Cuestiones sobre alimentos en la ley 26579

Algunas cuestiones sobre alimentos en la ley 26579

Por Pedro Di Lella

SUMARIO:

I. Breve visión genérica de los alimentos.- II. Los alimentos entre cónyuges.- III. Los alimentos para los hijos bajo patria potestad.- IV. El aspecto alimentario en la ley 26579.- V. Inconstitucionalidad de la norma.- VI. Algunos conflictos que creará la norma: a) Quién debe percibir el pago; b) Cuál será su monto; c) Qué destino tendrá la cuota alimentaria; d) El necesario litigio entre el hijo y uno de sus progenitores; e) La indignidad.- VII. A modo de conclusión


I. BREVE VISIÓN GENÉRICA DE LOS ALIMENTOS

La obligación alimentaria hasta la sanción de la ley 26579 dividía a los alimentos en los derivados de la patria potestad, de la relación conyugal y del parentesco, además de los contractuales, que suelen ser rara avis en los ámbitos forenses, y se han visto en los raros casos en que pese a un divorcio consensuado o por causal objetiva, se pactan alimentos para uno de los cónyuges, generalmente la mujer (nota).

Los alimentos derivados del vínculo matrimonial, de la patria potestad y del parentesco se diferenciaban, en primer lugar, por su cuantía.

El último sólo consideraba lo necesario para la subsistencia, mientras que los dos primeros tenían más en cuenta un nivel de vida que lo vitalmente necesario; sin embargo, aun entre ellos se diferenciaban tanto desde la regulación legal como de la jurisprudencial.

II. LOS ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES

En realidad, el legislador legisló los alimentos entre marido y mujer de manera simétrica: ambos se deben alimentos; tuvieron que ser los jueces los que establecieran la pauta que permite determinar cuál de los dos puede reclamarlo, afirmándose la postura que sostuvo que ello estaría determinado por el rol cumplido por cada cónyuge durante la unión (nota), esto es, que si el marido era el proveedor de lo necesario para el sostén del hogar y la mujer, era él el obligado al pago.

Sin embargo, fue esa misma jurisprudencia la que limitó ese derecho afirmando que si la mujer era joven y estaba en condiciones de trabajar, aun cuando no lo hubiera hecho durante la unión, la obligación alimentaria no podía liberarla para siempre de mantenerse a sí misma (nota).

Y también hizo una interpretación limitativa dejando de lado la exigencia legal de mantener el anterior nivel de vida -que sí mantuvo para la cuantía de los alimentos de los hijos menores-, afirmando que si la mujer trabaja y tiene sus ingresos, aunque éstos sean inferiores a los del marido, no debe fijársele cuota alimentaria alguna (nota).

Es decir que ocurrido el divorcio o la separación personal, el inocente conservará el derecho alimentario que se debe al cónyuge, pero eso no quiere decir que se fijará necesariamente una cuota, ya que ello dependerá de las circunstancias del caso.

III. LOS ALIMENTOS PARA LOS HIJOS BAJO PATRIA POTESTAD

Ya dije que los alimentos de los progenitores a los hijos protegidos por la patria potestad son los de mayor cuantía, y que los jueces tratan de respetar al máximo la directiva de mantenerles el nivel de vida.

No puede dejar de señalarse, sin embargo, que la muy loable pretensión legal de que se mantenga el nivel de vida del cónyuge y los hijos choca con una realidad económica evidente, que es que si con el ingreso de uno o ambos cónyuges se mantenía antes de la separación un determinado nivel de vida, es manifiesto que si con el mismo ingreso deben mantenerse dos casas, el nivel de vida necesariamente se resentirá. El prestador de la cuota alimentaria también debe subsistir, no sólo por elementales razones humanitarias sino también por la propia conveniencia de los que perciben la cuota.

Si el ingreso familiar es, por poner una cifra, de $ 10.000, ello implica un nivel de vida que, al separarse el matrimonio, en la práctica no puede, ni aun deseando, mantener el que debe pagar -y muchas veces no quiere hacerlo-, porque el que dejó de vivir en el hogar necesita casa, comida, ropa, transporte, siquiera al lugar de trabajo, y a veces gastos propios de la actividad que realiza y que son ineludibles; el nivel de vida de los hijos necesariamente disminuirá.

He hecho estos comentarios previos, sucintos y sin pretensión alguna más allá de exponer el marco teórico en que se desenvolverá este análisis, para introducirme en una modificación al aspecto alimentario que, en mi opinión, no ha sido suficientemente pensada por el legislador.

IV. EL ASPECTO ALIMENTARIO EN LA LEY 26579

Con esta nueva ley nace una especie nueva, híbrida, podríamos decir, de alimentos -que si bien derivan del parentesco porque se proporciona a los hijos mayores de edad entre los 18 y los 21 años-, cuyo quantum es el que corresponde a los hijos bajo patria potestad (nota). No se tomó así el criterio de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo en el año 1993, que establecía que si el hijo estudiaba, este derecho alimentario se extendía hasta los 25 años. Es probable que ello se haya debido a la posible tacha de discriminación que se le imputó a tal normativa pese a numerosas opiniones doctrinarias favorables; entre otras, Eduardo Zannoni y Claudio Belluscio, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, en 1993, y numerosas legislaciones latinoamericanas (nota).

Al tomar esta posición el legislador dejó claro que no receptó ningún criterio aislado jurisprudencial que reconociera este derecho alimentario al hijo mayor de edad (nota).

El art. 267 expresamente dispone que los alimentos adeudados a los hijos bajo patria potestad comprenden la manutención, la educación y el esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad. Y a este artículo se remite la reforma, por lo que con este alcance debe entenderse la obligación para con los hijos de entre 18 y 21 años.

En nuestra sistemática normativa los alimentos adeudados a los hijos bajo patria potestad eran, sin duda, los de mayor entidad, desde que la ley era sumamente amplia y generosa -al menos, en teoría- en cuanto a las obligaciones que pesaban sobre los padres de los hijos menores de edad.

Ahora tenemos otra clasificación jurídica para los hijos que son mayores de edad, a todos sus efectos, sin cortapisa alguna: disponen de sus bienes, aun de los recibidos a título gratuito, y tienen a todos los fines legales plena capacidad, pero al adjudicarles la ley derecho a percibir alimentos en idéntica calidad que los hijos sujetos a patria potestad, su quantum es diferente de los alimentos que podrán reclamar a partir de los 21 años, y, obviamente, son ellos los sujetos activos desde el punto de vista procesal, ya que la representación legal de su madre cesó ipso iure el día que cumplieron 18 años, o el 21/12/2009 si los habían cumplido antes.

V. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA

Ratificó así el legislador el criterio de que los hijos mayores de 21 años sólo tienen derecho a los alimentos debidos a los "parientes", que la doctrina suele denominar "de toda necesidad", ya que sólo cubren lo necesario para la subsistencia, y siendo requisito ineludible que no puedan procurárselos.

Ése ha sido el criterio legislativo, y, se comparta el mismo o no, mal podría tildarse de irrazonable.

Sin embargo, en un aspecto la ley desobedece el claro mandato del art. 75, inc. 23, CN, que ordena al legislador proteger a las personas con capacidades diferentes.

Si con anterioridad a la reforma el artículo originario del Código, acorde con su época, podía justificar su redacción omitiendo toda mención a las necesidades extraordinarias de estas personas, no sucede lo mismo con el legislador del año 2009.

Los vínculos familiares entre padres e hijos son de una importancia tal que no resulta concebible que un padre pueda desentenderse de las necesidades -muchas veces enormes- de un hijo discapacitado mayor de edad, ni que la ley le permita ampararse en el cumplimiento de los 21 años para limitarse a proveerle lo necesario para la subsistencia.

Ello, que para un pariente más remoto podría ser admisible legalmente -y no digo justificable-, es abiertamente violatorio de las normas constitucionales, y por tanto entiendo que el juez al que se le peticionen alimentos para el hijo mayor de edad discapacitado debe equiparar éstos a los alimentos derivados de la patria potestad, si es necesario, declarando inconstitucional la norma, ya que de lo contrario será el juez quien incumpla el mandato constitucional.

VI. ALGUNOS CONFLICTOS QUE CREARÁ LA NORMA

Al margen de lo expuesto, y que debería corregirse en una norma futura, el legislador, en mi opinión, no previó el sinnúmero de conflictos a que da lugar con esta norma, cuya claridad no deja resquicio alguno de interpretación: nadie puede representar a un mayor de edad sin mandato otorgado por éste.

Entre el individuo de 18 años cumplidos y el de 60 no hay legalmente diferencia alguna (ubi lex...).

Pero, decía, ello creará numerosos problemas de índole familiar.

a) Quién debe percibir el pago

En primer lugar, cesó total y absolutamente el derecho del otro progenitor a percibir los alimentos que corresponden a quien cumplió los 18 años; sólo él podrá percibirlos, y por aquello de que quien paga mal paga dos veces, el obligado por sentencia judicial a prestarle alimentos debe oblárselos de manera directa.

La conflictiva se instalará en la familia.

b) Cuál será su monto

La percepción de la cuota que venía siendo percibida por el progenitor que tenía la tenencia debe ser directa por el hijo. Si la cuota fue fijada de manera conjunta a global para varios hijos y uno de ellos llega a la mayoría de edad por cumplir 18 años, ¿cuál es el monto que pagará el progenitor para los que aún son menores y cuál el que oblará para quien tiene 18 años? (nota).

Un motivo más para señalar que suele ser de buena práctica legal fijar la cuota alimentaria individualmente para cada hijo es que ello obviará la dificultad de cuál es el monto que debe percibir el que cumple 18 años y cuánto los restantes menores, máxime cuando el primero podría sostener razonablemente que toda la jurisprudencia admite que la mayoría de edad del hijo implica necesariamente mayores necesidades, y también obviará problemas cuando uno de los hijos llegue a los 21 años y la cuota cese ipso iure.

Por supuesto, sin perjuicio de que la cesación de la obligación alimentaria para con el que cumple los 21 años implica de suyo una mejor posibilidad de manutención de los restantes.

El obligado al pago tendrá allí una única manera de liberarse, que será depositando el importe a la orden del juez, pero, obviamente, no en aquella en que el otro progenitor tiene una orden de percepción directa (nota).

Se podría pensar que, actuando de buena fe, el obligado al pago podría seguir pagando igual que antes, pero el problema es que el hijo mayor de 18 años podría en cualquier momento exigir el pago de lo que le corresponde y no percibió.

La salvedad se daría en aquel supuesto en el cual se pactó u ordenó judicialmente realizar el pago en determinada cuenta, y si el hijo mayor de 18 años no cuestiona dicho pago, sostenerse que se está pagando adecuadamente, pero, obviamente, ello quedaría sin efecto en el mismo momento en que el hijo manifestara que percibirá el importe por sí mismo.

c) Qué destino tendrá la cuota alimentaria

No termina allí el conflicto: quien llega a los 18 años con una cuota alimentaria de cierta importancia y convive con su madre debe comenzar a percibir en forma directa la cuota que pasa su padre, cuota que obviamente incluye vivienda, alimentación, elementos de higiene personal, etc.

¿Cómo seguirán las relaciones entre ese hijo y su madre? Le cobrará ella por "la pensión".

Difícil posición materna. Sentirá que cobrarle al hijo por vivir con ella es durísimo, pero tampoco parece razonable que el dinero que pasa el padre para todas aquellas obligaciones quede en manos del hijo graciosamente, con un destino distinto de aquel para el cual la ley lo previó y el padre lo suministró, y con el grave riesgo de que quien lo recibe y lo destina a lo que quiera no lo ocupe en las obligaciones previstas, y aunque el monto sea desorbitado para una persona que no lo adquiere con su esfuerzo personal sino de manera gratuita (nota).

d) El necesario litigio entre el hijo y uno de sus progenitores

La cuestión, sin embargo, no termina allí; la persona de 18 años deberá reclamar la cuota, su aumento y su pago al progenitor que se lo adeuda, y eventualmente a ambos, porque ambos están obligados con él.

Antes de la reforma el progenitor que detentaba la tenencia de un hijo debía demandar al otro para que éste le proporcionara alimentos; hoy el hijo con 18 años cumplidos debe demandar a cualquiera de los dos progenitores, porque ambos están obligados a proporcionarle alimentos, pero si demanda sólo a uno de ellos, éste puede, conforme a las previsiones de los Códigos Procesales tanto de la Ciudad de Buenos Aires (nota) como de la provincia de Buenos Aires (nota), promover el incidente respectivo para que el otro progenitor coparticipe en el pago de la cuota alimentaria, ya que se trata de obligados en igual grado.

Ambos padres deberán hacerlo conforme a sus posibilidades económicas. No ha previsto la ley una disposición similar a la del art. 207, de aplicación analógica, según la jurisprudencia, a los alimentos que se fijan para los hijos menores, lo que es un defecto, ya que la previsión referida al cuidado y dedicación a los hijos por el progenitor a quien se otorgue la guarda no es aplicable, por obvias razones, a los hijos mayores de edad. Es decir que, pedida la coparticipación, deberá el progenitor que vive con el hijo invocar y probar que presta alimentos en especie, sea mediante vivienda, comida diaria, ropa de cama, elementos de higiene y confort, etc.

No podrá alegar, sin embargo, el "cuidado" del hijo, ya que al ser mayor de edad está iure et de iuris exento de todo cuidado.

Y no hemos terminado: si antes era el progenitor que detentaba la tenencia -generalmente, la madre- quien reclamaba la cuota, ahora deberá ser el propio hijo quien deberá reclamar del otro, generalmente, el padre, tanto el pago como el aumento.

El conflicto se traslada así a la relación paterno y materno-filial: si no reclama, porque será su madre -si vive con ella- quien le reprochará que debe soportar sola su manutención; y si reclama, porque será su padre quien le reprochará tal actitud.

En prieta síntesis, la vida de las personas, entre 18 y 21 años hijos de padres separados o divorciados, y aun de estos últimos, será, en adelante, mucho más difícil, y a ellos no los ampara ninguna Convención.

e) La indignidad

Otra cuestión conflictiva que presenta la ley es determinar si quedó sin efecto la sanción prevista en el art. 3296 bis, CCiv., conforme al cual era indigno de suceder al hijo el padre que no le hubiere prestado alimentos conforme a su condición y fortuna.

La redacción del artículo da pie para ser reinterpretado.

En efecto, dispone la norma que es indigno de suceder al hijo el padre o la madre que no lo hubiere reconocido voluntariamente durante la menor edad, o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna.

Como se ve, la introducción de que ello hubiere ocurrido durante la minoría de edad está incluida a continuación del reconocimiento, pero no de la prestación alimentaria.

Zannoni (nota) decía que "No es dudoso, a nuestro juicio, que la norma se refiere a la prestación de alimentos y asistencia al hijo, durante su menor edad, lo que supone el incumplimiento de deberes emergentes de la patria potestad".

Siempre coincidí con esa interpretación, y si se hiciera una lectura literal de la norma y de su interpretación, podría afirmarse que ahora la falta de prestación de alimentos al hijo mayor de 18 años pero menor de 21 no hace incurrir al padre en la causal de indignidad sucesoria.

Sin embargo, creo que no es así, porque la ley actual remite al art. 267, CCiv., y éste dispone que en materia alimentaria el hijo entre las indicadas edades tiene los derechos derivados de la patria potestad, por lo que una interpretación extensiva es, a mi juicio, razonable, y si bien la hipótesis de que el padre herede al hijo teniendo éste bienes que transmitir es absolutamente excepcional, en caso de ocurrir, el art. 3296 bis alcanzaría a este progenitor.

VII. A MODO DE CONCLUSIÓN

Nuestra legislación en materia de familia data de los años 1984 y 1985. En algunas épocas de la historia de lentos cambios se podría haber mantenido sin modificaciones la regulación de la familia durante mucho más tiempo; en la actualidad, no.

La familia cambió y cambia aceleradamente: la preocupación por "el divorcio" que desveló al legislador de los '80 es cuestión obsoleta.

Los países que nos son afines cambian constantemente la legislación sobre estos temas, a veces excesivamente; así, la supresión por la preferencia materna hasta determinada edad para la tenencia de los hijos fue derogada en España por considerársela violatoria de la igualdad de género; la tenencia de los hijos fue transformada en sucesiva (o compartida, como se suele -mal- llamarla) como regla general en Francia y en España; en nuestro país los jueces han debido reanalizar las consecuencias de temas tales como la separación de hecho, y podría continuar con los ejemplos.

Nuestro legislador simplemente legisla algún aspecto puntual, sin intentar siquiera tener una visión general de la familia o de sus miembros; así, la ley 26061 provoca debates interminables, la ley que acabo de analizar muestra los conflictos que indiqué, y podría seguir el análisis.

En síntesis, es hora de que el legislador despierte y regule de una vez la familia actual y decida qué es la familia y cómo debe ser la normativa que la regule in totum; mientras no lo haga, seguirá creando "parches" que se adecuarán poco y mal a la restante legislación, las resoluciones judiciales dependerán cada vez más de las creencias particulares de los magistrados, los abogados no cumplirán, porque no podrán hacerlo, con la misión de anticiparle a su asistido con algún grado de certeza el resultado del proceso, y la litigiosidad aumentaría en perjuicio del ciudadano y de la familia, a la que el legislador debió cuidar por mandato constitucional.

NOTAS:

C. Nac. Civ., sala B, 6/7/1976, ED 74-594; C. Nac. Civ., sala G, 1/11/1983, LL 1984-B-283; íd., comentario de Carlos Escribano, LL 1988-C-1037.

Aun cuando la actora reclame alimentos provisionales en los términos del art. 231, CCiv., debe señalar y acreditar someramente que, conforme a la distribución de roles en el hogar conyugal, el demandado hacía su aporte de dinero, en su totalidad o en su mayor parte (C. Nac. Civ., sala E, 30/9/1996, "E. C. A. y otro v. S. V. G.", LL del 21/5/1997, sent. 11.476).

Corresponde revocar la resolución que admitió la cuota alimentaria a favor de la esposa con fundamento en que durante el matrimonio fue el cónyuge el único proveedor, dedicándose aquélla a estudiar, toda vez que la actora -en el caso se trataba de una joven universitaria de 30 años- no ha acreditado imposibilidad para trabajar, pues, en virtud del art. 198, CCiv., existe una obligación alimentaria recíproca y no se presume la necesidad de la mujer (C. Nac. Civ., sala K, 13/7/2004, "V., V. B. v. C., M.", causa 107.823, LL 2004-D).

C. Nac. Civ., sala K, 14/2/2001, "B., E. G. v. C., A. H.", LL del 21/8/2001, ps. 11 y 12.

El art. 267 expresamente dispone que los alimentos adeudados a los hijos bajo patria potestad comprenden la manutención, la educación y el esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad. Y a este artículo se remite la reforma, por lo que con este alcance debe entenderse la obligación para con los hijos de entre 18 y 21 años.

Código de Familia de El Salvador, art. 211, párr. 2; Código Civil de Perú, art. 483; Código Civil de Nicaragua, art. 8, ley 143.

Juzg. Nac. Civ., n. 81, 25/9/1998, RDF, n. 14, secc. Jurisprudencia Nacional, p. 263.

Es una lamentable mala práctica judicial el fijar cuotas alimentarias de forma global, con lo que se generaban en muchos casos cuestiones referidas al monto que se debía oblar cuando uno de los hijos cumplía la mayoría de edad. Ahora la situación se verá agravada porque en estos casos de cuota global siempre habrá un menor que conservará su derecho alimentario y que sólo él podrá percibir, pero ni él ni el obligado al pago sabrán de cuánto es la cuota. Fijada la cuota en $ 1000 para dos hermanos y cumpliendo uno de ellos 18 años, ¿cuánto debe percibir cada uno?.

De esta forma habrá un atraso más en la percepción de una cuota que, de suyo, no debiera dilatarse.

Verdad es que muchas veces las cuotas son exiguas o no se cumplen, pero existen numerosas cuotas de importancia y que se pagan. ¿Qué destino dará un joven de 18 años a una suma de importancia que percibe sin tener clara noción de la importancia y el esfuerzo que representa la adquisición de tales montos?.

Art. 650, CPCC CABA.

Art. 647, CPCC Bs. As.

Zannoni, "Derecho de las Sucesiones", t. I, 4ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, n. 161, p. 216.


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