Indemnizan por discriminacion por actividad sindical

Un nuevo criterio parece instalarse, cada vez con mayor fuerza, dentro de los tribunales del Trabajo, no sólo de la Capital Federal sino de todo el país: atribuirle a quien no ejerce una representación gremial formal, un grado de protección equivalente al de aquel empleado que sí detenta esa condición.
La tendencia cobra fuerza, a raíz de un reciente fallo de la Cámara laboral en el cual los magistrados resolvieron hacer lugar al reclamo de algunos trabajadores que dijeron haber sido discriminados y consecuentemente despedidos con motivo de la actividad gremial que ejercían en el seno de la compañía; pese a no estar afiliados -en ciertos casos- a entidad sindical alguna y a no ser formalmente dirigentes. Como resultado, el empleador tuvo que resarcirlos con una indemnización por daño moral.
Este caso, junto a otros similares, lleva a las empresas a pensar más en frío cuál es el momento indicado para realizar un despido y respecto quiénes llevarlo a cabo. Esto es así dado que aún en el caso de un empleado que desarrolle "informalmente" actividades sindicales, la decisión puede terminar costandole mucho más caro de lo que esperaba.


Un caso que despierta alerta empresaria

El problema se desató cuando un grupo de trabajadores comenzó a reclamar un incremento salarial y, ante la negativa de la empresa de otorgarlo, decidió no realizar más horas extras. El clima dentro de la compañía comenzó a ponerse cada vez más espeso y los rumores de despido y sanciones para dichos empleados se iban acentuando. Era en dicho contexto en que las reuniones, tanto dentro como fuera de edificio de la firma, se transformaron en habituales.

Al poco tiempo la situación explotó. La empresa decidió despedir a algunos dependientes e indemnizarlos por despido sin justa causa.
Pero el inconveniente no concluyó allí. Los cesanteados fueron a la Justicia, ya que aducían que la ruptura del vínculo fue discriminatoria porque ellos se consideraban los organizadores de las protestas -fijaban el horario y el lugar de las reuniones, además de proponer las medidas a realizar para mostrar su disconformismo-.

Los empleados reclamantes señalaron ante la Justicia que eran ellos los que más hablaban para continuar con los reclamos, pero explicaron que no ejercían ningún tipo de cargo gremial, y algunos ni siquiera estaban afiliados al sindicato. El punto más fuerte del reclamo se basó en que, luego del despido, la empresa concedió el aumento solicitado a los trabajadores que continuaban brindando sus servicios en la planta.

La compañía argumentó que las rupturas contractuales obedecieron a una medida de racionalización de personal e incorporación de nueva tecnología.

Los camaristas trataron de determinar si la conducta de la empleadora de despedir a los trabajadores fue discriminatoria.

Los jueces de la sala I en el caso “Castillo Marcelo Catalino y otros c/Tyrolit Argentina S.A. s/despido”  señalaron que “no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido. No se cuestiona que el despido incausado es el acto por el cual el empleador expresa su voluntad de rescindir el contrato sin explicar por qué. Sin embargo, bajo la forma de un mero acto “antojadizo”, se pueden enmascarar actos discriminatorios”.

En base a los hechos aportados a la causa, los magistrados consideraron que sí se trató de una ruptura de contrato discriminatoria, ya que los trabajadores tuvieron una alta participación en las asambleas que se realizaban dentro o fuera de la planta, en el marco de un conflicto salarial a nivel colectivo. En ese contexto, los propios empleados decidieron dejar de cumplir trabajos en tiempo suplementario, a modo de “quite de colaboración”, con el propósito de instar a la firma a acceder al diálogo, que al comienzo del conflicto no conducía a resultados favorables a la postura de los dependientes, los que sí fueron obtenidos luego de haber sido despedidos los cuatro reclamantes".

Tomando en cuenta estos hechos, los camaristas estimaron verificados los presupuestos para considerar que el despido sin causa encubrió, en definitiva, un acto de discriminación por los motivos invocados en la demanda. Por ende, dijeron que le "asiste derecho a los reclamantes al cobro de la reparación solicitada por los daños material y moral ocasionados".

Sin embargo, aclararon que la empresa procedió a abonar a cada uno de los despedidos, con motivo de la desvinculación, los importes del resarcimiento por ruptura laboral sin causa, por lo que correspondía reducir los montos correspondientes a los rubros mencionados.

Carga de la prueba
¿En qué otras pruebas se basaron los jueces para condenar a la empresa? En casos como estos, el trabajador tiene que aportar “indicios razonables de que el acto empresarial tuvo por fin lesionar sus derechos derivados de la libertad sindical en sentido amplio”, dijeron los camaristas.

Luego agregaron que “no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de elementos que… induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad”.

Una vez aportados dichos elementos, "será el empleador el que deba acreditar que su actuación tiene causas reales extrañas a la discriminación invocada”, puntualizaron.

En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Repercusiones
Uno de los temas que genera mayor preocupación entre las empresas y sus asesores es el alto nivel de conflictividad sindical que invade a muchas compañías argentinas

En ese sentido, y tomando en consideración el fallo relatado más arriba, Esteban Carcavallo, socio de Severgnini, Robiola, Grinberg & Larrechea se preguntó si “los indicios relativos al rol presuntamente proactivo atribuido a los trabajadores en las reuniones mencionadas, tienen entidad suficiente como para recargar las indemnizaciones derivadas del despido injustificado, con resarcimientos derivados de la Ley 23.592, tras considerar materializado el ejercicio de una actividad sindical y una discriminación”.

Luego respondió negativamente por entender que "ciertos temperamentos, conductas o actitudes activas, aún demostradas, no necesariamente conducen a conformar una actividad de carácter sindical”.

Por eso, advirtió que “deben ponderarse con mayor detenimiento y cuidado esas conductas, que muchas veces se encuentran en personas con alto perfil y condiciones de liderazgo, pero que no detentan una representación gremial formal”.

Por su parte, Paula Oviedo, del estudio Negri & Teijero, dijo que "un caso como el sometido bajo análisis suscita muchos interrogantes en torno al alcance de la Ley 23.592. Dentro de ese contexto, la abogada indicó que cabría dilucidar qué debería entenderse por "actividad gremial" cuando proviene de alguien que no ejerce una representación sindical orgánica.

El problema, para Oviedo, obedece a que “no hay pautas claras para las empresas al momento de enfrentar la decisión de desvincular personal. Muchas veces las compañías se encuentran ante la paradoja de cumplir con una prueba imposible, como es la de acreditar que la decisión de desvincular a su personal obedeció a una causa justificada, no obstante haber abonado la reparación por despido incausado”.

Como regla, el monto tarifado que fija el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo resarce el daño material y moral producido por el despido. Por ese motivo, la suma de la reparación por daño moral, en el marco de la ley antidiscriminatoria, debe ser impuesto con suma prudencia, concluyeron las fuentes consultadas.

FALLO
CAUSA 30012/06 - “Castillo Marcelo Catalino y otros c/Tyrolit Argentina S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA I - 27/10/2009


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 27 días del mes de Octubre de 2.009, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

El Doctor Vilela dijo:

I) Contra la sentencia de fs. 453/460 apela la parte demandada, presentando su memorial a fs. 463/471, el que mereciera su réplica por la contraria a fs. 480/488.-

II) La demandada se agravia porque la Sra. Jueza de Grado admitió el reclamo de autos, por considerar que el despido de los actores constituyó un acto discriminatorio prohibido por la Constitución Nacional, la ley 23592 y normas internacionales, condenando así al pago de una suma de dinero en concepto de reparación por daño moral.-

La apelante critica la valoración de la prueba producida en autos (testimonial, contable e informativa).-

A los fines de una mayor claridad expositiva es conveniente recordar la sucesión de hechos invocados en el escrito de inicio. Allí, se describe que ante un pedido de incremento de remuneraciones planteado por los trabajadores a Tyrolit Argentina S.A. y la negativa de ésta es que se adoptaron medidas por el personal; una suerte de “quite de colaboración” al decidirse la no realización de horas extras.

Relataron que se creó un clima tenso en la empresa, ya que se rumoreaba el despido de personal, lo que determinó la realización de reuniones, en las cuales los accionantes habrían actuado como agentes impulsores para continuar con dicha medida.

Se aclara que tales reuniones se efectuaban tanto dentro como fuera de la planta de la accionada. Esta situación vivida entre los meses de mayo y julio de 2006 culminó con el despido de los actores, el día 21 de julio de ese año, fecha en que se les notifica mediante carta documento que se prescindía de sus servicios. Los accionantes adujeron que los despidos fueron discriminatorios ya que lo que intentó la accionada fue inducir a los trabajadores a que depusieran su actitud, por lo que recurrió a la disolución de los vínculos como medida punitiva para los actores y ejemplificadora para el resto del personal.

También se alega que se inició un expediente administrativo a raíz del paro de actividades con el cual los trabajadores del establecimiento protestaron ante la medida adoptada por la empresa, donde la representación gremial calificó al despido de los actores como discriminatorio. El conflicto salarial continuó hasta que la empresa otorgó un aumento en agosto de 2006, luego de haber transitado el procedimiento de la ley 14786.-
La accionada, luego de una pormenorizada negativa de los hechos apuntados, sostuvo en el responde que el despido de los trabajadores fue dispuesto sin invocación de causa y que se les abonó la liquidación final (comprensiva de las indemnizaciones pertinentes, las que no fueron objeto de reclamo de autos).

Refirió que todo ello tuvo lugar en el marco de una racionalización de personal, originado en la incorporación de tecnología.-

Comparto lo dictaminado por el Sr. Fiscal General del Trabajo en la causa “Macaroff Estela Elizabet c/ Pepsico de Argetina S.R.L. s/ Juicio Sumarísimo, Sent. Def. 84324 del 9-5-2007” que tramitó ante esta Sala I, cuando afirma que el tema en debate transita por facetas de hecho y prueba que hacen a la acreditación de la discriminación en sí y en tal sentido se requiere una prueba convictiva y una apreciación exigente de los elementos acompañados, porque se impone suma prudencia, ya que se trata de invalidar un acto con apariencia de derecho y está en juego la libertad de contratar.-

Corresponde determinar si la conducta de la empleadora de despedir a los actores, tuvo una motivación subyacente. Según la parte actora, ello fue así y su despido fue consecuencia de un acto de discriminación que, con fundamento en el art. 1º de la ley 23952, entre otras normas, llevaría a que comprobada tal actitud de la empresa, se repare el daño material y moral sufrido a causa de esos despidos.

Por ello, resulta prioritario determinar si el despido dispuesto por la accionada se trató sólo de un acto arbitrario, como todo despido incausado, con consecuencias económicas previstas en la Ley de Contrato de Trabajo dado el régimen de estabilidad impropia que impera en nuestra legislación, o si no se trató de un acto discriminatorio, para luego –de ser necesario- fijar un criterio respecto del encuadre normativo de la cuestión en debate.-

De acuerdo al relato efectuado en la demanda, el acto discriminatorio, sería en definitiva la actitud adoptada por Tyrolit de Argentina ante la participación de los actores en las reuniones que se celebraban con motivo del conflicto suscitado por la negativa de la empresa a un pedido de aumento salarial, ubicaron a los actores como impulsores de las medidas que se habían adoptado, que consistían, en lo sustancial, en no realizar horas extras, como “quite de colaboración”. En una palabra, a entender de los accionantes, el despido, bajo la apariencia de un acto legítimo, en verdad se produjo por motivos sindicales. Veamos entonces si la participación de los actores en el conflicto aludido puede ser considerado como actividad sindical, pese a que los actores no poseían cargo gremial alguno, circunstancia esta última que llega firme a esta Alzada.-


Así, Filippone Miguel Angel (fs. 287/288), empleado de la accionada, manifestó que los actores trabajaron hasta junio de 2006 y supone que los despidieron porque en ese momento había un conflicto y ellos (los cuatro actores) eran los que más hablaban en las asambleas para continuar la medida. También señaló que en la empresa se había dejado de realizar horas extras (algunos querían hacer y otros no), situación que generó presión por parte de aquélla. En dichas asambleas, los actores eran los que más hablaban para seguir con la medida y lo sabe porque el testigo participaba en esas reuniones.

Manifestó además que los actores no tenían ningún tipo de cargo gremial, y algunos ni siquiera estaban afiliados. El conflicto se resolvió cuando dieron el aumento, y ello ocurrió con posterioridad al despido de los actores. Sabe también que no se despidió a otra gente más que a los actores, o por lo menos en ese momento. Las asambleas se hacían en el comedor de la fábrica, participando todos los empleados que no eran personal jerárquico.

Por último, manifestó desconocer si a la fecha del conflicto se encontraban realizando reuniones paritarias entre la cámara de abrasivos y el sindicato. Parlagreco José Humberto (fs. 294/296), quien era delegado y compañero de trabajo de los actores, relató que con anterioridad al despido de aquéllos, habían solicitado un aumento salarial (mayo) y mantenían algunas reuniones, dentro y fuera de la empresa, para ver cómo se podía llegar a una solución. Manifestó que lo único que no se hacía eran las horas extras. Aludió también a que en las reuniones participaba todo el personal obrero de la demandada y que los actores eran las personas que más hablaban para llegar a un entendimiento sobre el pedido de aumento; que en agosto se llegó a un acuerdo salarial, luego del despido de los actores; que en las reuniones que se hacían con el personal obrero de la demandada no participaba nadie de la empresa; y que las reuniones con la empresa se desarrollaban en el Ministerio de Trabajo.

Sostuvo que iban en representación de la gente a conversar con la empresa y gestionar el aumento salarial y no llegaban a ningún arreglo.

Que con el dicente, iba también el Sr. Rogelio Bacor, tesorero del sindicato. Que no sabía el dicente que en ese momento entre el sindicato y la cámara de abrasivos, se estaban celebrando reuniones paritarias. Por último, refirió que en ese momento el personal obrero de la fábrica lo componían alrededor de 75 personas. Gabriel Diego Giacinto (fs. 297/298), operario de la demandada, sabe también que los actores trabajaron hasta mayo de 2006, época en la que se estaba en medio de un reclamo salarial, del cual también participaba el testigo.

La medida consistía en no hacer horas extras. Señaló que los actores eran los que más se destacaban en las reuniones, los que más hablaban y por sus ideas, los operarios eran los que los seguían. Que el conflicto no había terminado cuando se despide a los actores, momento en el que se inicia un paro que luego se levanta por una conciliación obligatoria y más tarde, al poco tiempo, dieron un aumento del 7%. Que en representación de los empleados que concurrieron al Ministerio, en la conciliación obligatoria, fue el delegado y el Secretario adjunto. González Omar Enrique (fs. 284/286), también empleado de la demandada, cree que echaron a Romero y a Castillo porque estaban en conflicto salarial, desde mayo de 2006 hasta agosto de ese año, cuando se otorgó un aumento.

Manifestó que primero habían cortado las horas extras para iniciar un diálogo y después fueron a asamblea y decidieron hacer un paro, para pedir aumento salarial. Sostuvo que los actores participaron en las asambleas, algunos más y otros menos, para luego manifestar que los actores tenían mucha participación en las asambleas, que opinaban mucho y daban ideas. También refirió que en ese momento no se echó a nadie y aclara que se habían cortado las horas extras. Manifestó que antes de esto último había diálogo entre el delegado de los empleados, el delegado de los operarios y una persona de la empresa, aunque la empresa no respondía. Por último, no recuerda si para la fecha en que se desató el conflicto se estaban realizando paritarias entre la empresa y la cámara de abrasivos.-


El examen y valoración de estos testimonios, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 38 LO. CPCCN), revela que hacia mayo de 2006 el personal de la firma planteó un reclamo salarial que en su comienzo no prosperó, y que esta circunstancia llevó a los trabajadores a realizar reuniones que tenían lugar ya sea dentro como fuera de la fábrica. En esas reuniones, los testigos coinciden en señalar que los demandantes eran los que “más hablaban” e instaban a los demás trabajadores a continuar con la medida. Fue en ese ámbito que los dependientes tomaron la decisión de no realizar las horas extras que, según la postura de los demandantes, la empleadora exigía cumplir por motivos de producción. Esta es la medida que encuadran como un “quite de colaboración”.-


La circunstancia de que la pericia contable revele que durante el daño anterior al distracto, solamente el coactor Pérez trabajó horas extras, mientras que los restantes actores no lo hicieron (ver detalle de remuneraciones, desde julio de 2005, en Anexo V a fs. 409/416) no altera las conclusiones expuestas, toda vez que la participación de los trabajadores en el marco del conflicto salarial que tenía lugar en el ámbito de la demandada estaba orientada a instar medidas tendientes a obtener el resultado que perseguían y que, como surge de los testimonios apuntados, y no obstante el diálogo entablado con las autoridades de la empresa, al principio no se lograba.

Al mismo tiempo, en sede ministerial, se negociaba colectivamente para obtener mejoras salariales, lo que aconteció hacia agosto de 2006, es decir, con posterioridad al despido de los actores.-
En el caso de autos mediante las declaraciones aludidas quedó corroborado que los actores tuvieron una alta participación en asambleas que se realizaban ya sea dentro o fuera del lugar de trabajo, reuniones que destaco tenían lugar, a su vez, en el marco de un conflicto salarial que venía desarrollándose a nivel colectivo, en las cuales los propios trabajadores decidieron dejar de cumplir trabajo en tiempo suplementario, a modo de “quite de colaboración”, con el propósito de instar a la empresa a acceder al diálogo que, según describiera el delegado Parlagrecco, al comienzo del conflicto no conducía a resultados favorables a la postura de los empleados, los que sí fueron obtenidos luego de haber sido despedidos los cuatro reclamantes, en sede ministerial.

Por otro lado, tampoco puedo dejar de señalar que la demandada argumentó ante estos estrados –como lo hiciera en sede administrativa en el ámbito de la provincia de Buenos Aires- que los distractos habrían obedecido a una supuesta racionalización de personal e incorporación de nueva tecnología, extremos que pretendió demostrar con la testimonial rendida por Chirico (fs.338), Lyszyk (fs.340) y Ianetti (fs.341/342), quienes se limitaron a aludir al arribo de maquinaria en la planta fabril de San Luis y a conectar este hecho con el supuesto desmantelamiento de una línea de producción en la planta de Morón, mas lucen insuficientes al efecto que pretende el recurrente, si se tiene en cuenta que la demandada invocó dos causales distintas el 25-7-06 y el 28-2-07.-


Desde tal perspectiva, considero que se verifican los presupuestos para considerar que el despido sin causa decidido por la demandada encubrió, en definitiva, un acto de discriminación por los motivos invocados al demandar. Por ende, estimo que asiste derecho a los actores al cobro de una reparación con sustento en el art. 1º de la ley 23592 y normas concordantes.-

IV)- La demandada se queja también por el importe diferido a condena, al considerarlo excesivo, y estimo que le asiste razón.-

La demandada procedió a abonar a cada uno de los actores, con motivo de la desvinculación, los importes que surgen de la prueba pericial contable (ver fs. 385,388,391 y 394), los que tendré en cuenta a efectos de determinar el quántum indemnizatorio, junto con la antigüedad de los trabajadores –Pérez ingresó el 25 de abril de 2005, Costilla el 13 de enero y Castillo el 1 de abril, ambos de 2003, y Romero el 17 de octubre de 2002-, el salario que percibían, la categoría que ostentaban y las conductas descriptas en el apartado anterior (en el mismo sentido, ver mi voto in re “Rodríguez Carlos Erwin c/Artes Gráficas Rioplatenses S.A. s/despido”, SD 83.683 del 23/6/2002). Desde esa perspectiva, propongo reducir la reparación para el Sr. Castillo, a la suma de $10.000; para Costilla, $10.000; para Romero, $13.000 y para Pérez, $10.000, todo ello con más los intereses fijados en grado.-

Por las razones expuestas, propicio modificar en este sentido el fallo de grado.-

V) Atento el nuevo resultado del pleito que propicio, corresponde adecuar los honorarios (art. 279 CPCCN). Considero que las costas, no obstante la modificación en el importe de condena, deben mantenerse a cargo de la demandada vencida que en definitiva resulta responsable del pago de una reparación pecuniaria, con motivo de la conducta desplegada al desvincular a los trabajadores (art.68, CPCCN).-
Teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, el resultado del pleito y lo normado por el art. 38 de la L.O. y disposiciones arancelarias de aplicación, los honorarios de los profesionales de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y perito contador deberán fijarse, respectivamente, en el 18%; 15% y 8%. Los de Alzada de los profesionales de la actora y demandada deberán fijarse respectivamente, en el 25% de los que les correspondan por su actuación en la anterior etapa.-


VI) En definitiva de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar la sentencia apelada y reducir la condena en la forma dispuesta en el considerando IV, respecto de cada uno de los actores; 2) Costas y honorarios de ambas instancias de acuerdo a lo resuelto en el considerando V).-

La Dra. Graciela A. González dijo:

Adhiero a las conclusiones vertidas por el Dr. Julio Vilela, sin perjuicio de considerar atinado efectuar algunas consideraciones.-

Tal como ha quedado planteada la contienda, nos encontramos frente a la invocación de un despido discriminatorio, frente a la alegación de un despido sin invocación de causa. En tal contexto, no entra en discusión que se trató de un despido incausado que genera derecho al cobro de las indemnizaciones derivadas del “despido arbitrario”, y lo que debe determinarse, es si la empleadora se encontraba facultada a despedir a los actores en tales términos a cambio de una indemnización tarifada o si, por el contrario, la decisión adoptada encubrió una motivación discriminatoria.-

En efecto, no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido. No se cuestiona que el despido “arbitrario” o incausado es el acto por el cual el empleador expresa su voluntad de rescindir el contrato sin explicar por qué, o brindando un motivo de mera conveniencia (como, en el caso, “reestructuración empresaria”). Dentro del sistema de estabilidad relativa impropia que rige en nuestro país, tal despido no encierra necesariamente un acto lesivo a la libertad sindical. Sin embargo, bajo la forma de un mero acto “antojadizo”, se pueden enmascarar actos discriminatorios y es, en este sentido donde cabe reflexionar sobre la crítica vertida por los recurrentes.-

Reiteradamente he señalado que, en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. Art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos.

Desde tal perspectiva, he puntualizado que la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que “…quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca…y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos…” (conforme mi voto en la sentencia Nro. 93.623 del 7/7/05 in re "Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios” del registro de esta Sala –con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos “Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo”  , entre muchos otros).-


A su vez, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, señaló, en lo pertinente, que “...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...” y “que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 72ª reunión, Ginebra, 1988).-


En resumen, en casos como en el presente, el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial tuvo por fin lesionar su derecho a ejercer los derechos derivados de la libertad sindical en sentido amplio. Para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de elementos que, aún cuando no creen plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad. Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.-


Cabe considerar en el caso, que en todo proceso las partes requieren o exigen que el Estado a través de la actividad jurisdiccional conozca y decida en el tema o cuestión que ellas solas no pudieron evitar o que fueron incapaces de solucionar. Por eso, una vez dentro del proceso, tanto las partes como sus defensores tienen el deber procesal de conducirse con lealtad, probidad y buena fe, por disposición expresa de la ley, por lo que deberán cargar en su caso, con las consecuencias que se deriven del incumplimiento de tales deberes si, omitieron aportar pruebas o negaron injustificadamente condiciones que, luego, han sido acreditadas.-
Conforme lo hasta aquí expuesto, cabe concluir que los elementos de prueba obrantes en la presente causa, debidamente analizados por mi distinguido colega preopinante, aparecen demostrativos de una actitud discriminatoria, en los términos de la ley 23.592, lo que me lleva a adherir, con las aclaraciones efectuadas, al voto del Dr. Vilela.-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada y reducir la condena en la forma dispuesta en el considerando IV, respecto de cada uno de los actores; 2) Costas y honorarios de ambas instancias de acuerdo a lo resuelto en el considerando V).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-