Telefonía multada por incluir en VERAZ a usuario

Las expectativas de calificar para obtener un crédito podrían evaporarse en un segundo si un dato erróneo o desactualizado llegara a manos de la entidad responsable de otorgarlo.

El problema es aún mayor cuando esa información queda diseminada en bases de datos tales como la perteneciente a la firma Veraz, en cuyo caso, no sólo dicho préstamo sería denegado, también se podrían truncar la firma de acuerdos con proveedores, alianzas estratégica e, incluso, operaciones con clientes, al verse comprometida la situación financiera y el prestigio de la compañía, simplemente por un error.

En este escenario, caben al menos dos preguntas: ¿quién es el responsable? y ¿cómo sería posible revertir la situación?.

Recientemente, la Justicia condenó a una empresa de telefonía móvil a abonar una indemnización por daño moral a un cliente que fue incluido injustificadamente en el Veraz, al cual la firma de telefonía móvil le reclamaba una deuda, producto de equivocaciones en la facturación.

Los jueces entendieron que hubo un obrar negligente y que la suspensión de la línea telefónica, como así también los incorrectos datos crediticios, configuraron una “verdadera injuria moral, susceptible de resarcimiento económico”.

Cómo se sucedieron los hechos

La causa se inició cuando un usuario de telefonía celular denunció a la compañía de telecomunicaciones CTI luego de que ésta emitiera una factura con un monto superior al estipulado al iniciar la relación contractual. 
La firma defendió su proceder argumentando que el incremento se debió a la contratación de un “seguro de robo” que, según sostenía, había sido solicitado por el cliente.
A raíz de los sucesivos errores de facturación, la empresa decidió informar al usuario como deudor moroso ante la Organización Veraz S.A. y durante cinco meses lo privó de su línea telefónica.

En consecuencia, el damnificado formuló numerosas quejas ante la compañía, pero éstas no recibieron una respuesta favorable a su reclamo.
A la errónea situación crediticia se sumó que el cliente intentó sacar créditos en Frávega, Banco Río y Movistar y que, por figurar en el Veraz, no le fueron concedidos.

Para la Justicia, el reclamante había sufrido molestias en el plano anímico-espiritual por la conducta errática y sorpresiva del prestador del servicio de telefonía celular.

“Estas molestias exhiben entidad suficiente para reputar existente una verdadera injuria moral, susceptible de resarcimiento económico”, indicaron los camaristas al fundar la sentencia.

En este sentido, destacaron que tuvo que realizar numerosas diligencias para que le restituyeran la línea que le habían interrumpido y le descontaran los saldos que le habían facturado erróneamente.

Los magistrados también concluyeron que hubo un proceder “negligente de la empresa prestadora del servicio, pues el cliente presentó numerosos reclamos, en distintas oportunidades, y nunca obtuvo una respuesta satisfactoria, recibiendo de la compañía meras excusas dilatorias que no le solucionaban el problema”.

A las molestias que sin duda debió experimentar el usuario por verse en la necesidad de acudir al Tribunal Arbitral de Consumo, a fin de obtener una respuesta a su problema, deben sumarse las generadas por el hecho de la incomunicación en sí misma, que implicó un evidente incumplimiento contractual.

Los jueces también remarcaron que el hecho de estar registrado injustificadamente como deudor, en una base de acceso generalizado como es Veraz, “provoca, de por sí, un descrédito por la posible sospecha de terceros sobre la insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del perjudicado”.

De esta forma, consideraron que se había configurado agravio moral y que éste debía ser resarcido.

Responsabilidad agravada
Para Facundo Malaureille Peltzer, socio del estudio Salvochea, no existen dudas de que la relación que unía al cliente con la empresa proveedora de telefonía celular era de consumo. Al respecto agregó que la firma “escribe” el contrato mientras que el consumidor sólo lo firma y paga.

“Por lo tanto, no es ilógico pensar que la compañía debe cargar con todas las pruebas, y al ser la parte fuerte de la relación, se le aplican las normas con mayor rigor”, indicó el abogado.

Además, el letrado sostuvo que no está mal incluir el daño moral como parte de la indemnización porque la conducta negligente de la firma arrastró al usuario a ser incluido en los sistemas de información de deudores. También destacó que esa circunstancia es de por sí impropia y provoca un daño que debe ser resarcido.

En el mismo sentido, Alejandro Chamatropulos, de PricewaterhouseCoopers, expresó que uno de los aspectos más destacables del fallo tiene que ver con el reconocimiento de que, aún dentro de la noción misma de “proveedor” en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), existen varias categorías de ellos.

Es decir, indicó el abogado, no todos ellos merecerían el mismo tratamiento (el “grande”, por ejemplo, no podría ser tratado igual que el “chico”).

“Ello explica la exigencia de la aplicabilidad al caso de un `estándar de responsabilidad agravada´ y que, hasta el momento, sólo se solía imponer a entidades bancarias. Ahora observamos que se extiende también a una compañía de telecomunicaciones”.

Condena “encubierta”
Malaureille Peltzer fue más allá y no descartó que, con la nueva redacción de la LDC, esta sentencia hubiera impuesto también daño punitivo a favor del consumidor, tratando de impedir que la empresa vuelva a actuar de la manera en que lo hizo.

Para Chamatropulos, en esta causa existió una condena por daños punitivos “encubierta”.Esto es así, aseguró, porque en los mismos fundamentos de la sentencia se hace referencia alcarácter mixto del daño moral: resarcitorio por un lado, pero sancionatorio, por el otro, buscando castigar conductas reprochables. 
“Parecería que no se echó mano directamente a los daños punitivos previstos en el artículo 52 bis de la LDC (vigente desde abril de 2008) porque, la conducta del demandado tuvo nacimiento en el año 2005, y por lo tanto, no era posible la aplicación retroactiva de la sanción en cuestión.

Por último, el especialista destacó que la decisión judicial recepta la tesis que relativiza laexigencia de pruebas para acreditar el daño, cuando la conducta de la empresa consistió en impedir, en los hechos, el uso del bien adquirido.

Y explicó que ya se han visto soluciones similares con respecto a vehículos automotores, por ejemplo. "En estos supuestos, con sólo comprobar la privación de uso del bien, hay quienes consideran que el daño ya ha quedado debidamente demostrado", agregó Chamatropulos.

Qué son los daños punitivos
Desde abril de 2008 se encuentra vigente en la Argentina la “multa civil” o “daños punitivos”, que fue una de las novedades que trajo aparejada la reforma a la LDC por parte de la Ley 26.361.

La misma marca un hito en la historia del derecho privado local ya que flexibiliza, en gran medida, el principio milenario por el cual una persona sólo puede reclamar hasta el límite de los perjuicios sufridos.

A partir de ahora, se puede peticionar “algo más”. Y eso puede llegar a alcanzar una suma más que considerable, por lo que el tema merece una gran atención, no sólo desde lo jurídico sino también, y esencialmente, desde lo económico, sobre todo en el mundo empresario, ya que las condenas al respecto alterarán de modo evidente sus balances contables.

Situación legal
El artículo 52 bis de la LDC expresa que los sujetos proveedores de bienes y servicios pueden ser pasibles de la aplicación de una multa a favor del consumidor de hasta $5 millones, en caso de incurrir en incumplimientos de las obligaciones legales o contractuales a su cargo.

Debe aclararse que esta pena opera de manera independiente a los distintos resarcimientos conocidos -daño emergente, lucro cesante, daño moral, pérdida de chance, entre otros-.

Teniendo en cuenta que la norma se encuentra vigente hace ya casi dos años, resulta pertinente remarcar qué aplicación se ha hecho de la misma hasta el momento.

Chamatropulos explicó que, al día de hoy, resulta prácticamente nula su utilización por parte de los jueces, lo que contrasta con aquellas visiones apocalípticas que sostenían que la puesta en funcionamiento de la pena traería aparejada un aluvión de demandas reclamando la misma.

Ello no fue así y, hasta ahora, la multa sólo se ha impuesto en tres casos en todo el país. Las causas en cuestión son:

• “Machinandiarena Hernández c/ Telefónica de Argentina: esta causa versó sobre un reclamo de discriminación en el que un hombre alegó que un edificio de atención al cliente de Telefónica, no contemplaba en su arquitectura adaptaciones que permitieran el acceso al mismo de personas con movilidad reducida, razón por la cual no pudo efectuar el reclamo que deseaba ante la compañía.
  
  La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia en la que se impuso una condena por $30 mil en concepto de daño moral y otro tanto por multa civil. 
  
  La Justicia indicó que la actitud de la empresa evidenciaba un grave menosprecio por los derechos de otros, manifestada en el incumplimiento de la obligación de los proveedores de tratar dignamente a los consumidores y usuarios prevista en el artículo 8 bis de la LDC.
  
  Para graduar el monto de los daños punitivos se tuvo en cuenta “la gravedad del incumplimiento, la envergadura de la empresa demandada y las demás circunstancias personales del cliente”.
  
  De esta forma, los daños punitivos constituyen una de las herramientas de mayor valor para hacer frente a estas reprochables conductas. 
• Cañadas Pérez c/Bank Boston: en esta oportunidad, una mujer le reclamó al Bank Boston que rectifique información falsa que la entidad había emitido respecto a su persona, con destino al Banco Central y a Veraz, en cuyos registros figuraba erróneamente como deudora.
  
  Luego de los reclamos, la entidad bancaria reconoció su error y le informó verbalmente a la solicitante que ya se le había solicitado a Veraz que retire los datos que oportunamente se les había remitido.
  
  Sin embargo, el nombre de la mujer siguió figurando como deudora en los registros de la empresa prestadora del servicio de información crediticia.
  
  A raíz de esto, la afectada accionó judicialmente contra el banco y obtuvo, en primera instancia, una condena por daño moral por $6 mil y otros $6 mil por daño punitivo.
  
  La entidad apeló el fallo y la sala F decidió que la multa era inaplicable ya que el hecho ilícito ocurrió en 2006 y el artículo 52 bis había adquirido vigencia a partir de abril de 2008. En base a ello, consideró que no era posible aplicar retroactivamente la pena.
• “De la Cruz c/Renault Argentina S.A.”: en esta causa, una persona que había adquirido un automóvil cero kilómetro, comenzó a sentir ruidos extraños en la dirección del mismo a los pocos meses de la compra.
  
  A raíz de ello, lo llevó varias veces al servicio oficial, sin ver solucionado el problema, por lo que inició una demanda tanto contra la concesionaria como contra la empresa fabricante.
  
  El magistrado expresó que, el rodado no reunía las condiciones óptimas para cumplir con su destino, generando desconfianza y mayor preocupación en su adquirente para manejarlo.
  
  En base a lo dicho, impuso una condena por daños punitivos de $5 mil (que se sumaron a la restitución del valor de plaza del automóvil y a los $1.492 pesos de daños materiales - el rubro daño moral fue rechazado-).
  
  Para graduar la pena, se estimó que, si bien el vehículo no era apto en cuanto a su funcionamiento, tampoco se estaba ante un desperfecto que impidiera su utilización, y valoró la conducta del servicio oficial de cambiar la caja de dirección para solucionar el conflicto. 

Este supuesto representa uno de los típicos casos de aplicación de los daños punitivos en otros países: la responsabilidad por productos defectuosos.

FALLO

n Buenos Aires a los 6 días del mes de mayo de dos mil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos: "GONZÁLEZ RICARDO ADRIÁN contra CTI PCS S.A. sobre ORDINARIO" (expediente nº 32.326/2006;; causa 51714; Com. 26 Sec. 51)) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Tevez y Barreiro.//-

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 439/452? 
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice: 

I.- El relato de los hechos 
i. En fs. 66/78 se presentó el Sr. Ricardo Adrián González promoviendo formal demanda contra CTI PCS S.A. por daños y perjuicios y reclamó la suma de $12.000, o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos, con más los intereses y costas.-

Relató que suscribió una solicitud de servicio de telefonía celular expedida por la contraria, en la que se acordó la contratación de un abono mensual de $30 y la compra de un equipo Motorota V-300, cuyo valor ascendía a $649 y fue cancelado en dicha oportunidad.-

Manifestó que todo funcionó tal como lo habían pactado hasta que la accionada emitió una factura por un monto superior al estipulado y adujo que se debió a la contratación de un supuesto "seguro de robo" que habría sido solicitado por su parte. Luego, se verificó nuevamente un incremento en el abono y la accionada, en respuesta a sus reclamos, arguyó que se había adicionado un recargo por mora de $100.80.-

Por último, en abril de 2005 la factura ascendió a $843,85. Adujo que se dirigió inmediatamente a una de las sucursales de la demandada para que corrijan el exorbitante monto, pero un representante de la empresa no accedió a su pedido y se limitó a informar que su teléfono era robado.-

Al recibir esta respuesta, el Sr. González se dirigió a la casa Central de CTI PCS para encontrar una solución pero allí le reiteraron la versión recibida anteriormente. En tal sentido, le manifestaron que él había denunciado el robo de su equipo en tres oportunidades, explicándole que el aumento del abono se debió a la adquisición de dos teléfonos nuevos, lo cual surgía del sistema; el empleado le dijo que de tener alguna queja la manifestara por escrito.-

Resaltó el accionante que siguió abonando mensualmente las facturas hasta el 18.4.2005, pero que luego la demandada le interrumpió el servicio telefónico y desde allí comenzó un intercambio epistolar entre las partes, con reiteradas intimaciones cursadas por la accionada para que abone un saldo que estaría impago.-

El actor se presentó nuevamente en la Casa Central de CTI e inició el reclamo n°290261603 y, al no () obtener solución al conflicto, emitió una segunda nota el 23.5.2005. De su lado, la accionada el 13.6.2005 reiteró la existencia de la deuda y el cambio de equipos.-

Al no resolverse el problema, se dirigió al Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo en donde se instruyeron los autos "González Adrián Ricardo c/ CTI PCS S.A. s/ Arbitraje de Consumo"; en el que finalmente llegaron a un acuerdo, pero CTI cumplió fuera de término.-

Manifestó que en el mes de julio del 2005, mientras el cuestionaba los saldos facturados por la demandada, se enteró que estaba registrado en Organización Veraz S.A. como deudor moroso. Afirmó que ello le fue comunicado en "Casa Frávega" cuando le rechazaron la solicitud de un crédito.-

Atribuyó responsabilidad a la demandada y precisó los daños que había padecido.-

Fundó en derecho y ofreció prueba.- 

ii. Corrido el traslado de la demanda, se presentó CTI PCS S.A. en fs.101/107 y contestó el escrito inicial, solicitando su rechazo con costas.-
Formuló una negativa genérica de los hechos narrados por el actor en el libelo de demanda.-

De seguido, indicó que el laudo arbitral ya se cumplió y que las partes no tienen nada más que reclamarse. Arguyó que de hacerse lugar a lo pretendido por el actor se estaría configurando un enriquecimiento sin causa.-

Realizó un análisis de la documentación adjuntada por la actora y ofreció prueba.- 

II.- La sentencia de primera instancia.- 

La juez de primera instancia rechazó la demanda entablada por Ricardo Adrián González contra CTI PCS S.A. Impuso las costas al actor en su condición de vencido (Cpr. 68).-

Para arribar a tales conclusiones consideró, en primer lugar, que nada le impedía adentrarse en las pretensiones del actor pues lo decidido por las partes en sede arbitral no implicó una renuncia para efectuar un reclamo posterior. Ello toda vez que el objeto del conflicto allí planteado no tiene relación con los daños y perjuicios que se reclaman en este juicio.-

De seguido, analizó la instrucción probatoria colectada en autos y consideró que ésta resultó insuficiente para acreditar el acaecimiento de los daños cuya reparación pretendió el actor.- 

III.- El recurso.- 

Apeló el actor a fs. 287 y el recurso fue concedido libremente a fs. 288. Expresó agravios a fs. 297/299, los cuales no merecieron respuesta de la contraria.-

La protesta ensayada por el recurrente se ciñe principalmente a lo que estimó una errónea valoración de la prueba efectuada por la anterior sentenciante. En tal sentido cuestionó que la juez a quo juzgara insuficientes los elementos fácticos acompañados en autos, y afirmó que, a su juicio, sí están acreditados los daños que padeció por el incumplimiento de la demandada.- 

IV.- La solución.- 

1. En primer lugar, cabe señalar que no se cuestionó lo decidido por la magistrada de grado en punto a la validez y alcance del laudo arbitral; por lo que dicho aspecto de la sentencia reviste la calidad de cosa juzgada.- 

2. Sentado ello, corresponde analizar la queja formulada por el recurrente contra el rechazo de los daños cuyo resarcimiento reclamó. Alegó que todos los extremos que invocó en su escrito inicial están demostrados, esto es, que hubo errores de facturación, que fue informado como deudor moroso ante la Organización Veraz S.A; y que durante 5 meses se lo privó de su línea.-

Así las cosas debe, pues, dirimirse aquí si de los elementos de juicio colectados se desprende la conducta asumida por la demanda ocasionó un perjuicio al demandante.- 

a. El Sr. González suscribió la solicitud el 27.4.2004 n° 00835990 UMC que corresponde a la prestación del servicio de telefonía móvil y/o del servicio de comunicaciones personales (OCS) por tiempo indeterminado –v. pericia contable, fs. 228 y copias certificadas obrantes a fs. 169/172-.-

Adelanto que está sobradamente probado que las facturas no se emitieron respetando el abono pactado entre las partes al comprar el teléfono.-

Ello pues, si bien en dicho instrumento no se consignó claramente el precio del servicio, de los resúmenes de cuenta acompañados en autos se advierte que inicialmente pagó una factura mayor por la compra del equipo; aunque las siguientes se emitieron por $30 –acorde al plan que inicialmente habría contratado; mas luego se verificaron variaciones en los valores cobrados por la accionada (v.gr., en el mes de diciembre de 2004 le facturaron $54,24).-

Dicho extremo concuerda con los dichos de los testigos, quienes afirmaron que "el actor tuvo problemas con la facturación de la empresa…no eran las facturas por el monto acordado" –v. respuesta 4 y 6 del Sr. Víctor Alcides Gauto, fs. 135-; "el actor siempre reclamó por la sobre facturación, debido a la cobros exorbitantes que le comentó; siguió pagando en legal tiempo y forma" (v. respuesta 4, 6, 9 del Sr. Maximiliano Ezequiel Gauto, v. fs. 136).-

Como consecuencia de ello, el accionado se vio obligado a formalizar numerosas quejas (v. constancia del reclamo en la pericia contable, fs. 224; copias del trámite n°290261603 obrantes a fs. 167 y 168) que no recibieron favorable recepción de la accionada pues, según afirmaba aquélla última en cada una de esas oportunidades las facturas se emitieron registrando los consumos realizados por el Sr. González.- 

(i) Contratación de un seguro de robo 

El actor explicó que la primera vez que se comunicó con la demandada le contestaron que el abono mensual había aumentado por la adición de un seguro de robo que él habría contratado. Ello fue desconocido por el recurrente.-

Al respecto, en la cláusula n°12 del contrato suscripto por las partes se estipuló que ese seguro "será optativo si el cliente es dueño del equipo y obligatorio si el equipo es propiedad de CTI Móvil".-

Tal como se expuso precedentemente y como fuera informado en la pericia contable, el equipo "Motorola V 300" es propiedad del actor, por lo que correspondía que él pidiera expresamente el adicional que le facturaron. Mas no se acreditó que así lo hiciera, por lo que no se justificó el adicional cobrado por la accionada.-

Máxime cuando, de la conducta de la demandada se deduce el error mencionado. Ello pues la empresa accionada emitió una nota de crédito para corregir la factura en cuestión, sin perjuicio de no haber hecho los ajustes en las subsiguientes –v. pericia contable, fs. 228-.- 
(ii) Robo del teléfono 

CTI, en una de las comunicaciones entabladas por el Sr. González, le contestó que el monto mensual se incrementó por la compra de los dos equipos que él habría realizado, luego de denunciar el robo de su celular. El actor negó haber adquirido esos productos –v. fs. 67 vta.-
Los testimonios rendidos en autos corroboran las manifestaciones del accionante; entre ellos, el del Sr. Lezcano quien afirmó que "nunca denunció el robo del celular, además agrega que al día de hoy lo tiene consigo" -v. fs. 140-.-

Por su parte, la perito contadora informó que en los registros de la accionada se asentó la factura n° 0001-10550456 del 1.5.2005 por la compra de un teléfono Nokia 3200, pero que no le proporcionaron los medios adecuados para poder comprobarlo y que sólo le exhibieron copia de los documentos, sin posibilidad de constatarlo con los originales.-

Tampoco hay constancias de la denuncia policial que debió realizar el accionante una vez producido el siniestro, tal como lo dispone la cláusula 11° de la solicitud del servicio –v. fs. 170-.-

En consecuencia, no encuentro elementos que brinden convicción acerca de la denuncia del robo con la consecuente adquisición de un teléfono celular.- 

(iii) Finalmente, la perito enunció los defectos que presentaron las facturas emitidas a nombre del actor -intereses por mora, garantía que no fue contratada- y señaló que los saldos erróneos ascendieron a la suma de $935,19 pero que gran parte de ese monto -$912,93- le fue devuelto al Sr. González mediante notas de crédito (v. fs. 229).-

De lo expuesto, concluyo que hubo notorias variaciones de los valores originalmente pactados.-

En todo caso, si tales conceptos no se debieron a consumos realizados por el Sr. González para su línea, cupo a la demandada demostrar que obró con diligencia y explicar por qué aumenté el servicio.-

Lo cierto es que del acuerdo suscripto por las partes en el Tribunal de arbitraje de consumo no pueden inferirse con certeza los motivos de las alegadas diferencias en los resúmenes de cuenta.-

Sin embargo, de los términos expresados en el mentado laudo se deduce que CTI reintegró al actor $56,44 en concepto de cargo por mora; $29,05 en concepto de abono del mes de mayo; $820,17 en concepto de facturación de los equipos objeto del reclamo y $7,26 en concepto de cargo por cobranzas. Es decir, el actor no estuvo en mora ni compró dos equipos nuevos.-

Se percibe entonces con claridad que en la especie se verificó un incumplimiento defectuoso de la prestación asumida por la demandada; en consecuencia, debe responder por los daños y perjuicios que le causó al actor con su accionar.-

(iv) Tradicionalmente se han destacado los siguientes presupuestos de la responsabilidad civil: a) la antijuridicidad; b) el factor de atribución; c) el daño resarcible; y d) la relación causal entre el hecho y el daño (Llambías Jorge, "Tratado de Derecho Civil", Obligaciones, pág. 611 Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973).-

Trátase en el sub exámine de un contrato de servicio de telefonía móvil incluido dentro de los denominados de consumo, por cuanto se encuentra aprehendido por la Ley 24.240.-

Señalaré que la aplicación de la normativa de Defensa del Consumidor, permite balancear la situación de desequilibrio existente entre los usuarios (artículo primero), y los proveedores de las cosas y servicios (artículo segundo). Ciertamente, la magnitud de las empresas que se ocupan de la prestación de los servicios –precisamente aquí, CTI- y el rol que ellas desempeñan en el mercado económico, las coloca en una situación de superioridad técnico-económica que debe ser nivelada.-

Específicamente el artículo 19 de la ley 24.240 prevé las modalidades de la prestación de los servicios, y determina que quienes los proporcionan –sean de cualquier naturaleza-, están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme las cuales fueron ofrecidas, publicitadas o convenidas.-

De ello se sigue, la consagración del derecho del consumidor a obtener una prestación eficiente del servicio, de forma continua y sin alteraciones ni interrupciones.-

Asimismo, el artículo 1198 del Código Civil carga a las prestadoras de un servicio, con un deber de seguridad u obligación tácita de garantía, emergente de la regla de la buena fe. Y, su quebrantamiento impone el deber de reparar el daño causado por esa sola circunstancia, sin que deba requerirse la presencia de otro factor de atribución, ya que la sola violación del precepto constituye fundamento suficiente para el nacimiento de la obligación resarcitoria, sin perjuicio de que medien en el caso otros factores de atribución (Ghersi Carlos, "Teoría General de la reparación de daño", p. 259, Astrea, Bs. As. 2003).-

Tampoco puede soslayarse el carácter de profesionalidad que ostenta la demandada. Ciertamente, debe exigirse a quien desplega una actividad profesional, que conozca y prevea el alcance de sus actos para dar seguridad a las operaciones que en general las tienen como predisponentes, lo que reconoce base legal en la previsión contenida en el artículo 902 del Cód. Civ. (CNCom., Sala C, in re: "Banco de la Ciudad de Bs. As. c/ Mendizabal Susana María s/ ejecutivo" del 28.05.2004").-

El accionado es un comerciante profesional, con alto grado de especialización; y ello, le otorga superioridad sobre el actor y lo obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts, 512, 902 y 909 Cód. Civil; ver fallo CNCom., Sala B, "Banesto Banco Shaw S.A. c. Dominutti, Cristina" del 20.09.99; CNCom., Sala B, "Del Giovannino Luis G. c. Banco del Buen Ayre" [Fallo en extenso: elDial - AA7EC]del 1.11.00, LL y ED, diarios del 12.12.00; cfr. Benélaz, Héctor A., "Responsabilidad de los bancos comerciales...", RDCO 16-503; Garrigues, Joaquín, "Contratos bancarios", Ed. 1958, pág. 519 y ss.).-

Parece de toda obviedad que su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada (CNCom., Sala B, voto del Juez Butty, in re: "Giacchino Jorge c. Machine & Man" del 23.11.1995; ídem, in re: "Maqueira Néstor y o. c. Banco de Quilmes S.A" del 14.08.1997; in re: "Molinari Antonio Felipe c. Tarraubella Cía. Financiera S.A." del 24.11.99, Doctrina Societaria, ed. Errepar, tomo XI, pág. 905).-

Como se constata, la confianza en tanto principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas; su quiebre, contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico (17.12.99, CNCom., Sala B, in re: "Gismondi, Adrián Alejandro y otro c. Ascot Viajes S.A." [Fallo en extenso: elDial - AA7C8], Doctrina Societaria, ed. Errepar, tomo XI, pág. 1091; cfr. Rezzónico, Juan Carlos, "Principios fundamentales de los contratos", ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pag. 376).-

Dicha doctrina, bien que referida específicamente a la conducta de las entidades bancarias, resulta adecuada al supuesto de una empresa de la envergadura de CTI PCS S.A.-

Destacaré que la empresa es dentro de las modernas sociedades un actor social preponderante; en virtud de ello, no resulta inmune a esos costos sociales que ella misma genera al ser parte del sistema, que su actividad económico–social implique tomar en consideración todas las variables que afectan a la probabilidad de acaecimientos de daños, puesto que, en definitiva, también se verán beneficiadas (Lovece Graciela, "El contrato de prestación del servicio de telefonía móvil", RDPyC 2005-2, pág. 228, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 2005).- 

(v) Daño Moral 
El demandante reclamó la suma de $7.000 para resarcir el daño moral que le habría ocasionado el proceder de la accionada.-

Conforme lo considerado precedentemente, estimo que el incumplimiento objetivo por parte de la empresa demandada junto con las disvaliosas consecuencias que trajo aparejado su accionar –v.gr. inclusión errónea del Sr. González como deudor moroso en una Base de Datos-, merece una reparación en concepto de daño moral.-

Al respecto, cabe recordar que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: "Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario", del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: "Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario", del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado "modificaciones disvaliosas del espíritu" (v. Pizzarro Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).-

Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (ver Sala C, in re: "López, Carlos c/ Banco Roca Coop. Ltda. s/ordinario", del 12.10.94.; in re: "Rodrigo, Juan Carlos y otros c/ Esso S.A.P.S.A. s/ ordinario", del 23.3.99; in re: "Porcel, Roberto José c/ Viajes Futuro S.R.L. s/ sumario" [Fallo en extenso: elDial - AA16A0], del 28.3.03; in re: "Albín Gabriel F. y otro c. Club Vacacional S.A. -Rincón Club- y otros s. ordinario", del 20.04.2007).-

La indemnización del daño moral en el caso de incumplimiento contractual se encuentra regulada en el artículo 522 del Código Civil. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice "podrá", con lo cual se está significando que no le impone al tribunal la necesidad de hacerlo.-

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (Sala C, in re: "Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario", del 30.6.93; in re: "Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario", del 29.5.2007).-

Desde el marco conceptual precedente, y examinando el concreto supuesto de autos, diré que median aquí circunstancias cuya excepcionalidad autoriza a soslayar ese criterio restrictivo que ha de regir en materia de interpretación del daño moral para el supuesto de incumplimiento contractual.-

Ciertamente debió haber sufrido molestias en el plano anímico- espiritual por la conducta errática y sorpresiva del prestador del servicio de telefonía celular. Destácase que estas molestias exhiben entidad suficiente para reputar existente una verdadera injuria moral susceptible de resarcimiento económico.-

Es perceptible –tal como se adelantara ut supra- que la situación vivida le produjo notable malestar al accionante ya que tuvo que realizar numerosas diligencias para que le restituyeran la línea que le habían interrumpido y le descontaran los saldos que le habían facturado erróneamente; vio frustrada su legítima expectativa de tener un teléfono celular que le "simplificaría la vida" y tal frustránea situación bien pudo aparejarle sinsabor, ansiedad y molestias que de algún modo trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.-

De los argumentos vertidos en los puntos que anteceden se desprende claramente el actuar negligente de la empresa prestadora del servicio, pues el actor presentó numerosos reclamos en distintas oportunidades y nunca obtuvo una respuesta satisfactoria, recibiendo de CTI meras excusas dilatorias que no le solucionaban el problema.-

Máxime, considerando que ninguna prueba aportó la accionada y no se expidió sobre las piezas acompañadas por la actora –cual era su carga, conforme lo establecido por el Cpr. 377- para demostrar su versión de los acontecimientos.-

A las molestias que sin duda debió experimentar el accionante por verse en la necesidad de acudir al Tribunal Arbitral de Consumo, a fin de obtener una respuesta a su problema, deben aditarse las generadas por el hecho de la incomunicación en sí misma, que implicó un evidente incumplimiento contractual (cfr. esta Sala, voto del Dr. Barreiro, in re "Vásquez Gabriel Fernando c/ CTI PCS S.A. s/ ordinario" [Fallo en extenso: elDial - AA5F65 ], del 23.3.2010).-
Súmase a ello la circunstancia de haber sido informado erróneamente como deudor moroso en Organización Veraz –v. oficio agregado a fs. 150/151- y si bien corrigieron sus datos al poco tiempo, ello se debió a la intimación del actor -CD 022373208 AR del 23.8.2005, cuya autenticidad fue reconocida por Correo Argentino a fs. 158-.-

Así las cosas, el accionante enunció los daños que la errónea inclusión en la Base de Datos le ocasionó. Indicó que solicitó un crédito en "Casa Frávega S.A." (sucursal Monte Grande) para adquirir electrodomésticos y artefactos y que ello le fue denegado por "aparecer en el Veraz". Recibió idéntica respuesta en el Banco Río (sucursal Monte Grande) y en Movistar (sucursal Monte Grande).-

Ello coincide con las afirmaciones de los testigos, v.gr. "El actor intentó sacar créditos en Frávega…no le dieron los créditos porque CTI lo anotó en el Veraz" ––v. respuesta 14° del Sr. Víctor Alcides Gauto, fs. 135-.-

En conclusión, si bien el Sr. González no aportó constancias que acrediten fehacientemente el rechazo de las líneas de crédito pretendidas, el mero hecho de calificarlo erróneamente importó un sufrimiento con potencialidad de afectación en su ánimo y susceptible de reparación (v. CNCom., Sala C, in re, "Fernández Pacheco Gerardo c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario", del 30.9.2009).-

En ese sentido, y como otro elemento coadyuvante, se ha señalado que el hecho de estar registrado injustificadamente como deudor en una base de acceso generalizado –lo cual ocurrió en el sub exámine - provoca de por sí un descrédito por la posible sospecha de terceros sobre la insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del perjudicado. Es en ese aspecto donde se configura el agravio moral que debe ser resarcido, sin que quepa sostener que tal descalificación pueda considerarse un molestia normal de la vida negocial (v. CNCom, Sala C, in re en "La Loggia, Velia c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario", del 2.5.01; "Martín, José Luis c/ Banco Roberts S.A. s/ ordinario", del 22.12.99; "Rabinstein, Roberto Simón c/ Banque Nationale de París s/ ordinario", del 5.3.04).-
Finalmente y con relación al alcance de la indemnización pretendida para resarcir el daño moral, recuérdese que la determinación del quantum queda librada al prudente arbitrio judicial (conf., entre otros, CNCom., Sala B, in re: "Albrecht c. Estímulo", del 06.07.90; "Muzaber c. Automotores y Servicios", del 23.11.90; ídem. "Kofler c. David Escandarami", del 26.02.91; ídem, "Villacorta de Varela c. Plan Rombo S.A. de Ahorro", del 15.11.91; ídem, "Greco c. Círculo de Inversores S.A.", del 10.02.92).-
Lo expresado trasunta la existencia de daño moral jurídicamente relevante, en virtud de lo cual, corresponderá acoger este agravio vertido por el accionante y fijar por este concepto la suma de $3.000.-

El dies a quo de los accesorios se establece a la fecha en que la demandada incurrió en error al facturar la línea N° 15-56252555 pues, en ese entonces, comenzaron las fricciones entre el actor y CTI que -a la postre- culminaron con el inicio de este proceso (1.12.2004, v. fs. 66 vta. y fs. 226).-

Los réditos devengados se calcularán según la tasa activa que cobra el Banco de la Nación para sus operaciones de descuento a 30 días, plazo vencido (Plenario del fuero en autos: "S.A. La Razón s. quiebra s. incidente de pago de los profesionales" del 27.10.94), sin que corresponda la capitalización de los mismos (CNCom., Sala A, in-re: "Banco Liniers S.A. c/ Naymarkl Victor Sergio s/ ejec., del 16.08.1996; y doctrina plenaria recaída in-re: "Calle Guevara, Raúl -Fiscal de Cámara- s/ revisión de plenario" [Fallo en extenso: elDial - AA19C3], del 25.08.2003).- 

(vi) Privación de uso y gastos 

a. El recurrente arguyó que resultó contradictorio lo decidido por la juez a quo, ya que en su pronunciamiento afirmó que la mera privación del celular ocasiona un daño, pero luego rechazó la indemnización pretendida.-

De seguido, el actor señaló que por un error de la demandada él estuvo privado de su teléfono durante 5 meses lo que lo obligó a recurrir a otros medios de comunicación, con los gastos y complicaciones que ello le generó.-

Solicitó también que se le reintegren los egresos que le generó el tener que reclamar tantas veces en la empresa por la defectuosa prestación del servicio (traslados a las sucursales, informes que tuvo que pedir a Organización Veraz S.A., confección notas de reclamo, envío de cartas documento, etc.).-

Agregó que, para solucionar el problema, debió solicitar pedir permisos en el trabajo perdiendo la posibilidad de realizar horas extras.- 
b. Está acreditado que la demandada interrumpió de manera injustificada el servicio telefónico del actor para la realización de llamadas. Así lo afirmaron los testigos, Sres. Gaudio y Lezcano, al declarar que "el celular no funciona" –v. 135 y 140-. Pero principalmente, se infiere de los dichos de la demandada en el juicio arbitral al manifestar que "podrá seguir recibiendo comunicaciones dentro de su área local móvil hasta tanto regularice su situación" -v. fs. 166-.-

De tal modo, está demostrado que la accionada procedió unilateralmente a la intempestiva paralización del servicio del Sr. González. Contrariamente a la conducta esperada por el consumidor, la prestadora aguardó a que el cliente se comunique con la empresa requiriendo las explicaciones del caso y una vez que lo hizo, no le solucionó el problema.-

c. Desde dicha perspectiva, corresponde analizar el rubro pretendido por el actor, es decir, la privación de uso del celular y los gastos que ello le ocasionó.-

Liminarmente, corresponde aclarar que el accionante no acreditó haber padecido un perjuicio concreto en el plano laboral por no haber podido usar el servicio de telefonía celular contratado a la contraria. Sin embargo, no puede desconocerse la función que tiene en la actualidad el mencionado objeto.-

Más allá de la valoración que pueda merecer en la dinámica de la cultura moderna la hipergeneración de hábitos de consumo, convirtiendo lo que ayer fue superfluo en necesidad actual, lo cierto es que el teléfono celular, en nuestros días, se ha transformado en un medio de interacción social que está presente en todos los ámbitos de la vida diaria y, en el plano de la comunicación, el que más espacios y entornos abarca por sus características de tamaño y manejabilidad.-

No soslayo que los cambios se produjeron de una manera un tanto distorsionada y vertiginosa, volviendo lo virtual en elemental, pero lo cierto es que el teléfono celular rápidamente convirtió a sus usuarios en personas dependientes en buena medida de sus ventajas.-

En tal sentido, resulta dable presumir que quien adquiere un teléfono lo hace para satisfacer la necesidad de estar permanentemente comunicado y resultar rápidamente localizable. Y si la línea de ese teléfono celular, por razón imputable a la empresa que presta el servicio, se transforma en un aparato mudo, es razonable admitir que tal incomunicación produce un daño (conf. fallo "Vázquez").-

Máxime, considerando que nadie pagaría un abono mensual fijo para no utilizar el servicio.-

Concluyo entonces acertado receptar parcialmente el agravio del actor, revocar lo decidido por la anterior sentenciante a fin de resarcir el tiempo que estuvo privado del servicio de telefonía celular y los gastos que se generaron en consecuencia. Se fija la indemnización por privación de uso en la suma de $300.-

Los accesorios se calcularán conforme los parámetros establecidos precedentemente a partir del 01.04.2005 –fecha de interrupción del servicio para realizar llamadas, que no fue desvirtuada pues la demandada no tiene registros-.-

(vii) Costas 
Habida cuenta de la solución que se propone, corresponde modificar el régimen de imposición de las costas devengadas en el presente proceso (Cpr. 279).-
Resáltase que resulta de plena aplicación en el sub lite el inveterado criterio asumido por la Jurisprudencia mayoritaria en el sentido que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (Sala C, 14-II-1991, in re "Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ordinario"; 11-II-1992, in re "Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario"; 23-III-1994, in re "Levi, Raúl Jacobo c/Garage Mauri Automotores s/ordinario"; 29-III-1994, in re "Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios"; 2-II-1999, in re "Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/sumario", entre otros).-
En consecuencia, los gastos causídicos originados por las actuaciones principales estarán a cargo de la demandada.-

V.- Conclusión 
Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo receptar parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 287 y modificar el pronunciamiento de fs. 270/279, condenando a la demandada al pago de la suma de $300 en concepto de privación de uso y de $3.000 por daño moral; los accesorios devengados se calcularán conforme lo dispuesto en los puntos (v) y (vi) del considerando IV. Ello, en el plazo de 10 días de consentida o ejecutoriada la presente decisión.-

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (Cpr. 68 y 279).-

La Señora Juez de Cámara doctora Tevez dice: 
Adhiero en lo sustancial al voto de mi distinguido colega Dr. Ojea Quintana. Disiento, empero, sólo en un aspecto conceptual: aquel referido a que el daño moral debe ser entendido en una doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y, como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder.-

Si bien no desconozco que una parte de la doctrina y jurisprudencia por demás respetable así lo entiende, me inclino por considerar que se trata exclusivamente de una reparación del daño sufrido por el damnificado.-

Me explico. Sabido es que el resarcimiento de los daños puede llevarse a cabo: i) con una reparación "in natura", en la que se reestablece materialmente el estado de cosas que existía antes del acto ilícito; o ii) con una reparación pecuniaria, en la que se compensa el menoscabo sufrido por medio de su equivalente en dinero.-

El art. 1083 del Cciv. establece que "el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero".-
Así, siendo imposible la reposición de las cosas a su estado anterior, la reparación siempre se traducirá en un obligación de dar sumas de dinero, con el objetivo que el patrimonio de la víctima sea reestablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados. De ese modo, ha de quedar eliminada la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio y aquella que habría existido de no suceder el acto ilícito. Esta diferencia constituye, en principio, el daño resarcible (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1952, p. 143).-

La regla general en materia de reparación es que el responsable debe resarcir todo el daño causado por su acto ilícito, sin que tenga carácter de pena, sino de indemnización. Tal postura surge de los artículos 1068, 1069, 1077, 1079, 1082 y 1109 del CCiv.-

En este sentido, no veo que la reparación a las "modificaciones disvaliosas del espíritu" (Pizarro, Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", J.A., 17.09.86) presente características particulares respecto a los restantes perjuicios indemnizables que ameriten apartarse del principio general de nuestro código civil.-

Acótese que la ley al referirse el daño en cuestión, siempre habla de reparación (conf. arts. 522, 1077, 1078, 1079, 1081, 1109, 1110 CCiv) y nunca de pena o sanción (v. en tal sentido, "Orgaz, Alfredo, "El daño moral:¿Pena o reparación?, ED 79-857).-
En síntesis, en mi parecer la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio. Este criterio, por lo demás, ha sido seguido en reiteradas oportunidades por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 184: 52; 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.).-

Así es que con tal salvedad, adhiero en lo sustancial al voto del Dr. Ojea Quintana.-
Por análogas razones a las expresadas por el Sr. Juez de Cámara doctor Ojea Quintana, el Señor Juez de Cámara doctor Barreiro adhiere al voto preopinante que antecede.-

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores: 
Fdo.: Juan Manuel Ojea Quintana - Rafael F. Barreiro - Alejandra N. Tevez
Fernando I. Saravia, Secretario 
Buenos Aires, 6 de mayo de 2010.-

Y VISTOS:
Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 287 y se revoca el pronunciamiento de fs. 270/279, condenando a la demandada al pago de la suma de $300 en concepto de privación de uso y de $3.000 por daño moral;; los accesorios devengados se calcularán conforme lo dispuesto en los puntos (v) y (vi) del considerando IV. Ello, en el plazo de 10 días de consentida o ejecutoriada la presente decisión.-

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (Cpr. 68 y 279).- 
Fdo.: Juan Manuel Ojea Quintana, Alejandra N. Tevez (en disidencia parcial) y Rafael F. Barreiro.//-
Ante mí: Fernando I. Saravia, Secretario 

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