.818 del 16-08-05, entre otros).-
Asimismo, la utilización de la cochera es un beneficio que si la empresa no hubiera otorgado, el trabajador hubiera tenido que pagar. Trátase de una mejora en las condiciones de pago que hace tentadora la oferta de integrarse a la empresa y que, por lo demás , reviste lógicamente carácter de habitualidad.- De tal manera deben tenerse en cuenta a los efectos expuestos.-
V.- En cuanto a las restantes consideraciones vertidas en el escrito de apelación de la demandada, que -tal como la Corte Suprema de justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: "Bazaras, Noemí c/ Kolynos"; S.D. 32.313 del 29.6.99).-
VI.- Sobre la base de lo propuesto en los considerandos precedentes acerca de los rubros que deben integrar la base salarial, y teniendo en cuenta que la demandada no acompañó toda la documentación requerida, corresponde realizar algunas consideraciones previo a reformular el monto de condena.-
Así, a la mejor remuneración normal y habitual devengada informada por el Sr. perito ($ 7.335,55.- correspondiente a agosto de 2004) y teniendo en cuenta los parámetros indicados por el sentenciante cuando calcula los bonos, gratificación y plus vacacional proporcionales del año del despido, corresponde sumarle el monto salarial $ 629,16.- (bono) $ 58 (gratificación) y $ 131,21.- También se le debe adicionar el monto de $ 2.000.- en concepto de celulares y cochera (cuyo otorgamiento también fue probado por los testigos) con lo que se arriba a un total de $ 10.153,76.-
Respecto de la aplicación o no del tope legal previsto en el art. 245 L.C.T., esta Sala tiene dicho que sólo "…éste debe desecharse cuando la fijación literal a ese límite legal importa un conculcamiento de la finalidad resarcitoria de la norma en cuestión – de raigambre constitucional por cuanto el art. 14 bis de la Constitución Nacional contempla la protección contra el despido arbitrario- tornando así ilusoria la tutela efectiva que consagra la ley (en similar sentido, esta Sala VII in re "Granero, Ariel Raúl C/ Shell C.A.P.S.A.", S.D. nro.: 31.730 del 15-02-99; "Hernández, Antonio C/ Libertad Cía. De Seguros S.A.", S.d. nro.: 22.071 del 27/08/93; "Morales, Rubén C/ Byk Liprandi S.a.", S.D. nro.: 24.028 del 14/11/94, "Saint Romain, Rafael C/ González Fischer, Guillermo y otro", S.D. nro.: 32.160 del 19/05/99, "Nos de Caresani C/ Seagram de Argentina S.A:", S.D. nro.: 34.369 del 27/11/2000, " Greco, Carlos Antonio C/ I.B.M. Argentina S.A. S/ Despido", S.D. nro.: 39.083 del 22/03/2006, entre muchos otros).-
En el caso considero que debe aplicarse la doctrina del fallo "Vizzoti…" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400] dictado por nuestra Corte Suprema, cuyos fundamentos comparto plenamente, por lo que cabe, conforme dicho pronunciamiento, tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria. Así ya se ha decidido en esta Sala en "Crespo, Ana María Mónica c/ Médicus SA de Asistencia Médica y Científica", sent. 38.448 del 27/04/05).-
Por consecuencia, la remuneración que corresponde tomar a los fines de calcular la indemnización por antigüedad es de $ 6.803,01.- (es decir el 67% de 10.153,76.-).-
VII.- A continuación me referiré a los restantes rubros de condena que han sido objeto de apelación por ambas partes.-
En tanto ha quedado acreditado como se dijo el pago del bono anual, plus vacacional y la gratificación extraordinaria, no me caben dudas de que debe liquidarse proporcionalmente al tiempo trabajado en el último año si el despido se produjo antes de la fecha de su percepción.-
Procede asimismo el incremento previsto en el art. 2 de la Ley 25.323, en tanto deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.- La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (ver trabajo publicado en ERREPAR, Nº 185, enero/01, T. XV, "Nuevo Regimen de Indemnizaciones Laborales Establecido por la Ley 25.323", Dra. Estela M. Ferreirós). El actor intimó fehacientemente y debió iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro.-
También corresponde confirmar el fallo en cuanto condena al pago de la multa que prevé el art. 45 de la Ley 25.345, en tanto el certificado otorgado por la demandada no fue realizado con datos verídicos de la relación, y el actor cumplió con los requisitos que hacen a su procedencia.-
Multas de la Ley Nacional de Empleo:
habiendo cumplido el actor con los requisitos del art. 11, resulta acreedor de la multa del art. 9 (que se calcula por el período transcurrido desde el verdadero ingreso, hasta el registro); y art. 10 (por el período septiembre/96 al distracto, por la parte de la remuneración no registrada), y el art. 8º por el período de la relación no registrado. También resulta procedente el agravamiento del art. 15 de dicho cuerpo legal.-
En tanto el cese se produjo en el mes de marzo de 2005 también corresponde el agravamiento del art. 16 de la ley 25.561 (cfr. L.25.972) calculado en un 80% de la indemnización del despido.-
Contrariamente a lo que sostiene la demandada de los recibos que se encuentran en el sobre de prueba surge que la suma efectivamente pagada al cese fue de $ 120.175,58.- la que habrá que descontarse del monto de condena que resulte.-
LIQUIDACION
- Ind. Antigüedad $ 81.636,12.-
- Preaviso c/SAC $ 21.998,16.-
- Integración $ 5.076,87.-
- SAC.Prop. $ 2.961,51.-
- Vac.Prop.c/SAC $ 3.590,36.-
- Bono anual c/SAC $ 2.044,80.-
- Plus Vac c/ SAC $ 419,14.-
- Gratific. C/SAC $ 188,50.-
- Art. 8 LE $ 106.614,48.-
- Art. 9 LE $ 137.075,76.-
- Art. 10 LE $ 71.864,35.-
- Art. 16 L. 25.561 $ 65.308,89.-
- Art. 15 LE $ 108.711,15.-
- Art. 2 L. 25.323 $ 54.355,57.-
- Art. 80 L.C.T. $ 30.461,28.-
TOTAL $ 692.306,94.-
Sobre dicha suma se deben liquidar intereses de acuerdo a la tasa prevista en el Acta Nº 2.357, desde que cada suma fue debida y hasta el momento del efectivo pago, sin perjuicio de deducir lo abonado al cese ($ 120.175,58.-).-
A la vez, sobre esta última suma –conforme lo normado por el art. 776 del Código Civil- deben regirse las pautas de imputación impuestas por la ley y atribuir a la suma carácter de pago parcial, por lo cual, debe imputársela en primer término a intereses y el remanente a capital (en igual sentido, esta Sala, en autos: "Ventrice De Wenzel, Catalina y otros C/ Gobierno de la Ciudad De Buenos Aires S/ Accidente Acción Civil"; aclaratoria de sentencia definitiva 37.957 dictada e1 08.11.04).-
VIII.- No encuentro razones para apartarme de lo resuelto en materia de costas, las que han sido declaradas a cargo de la demandada vencida en aplicación del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal.-
Los honorarios regulados a favor de los profesionales me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos por lo que propongo sean confirmados aunque adecuando los porcentajes al nuevo monto de condena que resulte, con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
IX.- De tener adhesión mi voto, propicio que las costas de alzada también sean soportadas por la demandada, y se regulen honorarios a su representación letrada y a la de la actora en el 25% y 32%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, y veo necesario agregar que -al votar en el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987]- he advertido sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal tenor por sólo 12 miembros, por lo que –en mi óptica- no ha integrado una verdadera mayoría de la Cámara.-
En dicha oportunidad, he señalado con términos que considero apropiado volver a citar en el caso, que: "Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I, p. 124; Jorge Sartorio en "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en "Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial", D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente.-
En el "sub lite" además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no solo del Principio "Favor Operari" consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, Artículo 9°, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, si no –lo que es más grave- un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el Artículo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes..." y del Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del Artículo 75 C.N. que manda: "Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social..." y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que –como enseña Bidart Campos- todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa.-
A tales expresiones debo agregar también que –como es sabido- el resultado de un voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función: por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación.-
Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal envergadura con un número escaso de jueces, cuya decisión –lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen.-
Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían -lo digo hipotéticamente- apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de –cuando menos- la mayoría de los miembros que componen una Cámara, y ése es precisamente el espíritu que recoge o debe recoger el dictado del fallo Plenario.-
Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse (ya ha acontecido ello cuando menos en dos casos).-
Se ha dicho que el plenario es una "suma de muchos casos" según las palabras vertidas por el Dr. Alberto Bianchi", Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Abogados del Estado.-
En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en una fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros" [Fallo en extenso: elDial.com - AA3A6C], ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria.-
Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal sino sólo se dá ello con relación a una "mayoría aparente" que, en mi opinión, no refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros.-
Por todo ello, insto a que –tal como lo impone la delicadeza del asunto que menciono- se inste y propicie a brindar una pronta solución al problema de fondo.-
Sentado lo expuesto, y con relación al planteo de los interrogantes planteados en la presente convocatoria, he de señalar que he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas "Camperchioli, Patricia Lucia C/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A s/ Despido"; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido de afirmativo a las preguntas que aquí se plantean.-
En efecto, allí se ha sostenido que: "...la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la "mejor remuneración devengada": La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base..." (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto la Dra. Ferreirós, dictado en los autos "Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2EEA];; S.D. 38.760 del 13.9.05).-
En cuanto a la segunda cuestión, también he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de "fraude" en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable.-
Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así "abaratar" (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales.-
Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de "reforzar" los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC.-
Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que –aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de "bonus" "sueldo 13 o 14", "sueldo complementario", etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T.-
Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09 dictado en los autos "Couto De Capa, Irene Marta C/ Areva S.A. S/ 14.546" [Fallo en extenso: elDial.com - AA530F] Expediente. Nº 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución.-
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 692.306,94 (SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS).- más los intereses, y sin perjuicio del descuento que se ordena en el considerando VII.- del compartido primer voto. 2) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 3) Confirmar los honorarios regulados pero adecuando los porcentajes al nuevo monto de condena con intereses. 4) Costas de alzada a cargo de la demandada. 5) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) y 32%(TREINTA Y DOS POR CIENTO), respectivamente, de los determinados para la primera instancia.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: ESTELA MILAGROS FERREIRÓS - NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs. 5/19 se presenta el actor e inicia demanda contra BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.//-
Aduce que ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada con fecha 12 de marzo de 1993, prestando funciones en el Departamento de Seguridad General de aquélla.-
Explica las características y condiciones en que se desarrolló el vínculo así como también las irregularidades e incumplimientos en que incurriera su empleadora, hasta que resultó despedido con fecha 14-03-05, percibiendo una indemnización inferior a la que le correspondía por lo que viene a reclamar las diferencias generadas en su favor así como también multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.-
Plantea la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio fijado por el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.-
A fs. 46/78vta. responde la demandada.-
Desconoce todos los extremos invocados por el actor, relata su versión de los hechos y pide, en definitiva, el rechazo del reclamo.-
La sentencia de primera instancia obra a fs. 426/439 en la que el "a-quo" decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.-
Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la demandada (fs. 442/457));; por la actora (fs. 462/468) y por el Sr. perito contador, quien considera reducidos sus honorarios (fs. 440).-
Por una cuestión de mejor orden metodológico, trataré los agravios de las partes en el siguiente orden:
II.- El vínculo con el actor.-
Tal como se indica en el fallo, llega fuera de controversia la vinculación que tuvieron desde el 15 de abril de 1993 hasta el 14 de octubre de 1994 y luego, desde el 13 de septiembre de 1996 hasta su cese ocurrido en marzo de 2005. La diferencia entre ambas posturas es que el actor adujo que fue toda una relación laboral ininterrumpida, mientras la demandada afirmó que entre 14-10-94 y 13-09-96 la relación se desarrolló mediante un contrato de locación de obra.-
En primer lugar cabe señalar que, en tanto la demandada ha reconocido la prestación de servicios del actor, ello hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo prueba en contrario.-
Y bien, los testigos que han declarado en autos –cuyos dichos se analizan en detalle en el fallo- han sido claros y concordantes al describir los trabajos que realizaba el actor de acuerdo a las pautas impartidas por la demandada, incorporado a una organización ajena para la que puso su fuerza de trabajo, mediante el cobro de una retribución (bien que denominada "honorarios". A la vez, dieron cuenta de que las tareas cumplidas por el actor en el período discutido no fueron diferentes a la de los demás trabajadores, ni a las cumplidas en los períodos donde el vínculo laboral fue reconocido (ver, Troiano fs.312/317; Díaz fs. 318/321; Fernández fs. 327/330 y D´Amico fs. 364/366).-
En conclusión, veo claramente acreditado el contrato de trabajo, no () resultando relevante la circunstancia de que tanto el poder de dirección como las facultades disciplinarias se pudieran encontrar algo mermados por tratarse de un profesional con conocimientos destacados por la demandada y con cierta libertad en el trabajo ya sea por sus nociones técnicas o la competencia que tuviera.-
No paso por alto que en el caso, y por el período discutido, se invocó la suscripción de contratos de "locación de obra". Mas esto no modifica mi conclusión.-
Sobre el particular, cabe recordar que el contrato de locación de obra, es un contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero (art. 1493 del Código Civil). Este tipo de contrato, alude a las obras más diversas: como la construcción de algún edificio, puente, su refacción, modificación o demolición; así como también fabricación de una máquina; realización de obras intelectuales , etc.-
Se trata de un contrato bilateral, consensual, de tracto sucesivo y conmutativo, y se distingue del contrato de trabajo en varios aspectos pero el principal es que en el contrato de trabajo existe relación de dependencia del trabajador respecto del empleador y, en cambio , en la locación de obra , el que presta sus servicios lo hace en forma independiente, por su propia cuenta.-
Y bien, con los elementos de juicio que he venido analizando, estimo que no hay dudas de que existió un verdadero contrato en subordinación, en el marco de la Ley de Contrato de Trabajo, aún cuando la demandada haya decidido instrumentarlo (en un determinado período) mediante una "locación de obra". Y no está demás recordar que en virtud del principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellas (lo que se documentó o pactó) se debe dar preferencia a los hechos, que en el presente caso, han sido acabadamente acreditados por los testigos a los que acude la apelante.-
En tales condiciones, propongo sin más la confirmación del fallo en este punto.-
III.- El despido.-
Ante el desconocimiento formulado por la demandada, entiendo que la decisión del actor de romper el vínculo estuvo justificada y resulta indemnizable (art. 242 de la L.C.T.).-
Ahora bien, la demandada insiste en sostener que mediante Resolución de Presidencia del Banco Centra ha despedido sin causa al actor con anterioridad a recibir la intimación cursada por el actor. Sin embargo sus afirmaciones carecen de asidero en atención al carácter recepticio de las comunicaciones. Como lo indica el "a-quo", el actor intimó en los términos de la Ley de Empleo y por deuda salarial (comunicación recibida por la destinataria el 14-03-2005 a las 8:30 hs.) y en idéntica fecha, pero a las 12:11 hs. despidió al actor sin causa y luego rechazó los incumplimientos imputados. Es decir, aún cuando el acto administrativo por el que se decidiera el despido haya sido anterior, la notificación la envió el 14-03-05 a las 12:11hs. reitero, luego de recibir la intimación del actor.-
IV.- Cálculo de las indemnizaciones.-
Primeramente debo señalar que, en tanto se trató de un verdadero contrato de trabajo que no fue registrado correctamente, cabe en principio tener por ciertos los extremos invocados por el actor (art. 55 de la L.C.T.) en cuanto a la mejor remuneración y su contenido.-
Existe en autos controversia acerca de la base indemnizatoria tomada, el monto total de condena, los rubros que lo componen. Ello por cuanto el actor sostuvo que formaban parte de su remuneración un bono por desempeño, una gratificación, plus vacacional, sueldo anual complementario, celulares y cochera; en tanto la demandada desconoció que debieran ser computados tales items.-
a) Rubros Sueldo Anual Complementario y Bonus anual.-
En relación a este tema materia de recurso, y, sin perjuicio de mi opinión en la que ahondaré renglones más adelante, es menester apuntar que esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante Fallo Plenario nº 322 in re "TULOSAI, ALBERTO PASCUAL C/ BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA S/ LEY 25.561" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987] del 19 de noviembre de 2009; ha arribado a la siguiente doctrina : "1º) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2º) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T."
Respecto del primer ítem, debo dejar sentado que en oportunidad de votar sobre el punto expresé que después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario.-
Esto era sí, y así lo he hecho, aun antes de la reforma de la LCT por la ley 25877, que cambió la palabra "percibido" por "devengado". Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto.-
Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que se una provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931).-
Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan Manuel Salas, luego presidente de la SCBA, y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndose al tema y votando en tal sentido.-
La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque luego, como adelanté el legislador reformador de la LCT, explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley.-
Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional, porque aplicaban un criterio contrario al favor operarii.-
Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la constitución nacional.-
Bueno es recordar que así lo ha interpretado la CSJN, cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela especial.-
Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra "percibido", por "devengado" Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos casos.-
Después de todo la LCT es una ley nacional y el país es un todo que va mucho más allá del limite de la Avenida General Paz.-
En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico " in Totum".-
Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo: señores no es lo percibido, no es aquello que entró al bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aun cuando todavía no se haya efectivizado el pago.-
Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero.-
La profesora Cristina Vázquez, suele señalar que en rigor de verdad el trabajador "le fía" su trabajo al empleador, que va, así, convirtiéndose en acreedor continuatorio de un acreedor de una obligación a plazo.-
Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no está devengada, empero, no está percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo.-
El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la LCT, cuando se produce un despido arbitrario.-
Tal ha sido el tenor de mi pronunciamiento aunque lo expuesto es al sólo efecto de dejar a salvo mi opinión, a la vez que acato lo resuelto por la mayoría, por lo que propongo se confirme lo resuelto en primera instancia sobre este item.-
Respecto del bonus anual señalé lo siguiente ya en el año 2005, abordé el tema, señalando lo siguiente: "… Cuando la norma hace referencia a la mejor remuneración mensual, normal y habitual, está generando un concepto propio, para la indemnización por antigüedad o despido, que no resulta de aplicación en otros institutos.-
La télesis de la ley es brindar un marco no sólo de legalidad, sino también de equidad y cierta seguridad al trabajador que resulta víctima de un daño que el legislador no quiere tolerar.-
De tal manera, un análisis de la terminología utilizada puede ayudar a comprender el "mix" elaborado a los efectos expuestos.-
Cuando se habla de "remuneración", se hace referencia a los rubros que componen la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, aun cuando no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador.-
Así surge del art. 103 de la propia L.C.T.-
Es consecuencia de lo expuesto, que haya que analizar la naturaleza jurídica de lo que percibe el dependiente, excluyendo los ítems que no poseen dicha naturaleza y entendiendo por tal (la naturaleza jurídica), lo que hace que la cosa sea lo que es.-
De tal forma no deben incluirse las asignaciones familiares, los beneficios sociales, los rubros de naturaleza indemnizatoria, los viáticos con comprobantes, pero entiendo que sí debe incluirse el sueldo anual complementario, tal como lo acaba de resolver la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ( "Bretaña, Juan A. c/ Escuela Superior de Hotelería s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2EEA])…"
"… En lo que se refiere a la necesaria mensualidad a tener en cuenta, a los efectos de la liquidación, considero que en la actualidad hace consideración a lo que se devenga cada mes y la habitualidad…".-
"… En tal sentido, empero, corresponde recordar el fallo plenario 298 de octubre de 2000, que se refiere a las remuneraciones variables y que estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas dichas remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tener en cuenta la mejor ( "Brandi, Roberto A. c/ Lotería Nacional" [Fallo en extenso: elDial.com - AA61B], 5/0/2000)…" (ver trabajo completo: Estela Milagros Ferreirós, "La indemnización por despido contemplada en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo"; D.L.E., ERREPAR, octubre/2005).-
Respecto de los "bonus", señalé que dicho rubro se pacta como prestación por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95 (OIT).-
No puede tampoco excluírselos de la consideración del art. 245, por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, y así lo digo en razón de que la norma en análisis habla de la mejor remuneración "devengada" y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan.-
Sostuve asimismo que, en suma, hay que distinguir lo devengado de lo pagado, y como consecuencia de eso, los bonus, tan habituales en los tiempos que corren, no pueden ser un medio de fraude, para cuando ocurra el despido, sino que, por el contrario, se trata de un rubro remuneratorio, sujeto a todos los avatares propios de las sumas remuneratorias.-
No se puede afirmar que lo que se utiliza como medio para remunerar al trabajador, es no remuneratorio, porque ello vulnera el principio de identidad, uno de los cuatro principios de la lógica formal, que establece que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. No olvidemos que los principios de la lógica formal son los primeros principios del derecho (ver Estela Milagros Ferreirós, "Cobro de bonus por parte de un trabajador despedido", D.L.E., ERREPAR, Práctica Laboral, septiembre/2008).-
En el sentido expuesto, me he expedido al votar en la causa "Rodriguez Antonio c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A.", sent. 40.706 del 22-02-08, entre otros).-
En el caso concreto que aquí tengo a consideración, pese a mis objeciones con respecto al plenario Tulosai [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987], he de acatarlo señalando lo siguiente. El texto del mismo expresa –en la parte que analizo- "… Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T."-
De tal forma, en lo atinente a las bonificaciones de autos, para quedar comprendidas en el mismo debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude.-
Por imperio de la distribución de la carga de la prueba, la empleadora debió acreditar la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, detallarlo y hacerlo saber.-
Observo, no obstante, que tal requisito impuesto por el propio plenario, no se ha producido en autos, tanto que la propia demandada habla de que fue creado voluntariamente y reglamentado por la Institución dentro de su arbitrio.-
Como consecuencia de ello, las sumas abonadas al actor no quedan aprehendidas por la decisión impuesta por el pleno y deben considerarse "contrario sensu", a los efectos de conformar la base del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.-
Obviamente, extraigo tal conclusión de la letra de lo dispuesto y sin apartarme del art. 14 bis de la Constitución Nacional que da rango supremo al principio protectorio, ni de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de considerar al trabajador "sujeto de tutela especial".-
Tengo para mí que la interpretación de un plenario también debe estar teñida por los principios del Derecho del Trabajo, y una visión clara de los Derechos Humanos (ver también mi trabajo titulado ¿Cómo se interpreta el Plenario "Tulosai" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987] dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo" (DL E – 295, ERREPAR, marzo de 2010).-
Por todo lo precedentemente expresado y analizado, la base indemnizatoria que corresponde tomar debe incluir también el monto del bonus devengado mensualmente en forma proporcional.-
b) Rubro gratificación extraordinaria y plus vacacional.-
El planteo que realiza el actor relativo a que –en su modo de ver- deberían incluirse estos conceptos percibidos en forma anual, a los efectos de la liquidación de la indemnización por antigüedad, estimo que resulta razonable.-
Ello habida cuenta de que ambos se devengan día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, que, tal como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, con respecto al S.A.C. desde el caso "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931), analógicamente debe computarse en dicha base..." a los efectos expuestos (en similar sentido, ver "Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2EEA] ; S.D. 38.760 del 13.9.05).-
c) Celulares y cochera.-
No me caben dudas de que deben también integrar la remuneración.-
En relación a este tema, cabe tener presente que el Convenio Nº 95 de la O.I.T. (8 de junio de 1949) define el salario en su primer artículo del siguiente modo: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este útlimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar...".-
Y bien, comparto la línea jurisprudencial que sostiene que podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración si el vehículo y el teléfono móvil se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea o aún para agregarle un grado de confortabilidad, pero ello no ocurre cuando, como en el caso, se trata de un empleado de jerarquía que por su posición social tenía dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida. La adjudicación del vehículo y del celular evitó el gasto que de todos modos el actor hubiera realizado y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 de la L.C.T. (en igual sentido Sala X, en "González González Genaro J. c/ Modulec S.A. y otros" [Fallo en extenso: elDial.com - AA24CE], sent. del 14-09-04; "Copolechio, Daniel Julio c/ Elvetium SA" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2E1F], sent. 13.818 del 16-08-05, entre otros).-
Asimismo, la utilización de la cochera es un beneficio que si la empresa no hubiera otorgado, el trabajador hubiera tenido que pagar. Trátase de una mejora en las condiciones de pago que hace tentadora la oferta de integrarse a la empresa y que, por lo demás , reviste lógicamente carácter de habitualidad.- De tal manera deben tenerse en cuenta a los efectos expuestos.-
V.- En cuanto a las restantes consideraciones vertidas en el escrito de apelación de la demandada, que -tal como la Corte Suprema de justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: "Bazaras, Noemí c/ Kolynos"; S.D. 32.313 del 29.6.99).-
VI.- Sobre la base de lo propuesto en los considerandos precedentes acerca de los rubros que deben integrar la base salarial, y teniendo en cuenta que la demandada no acompañó toda la documentación requerida, corresponde realizar algunas consideraciones previo a reformular el monto de condena.-
Así, a la mejor remuneración normal y habitual devengada informada por el Sr. perito ($ 7.335,55.- correspondiente a agosto de 2004) y teniendo en cuenta los parámetros indicados por el sentenciante cuando calcula los bonos, gratificación y plus vacacional proporcionales del año del despido, corresponde sumarle el monto salarial $ 629,16.- (bono) $ 58 (gratificación) y $ 131,21.- También se le debe adicionar el monto de $ 2.000.- en concepto de celulares y cochera (cuyo otorgamiento también fue probado por los testigos) con lo que se arriba a un total de $ 10.153,76.-
Respecto de la aplicación o no del tope legal previsto en el art. 245 L.C.T., esta Sala tiene dicho que sólo "…éste debe desecharse cuando la fijación literal a ese límite legal importa un conculcamiento de la finalidad resarcitoria de la norma en cuestión – de raigambre constitucional por cuanto el art. 14 bis de la Constitución Nacional contempla la protección contra el despido arbitrario- tornando así ilusoria la tutela efectiva que consagra la ley (en similar sentido, esta Sala VII in re "Granero, Ariel Raúl C/ Shell C.A.P.S.A.", S.D. nro.: 31.730 del 15-02-99; "Hernández, Antonio C/ Libertad Cía. De Seguros S.A.", S.d. nro.: 22.071 del 27/08/93; "Morales, Rubén C/ Byk Liprandi S.a.", S.D. nro.: 24.028 del 14/11/94, "Saint Romain, Rafael C/ González Fischer, Guillermo y otro", S.D. nro.: 32.160 del 19/05/99, "Nos de Caresani C/ Seagram de Argentina S.A:", S.D. nro.: 34.369 del 27/11/2000, " Greco, Carlos Antonio C/ I.B.M. Argentina S.A. S/ Despido", S.D. nro.: 39.083 del 22/03/2006, entre muchos otros).-
En el caso considero que debe aplicarse la doctrina del fallo "Vizzoti…" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400] dictado por nuestra Corte Suprema, cuyos fundamentos comparto plenamente, por lo que cabe, conforme dicho pronunciamiento, tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria. Así ya se ha decidido en esta Sala en "Crespo, Ana María Mónica c/ Médicus SA de Asistencia Médica y Científica", sent. 38.448 del 27/04/05).-
Por consecuencia, la remuneración que corresponde tomar a los fines de calcular la indemnización por antigüedad es de $ 6.803,01.- (es decir el 67% de 10.153,76.-).-
VII.- A continuación me referiré a los restantes rubros de condena que han sido objeto de apelación por ambas partes.-
En tanto ha quedado acreditado como se dijo el pago del bono anual, plus vacacional y la gratificación extraordinaria, no me caben dudas de que debe liquidarse proporcionalmente al tiempo trabajado en el último año si el despido se produjo antes de la fecha de su percepción.-
Procede asimismo el incremento previsto en el art. 2 de la Ley 25.323, en tanto deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.- La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (ver trabajo publicado en ERREPAR, Nº 185, enero/01, T. XV, "Nuevo Regimen de Indemnizaciones Laborales Establecido por la Ley 25.323", Dra. Estela M. Ferreirós). El actor intimó fehacientemente y debió iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro.-
También corresponde confirmar el fallo en cuanto condena al pago de la multa que prevé el art. 45 de la Ley 25.345, en tanto el certificado otorgado por la demandada no fue realizado con datos verídicos de la relación, y el actor cumplió con los requisitos que hacen a su procedencia.-
Multas de la Ley Nacional de Empleo:
habiendo cumplido el actor con los requisitos del art. 11, resulta acreedor de la multa del art. 9 (que se calcula por el período transcurrido desde el verdadero ingreso, hasta el registro); y art. 10 (por el período septiembre/96 al distracto, por la parte de la remuneración no registrada), y el art. 8º por el período de la relación no registrado. También resulta procedente el agravamiento del art. 15 de dicho cuerpo legal.-
En tanto el cese se produjo en el mes de marzo de 2005 también corresponde el agravamiento del art. 16 de la ley 25.561 (cfr. L.25.972) calculado en un 80% de la indemnización del despido.-
Contrariamente a lo que sostiene la demandada de los recibos que se encuentran en el sobre de prueba surge que la suma efectivamente pagada al cese fue de $ 120.175,58.- la que habrá que descontarse del monto de condena que resulte.-
LIQUIDACION
- Ind. Antigüedad $ 81.636,12.-
- Preaviso c/SAC $ 21.998,16.-
- Integración $ 5.076,87.-
- SAC.Prop. $ 2.961,51.-
- Vac.Prop.c/SAC $ 3.590,36.-
- Bono anual c/SAC $ 2.044,80.-
- Plus Vac c/ SAC $ 419,14.-
- Gratific. C/SAC $ 188,50.-
- Art. 8 LE $ 106.614,48.-
- Art. 9 LE $ 137.075,76.-
- Art. 10 LE $ 71.864,35.-
- Art. 16 L. 25.561 $ 65.308,89.-
- Art. 15 LE $ 108.711,15.-
- Art. 2 L. 25.323 $ 54.355,57.-
- Art. 80 L.C.T. $ 30.461,28.-
TOTAL $ 692.306,94.-
Sobre dicha suma se deben liquidar intereses de acuerdo a la tasa prevista en el Acta Nº 2.357, desde que cada suma fue debida y hasta el momento del efectivo pago, sin perjuicio de deducir lo abonado al cese ($ 120.175,58.-).-
A la vez, sobre esta última suma –conforme lo normado por el art. 776 del Código Civil- deben regirse las pautas de imputación impuestas por la ley y atribuir a la suma carácter de pago parcial, por lo cual, debe imputársela en primer término a intereses y el remanente a capital (en igual sentido, esta Sala, en autos: "Ventrice De Wenzel, Catalina y otros C/ Gobierno de la Ciudad De Buenos Aires S/ Accidente Acción Civil"; aclaratoria de sentencia definitiva 37.957 dictada e1 08.11.04).-
VIII.- No encuentro razones para apartarme de lo resuelto en materia de costas, las que han sido declaradas a cargo de la demandada vencida en aplicación del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal.-
Los honorarios regulados a favor de los profesionales me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos por lo que propongo sean confirmados aunque adecuando los porcentajes al nuevo monto de condena que resulte, con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
IX.- De tener adhesión mi voto, propicio que las costas de alzada también sean soportadas por la demandada, y se regulen honorarios a su representación letrada y a la de la actora en el 25% y 32%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, y veo necesario agregar que -al votar en el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987]- he advertido sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal tenor por sólo 12 miembros, por lo que –en mi óptica- no ha integrado una verdadera mayoría de la Cámara.-
En dicha oportunidad, he señalado con términos que considero apropiado volver a citar en el caso, que: "Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I, p. 124; Jorge Sartorio en "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en "Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial", D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente.-
En el "sub lite" además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no solo del Principio "Favor Operari" consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, Artículo 9°, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, si no –lo que es más grave- un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el Artículo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes..." y del Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del Artículo 75 C.N. que manda: "Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social..." y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que –como enseña Bidart Campos- todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa.-
A tales expresiones debo agregar también que –como es sabido- el resultado de un voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función: por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación.-
Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal envergadura con un número escaso de jueces, cuya decisión –lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen.-
Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían -lo digo hipotéticamente- apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de –cuando menos- la mayoría de los miembros que componen una Cámara, y ése es precisamente el espíritu que recoge o debe recoger el dictado del fallo Plenario.-
Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse (ya ha acontecido ello cuando menos en dos casos).-
Se ha dicho que el plenario es una "suma de muchos casos" según las palabras vertidas por el Dr. Alberto Bianchi", Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Abogados del Estado.-
En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en una fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros" [Fallo en extenso: elDial.com - AA3A6C], ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria.-
Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal sino sólo se dá ello con relación a una "mayoría aparente" que, en mi opinión, no refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros.-
Por todo ello, insto a que –tal como lo impone la delicadeza del asunto que menciono- se inste y propicie a brindar una pronta solución al problema de fondo.-
Sentado lo expuesto, y con relación al planteo de los interrogantes planteados en la presente convocatoria, he de señalar que he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas "Camperchioli, Patricia Lucia C/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A s/ Despido"; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido de afirmativo a las preguntas que aquí se plantean.-
En efecto, allí se ha sostenido que: "...la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la "mejor remuneración devengada": La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base..." (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto la Dra. Ferreirós, dictado en los autos "Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2EEA];; S.D. 38.760 del 13.9.05).-
En cuanto a la segunda cuestión, también he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de "fraude" en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable.-
Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así "abaratar" (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales.-
Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de "reforzar" los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC.-
Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que –aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de "bonus" "sueldo 13 o 14", "sueldo complementario", etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T.-
Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09 dictado en los autos "Couto De Capa, Irene Marta C/ Areva S.A. S/ 14.546" [Fallo en extenso: elDial.com - AA530F] Expediente. Nº 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución.-
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 692.306,94 (SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS).- más los intereses, y sin perjuicio del descuento que se ordena en el considerando VII.- del compartido primer voto. 2) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 3) Confirmar los honorarios regulados pero adecuando los porcentajes al nuevo monto de condena con intereses. 4) Costas de alzada a cargo de la demandada. 5) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) y 32%(TREINTA Y DOS POR CIENTO), respectivamente, de los determinados para la primera instancia.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: ESTELA MILAGROS FERREIRÓS - NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO
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