Un juez platense condenó al Estado Bonaerense a indemnizar a dos jóvenes por el plazo que estuvieron detenidos (3 años), siendo absueltos en el Juicio Oral.
FALLO
8858-2005-"G.M.M. Y OTRO/A C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA"
La Plata, 10 de diciembre de2009.-
AUTOS Y VISTOS: La presente causa caratulada Nº 8858 "G.M.M.Y OTRO C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA”, en trámite por ante este Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, a mi cargo, de la que,-
RESULTA:-
1. Que los Sres. M.M.G y M.A.F, mediante apoderado, promueven acción contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires en los términos del art. 12 inc. 3 del C.C.A, para obtener el resarcimiento de daños y perjuicios que estiman en la suma pesos seiscientos ochenta mil ($ 680.000.-), con más intereses, costos y costas.-
El apoderado relata que el día 13-XI-1998 los accionantes fueron confundidos por la policía de la provincia de Buenos Aries como posibles autores de un asalto ocurrido en las inmediaciones de la zona por donde circulaban, minutos antes del arresto, y resultaron privados de su libertad por más de tres años, permaneciendo detenidos hasta el 7-XII-2001, fecha en la cual se admitió la excarcelación.-
Que en la fecha antes señalada, los jóvenes de autos salieron desde el domicilio de M.M.G., ubicado en 81 y 138 de La Plata, con la intención de dirigirse a la Ciudad de Buenos Aries a presenciar un recital de rock, cuando caminaban por calle 19 hacia 66 de esta ciudad observan que un muchacho es detenido por la policía, mientras que pasa junto a ellos otro muchacho que corría en sentido contrario; que al arribar a la avenida 66, ellos también fueron detenidos por la policía. La versión oficial descreyó de los hechos narrados por G. y su compañero, dictándose la prisión preventiva de ambos. Que el 23-IX.2003 el Tribunal en lo Criminal N° 1 de La Plata, mediante sentencia absuelve a los accionantes por no encontrar probada su participación en los hechos y condena al otro muchacho detenido en aquella misma oportunidad.-
Considera que resulta evidente el daño producido a estos dos jóvenes, de 18 años de edad, quienes concurrían al colegio secundario, carecían de antecedentes penales y que son involucrados en un delito sin prueba alguna debiendo padecer el encierro y los demás padecimientos físico, psicológico y moral por tal motivo.-
Funda la responsabilidad del Estado provincial en la defectuosa actuación del Poder Judicial que, dictando una prisión preventiva notoriamente inadecuada y deficiente, trajo aparejada la privación de la libertad de dos inocentes. Funda en derecho su pretensión, discrimina los rubros del resarcimiento, ofrece prueba y peticiona se condene a la demandada al pago de la suma reclamada con más la actualización monetaria, intereses, costos y costas.-
2. A fs. 28 se dio curso a la pretensión procesal según las reglas del proceso ordinario y se corrió traslado de la demanda en razón de constituir un supuesto de demandabilidad directa.-
3. A fs. 83/96 se presenta el Dr. Edwin Montero Labat, en representación del Sr. Fiscal de Estado, quien contesta demanda solicitando el rechazo de la misma con costas. Niega en general todos y cada uno de los hechos.-
Señala que la demanda carece de sustento jurídico y que la responsabilidad del Estado por sus actos jurídicos y su correlativo deber de indemnizar el agravio, nace en el supuesto específico y “clásico” del error judicial, esto es, cuando se advierte, mediante revisión, que la sentencia condenó a un inocente.-
Que en modo alguno puede admitirse la responsabilidad del Estado, por la privación de libertad durante la sustanciación de un proceso aunque sea finalmente puesto en libertad por el órgano judicial de cualquier instancia. Que el sometimiento de los actores a dicho proceso obedeció a circunstancias comprobadas en la causa, que determinaron el dictado de la prisión preventiva en su contra. Señala al respecto que el joven G. había sido reconocido en rueda de personas, por Diego Diaz y por Bassillon, y que tenía otra causa penal abierta por el delito de robo calificado, es decir que el procedimiento adoptado por los funcionarios judiciales estuvo plenamente ajustada a las circunstancias del caso.-
Entiende que el Estado se limitó a cumplir su estricto deber constitucional de administrar justicia y velar por el mantenimiento del orden jurídico, sin haber producido un daño o perjuicio injusto por el que deba responder. En efecto, señala que el procedimiento se llevó a cabo dentro de sus etapas hasta el dictado de la sentencia, y que el Tribunal Criminal la modificó a favor del apelante. Entonces no puede afirmarse validamente que se trata de un error judicial cuando la segunda instancia “casa” la sentencia y la modifica en virtud de un distinto encuadre legal de los hechos. Cita jurisprudencia y doctrina que abonan dicha solución, y para el supuesto de que se haga lugar a la demanda impugna cada uno de los rubros reclamados. Ofrece prueba y plantea la existencia de cuestión federal.-
4. A fs. 99 se celebró la audiencia preliminar recibiéndose la causa a prueba. A fs. 140 se certifica el vencimiento del plazo probatorio y se ponen los autos para alegar. A fs. 142 obra glosado el alegato de la parte actora. Atento al estado de las actuaciones a fs. 146 se llaman autos para sentencia y-
CONSIDERANDO:-
1. El ámbito de la reparación reclamada.-
Que en autos se reclama el resarcimiento de los daños y perjuicios padecidos por los actores en virtud de la privación de su libertad ambulatoria por el lapso de tres años que sufrieran como consecuencia del auto de prisión preventiva dictado por el Titular del Juzgado de Garantías N° 1 del Departamento Judicial de La Plata, en la causa F-0127/336, en el marco de la Investigación Penal Preparatoria N° 4.331, llevada a cabo por la Unidad Funcional de Instrucción N° 7 de La Plata; proceso en cual resultaron absueltos por el Tribunal en lo Criminal N° 1 de La Plata, atento al desistimiento de la acción formulado por el Fiscal Juicio. De modo tal que la cuestión a decidir se vincula a la responsabilidad del Estado por su actuación judicial, más específicamente, por su detención y el dictado de una medida precautoria en el ámbito de un proceso penal que concluye con la absolución del imputado.-
1.1 Con relación al daño producido por la privación de la libertad, debo considerar que durante la sustanciación de todo proceso judicial existe una variable que se presenta de modo inexorable: el tiempo. El proceso requiere de él para investigar, para otorgar la posibilidad de defensa y prueba, para juzgar los elementos reunidos en juicio. Frente a este condicionante, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de dictar medidas de resguardo que aseguren el cumplimiento de la decisión judicial que resuelve el conflicto. Dentro de esta categoría se inscribe la prisión preventiva que el juez puede dictar dentro de un proceso penal.-
Ahora bien, considerando la base empírica de la presente contienda corresponde formular el siguiente interrogante ¿qué sucede si luego de soportar esa detención, el inculpado es sobreseído, absuelto o declarado inocente? ¿Puede reclamar la indemnización por el daño que esa detención en sí misma ha provocado en su persona? Las opiniones aparecen divididas. Algunos autores niegan todo derecho a indemnización (Altamira Gigena, Escola, Maiorano, Marienhoff); en tanto otros consideran que existe derecho a resarcimiento (Bidart Campos, Diez, Kemelmajer de Carlucci) y no falta quien considera que tal derecho se condiciona a la excesiva duración de la prisión preventiva (Cassagne). Cada una de ellas se sustenta en valoraciones e interpretaciones diversas respecto del mismo ordenamiento jurídico, en las cuales concurren –como no puede ser de otra manera- componentes ideológicos y sociales.-
2. La responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional.-
2.1 Ante esta fluctuación en la base teórica -necesaria para resolver el caso en juzgamiento-, advierto que no es posible hallar solución a la contienda, escogiendo sin mayor detenimiento una postura judicial o doctrinaria, razón por la cual, he de basar mi argumentación jurídica en razones de principios y valores, siempre dentro del marco de la discrecionalidad que asiste a los jueces para decidir entre alternativas legítimas (Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, pag. 189 y sgtes.). Para ello realizaré un breve repaso en derredor de las opiniones más autorizadas en doctrina y jurisprudencia, con el objeto de clarificar las cuestiones en debate y adentrarme en los principios rectores aplicables al caso, que definirán la base metodológica de la decisión.-
En materia de responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad jurisdiccional, se pueden distinguir dos supuestos: a) la responsabilidad por actividad ilícita (error judicial o falta de servicio), y b) la responsabilidad por actividad lícita (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, Sala I, Causa “Reymundo Furtado, Luis A. c. Ministerio de Justicia”, del 31-III-2000, LL 2000-D-661, considerando IV del voto del Dr. Coviello).-
2.1.1. En el primer supuesto, el reconocimiento de la responsabilidad estatal ha sido admitido en forma unánime tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En este sentido la CSJN sostuvo que: ”...sólo puede responsabilizare al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error” (Fallos, 311:1007; LL 1988-E-225). Desde la doctrina, Cassagne sostiene que la responsabilidad en estudio es excepcional, dado que en toda comunidad jurídicamente organizada, sus componentes tienen el deber o la carga genérica de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable (Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, 1996, Tomo I, pag.302).-
En cuanto al supuesto especial de la prisión preventiva, la Corte Suprema de la Nación ha señalado que “la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino sólo cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento –relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta– de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor” (CSJN, causa “Cura, Carlos Antonio”, del 27-V-2004, Considerando Nº 2, Fallos 327:1138, entre otros).-
Esta es la postura que adoptó la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata, cuando en un precedente similar al caso de autos sostuvo que: “…El Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto (C.S.J.N. Balda, Miguel A. c/ Provincia de Buenos Aires, sent. del 19-10-1995; S.C.B.A. Ac. 76.041 cit. y doctr. causas Ac. 66.582, sent. del 11-5-99; Ac. 72.773, sent. del 16-5-00; Ac. 74.093, sent. del 13-6-01; Ac. 79.211, sent. del 16-7-03), pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Las sentencias y demás actos judiciales no pueden generar responsabilidad del estado por sus actos lícitos ya que no se trata de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios sino de actos que resuelven un conflicto en particular (doctr. C.S.J.N., Robles, Ramón Cayetano c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios, sent. del 18-7-2002, Fallos 325:1855; en sent. conc. voto Dra. Milanta en causa “Graneros”, CCALP, n° 4775 sent. del 4-12-08, cit.)….” (CAUSA Nº 438 CCALP “RETAMOZO MARIANO ADRIAN C/FISCO DE LA PROV DE BS AS S/PRETENSION INDEMNIZATORIA”).-
2.1.2. En lo que respecta a la responsabilidad por actividad judicial lícita, su admisión por parte de la doctrina aparece bastante discutida. Si bien la doctrina mayoritaria admite la procedencia de la responsabilidad del Estado causada por la actividad lícita, respecto del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, no lo hace con la misma amplitud cuando se trata de daños provocados por el actuar del Estado en su faz jurisdiccional. En este aspecto, también encontramos dos posturas contrapuestas como ya lo anticipé en el considerando 1.-
Un importante sector doctrinario no admite la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad judicial lícita (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo. IV, Ed. Abeledo-Perrot, 1973, pág. 764; Escola, Héctor J., Compendio de Derecho Administrativo, Volumen II, Ed. Depalma, 1984, pág. 1140; Altamira Gigena, Julio I., Responsabilidad del Estado, Ed. Astrea, 1973, pág. 163; Maiorano, Jorge Luis, "Responsabilidad del Estado por los errores judiciales: otra forma de proteger los derechos humanos", LL 1984-D-986). Aunque existe también diversidad de fundamentos en esta postura negatoria, entre los que pueden citarse: a) el deber constitucional del Estado de administrar justicia y de velar por el mantenimiento de la plenitud del orden jurídico; b) el deber jurídico del inculpado en soportar el daño y la necesaria acreditación del sacrificio especial; c) la necesidad de obtener la revocación de la medida judicial que provoca el daño; d) el error en la defensa, que actuaría como factor de quiebre de la relación de causalidad; y e) el deber y la garantía a la seguridad pública de las personas y del Estado.-
Otro sector de la doctrina admite la procedencia de este particular supuesto de responsabilidad estatal (Bidart Campos, Germán, “Una brillante sentencia de Mendoza sobre la responsabilidad del Estado por error judicial en el proceso penal”, ED 139-149, del mismo autor, "¿Una posible y audaz elastización (justa) del 'error judicial' susceptible de reparación?", ED 143-563; Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. FDA, Tomo II, pág. XX-28; Ghersi, Carlos A., "Responsabilidad del Estado por actos lícitos jurisdiccionales. La libertad: un valor irrenunciable del ser humano. El derecho del Estado de 'privación legítima de la libertad' y su obligación de reparación del daño individual", JA 1994-I-296; Kemelmajer de Carlucci, A. y Parellada, C. A., "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial" en Mosset Iturraspe, Jorge., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1986, pág. 85; Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo V., Ed. Plus Ultra, 1971, pág. 170 y sgtes.; Sagarna, Fernando Alfredo, “La responsabilidad del Estado por daños por la detención preventiva de personas”, LL 1996-E-890; Colautti, Carlos E., Responsabilidad del Estado. Problemas constitucionales, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995, pág. 106; Carranza Latrubesse, Gustavo, Responsabilidad del Estado por su actividad lícita, Ed. Abeledo-Perrot, 1998, pág. 85; Galli Basualdo, Martín, Responsabilidad del Estado por su actividad judicial, Ed. Hammurabi, 2006, pág. 161). En la tesis afirmativa predominan los siguientes fundamentos: a) el derecho a la libertad personal y la configuración de un sacrificio excesivo; b) la aplicación del instituto de la expropiación; c) la inexigibilidad de impugnación del auto de prisión preventiva; d) la inexigibilidad del dictado de una ley que reconozca el derecho a reparación; y e) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño en personas inocentes.-
2.2 No encuentro fundamento atendible para que, hallándose admitida la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita respecto del Poder Ejecutivo y del Legislativo, no suceda lo mismo con los daños provocados por la actividad jurisdiccional del Poder Judicial, atento a que no se advierten diferencias en las reglas substanciales que exigen la obligación de resarcir ante la producción de un daño respecto de quién se ha provocado un sacrificio especial en beneficio de la comunidad toda.-
Desde esta perspectiva, considero que la presente contienda contiene un doble supuesto de responsabilidad estatal por el dictado de una medida precautoria -prisión preventiva- que dentro del lapso temporal de dos años se reputa legítima y por ello ingresa en el campo de la responsabilidad del Estado por actos lícitos; y por otra parte por la prolongación de la privación de la libertad, más allá de ese lapso.-
En definitiva, parra arribar a esta conclusión se requiere analizar el orden de prelación que corresponde otorgar a los principios jurídicos involucrados.-
3. La presunción de inocencia.-
3.1. La estructura jurídica del derecho represivo en nuestro sistema constitucional reconoce sus simientes en una serie de principios que sustentan y orientan el proceso penal. La presunción de inocencia es una garantía derivada de los principios de libertad e igualdad ante la ley, contenida en el art. 18 de la CN como elemento esencial de la defensa en juicio.-
Sobre la base de esta presunción, toda persona -aún aquella a quien se imputa la comisión de un delito- es considerada inocente hasta que la parte acusadora, en el proceso penal respectivo, demuestre su culpabilidad. Sin embargo la ley, mediante el instituto de la prisión preventiva, permite la detención de la persona cuando existan indicios suficientes para considerarla autora de un ilícito penal.-
La limitación a aquella garantía constitucional parece emerger ante la tensión suscitada entre el deber estatal de investigar y reprimir las conductas tipificadas penalmente y la obligación estatal de proteger a los ciudadanos de tales comportamientos punibles, asegurando el cumplimiento del orden jurídico vigente. Esta posibilidad legal, que opera restrictivamente sobre de la libertad de las personas, no implica en ningún caso la ruptura del principio de inocencia. En efecto, sólo mediante la sentencia penal condenatoria cede aquella presunción y permite la aplicación de la pena privativa de la libertad respecto del individuo penalmente responsable (art. 18 de la CN).-
Es así que no comparto, la postura adoptada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativa de La Plata, en tanto que el auto de prisión preventiva -sea ajustado a derecho, sea infundado o arbitrario- no hace cosa juzgada y no quebranta el estado de inocencia que mantienen las personas detenidas mediante esta medida cautelar. Por otra parte se advierte cierta incongruencia entre el supuesto de autos: absolución por desistimiento de la acción y el supuesto en que sí admitiría la Alzada como situación indemnizable: cuando se trate de una "sentencia condenatoria firme ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial..." (artículo 14 inciso 6to del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); por cuanto se vería en mejor posición el condenado luego absuelto por revisión, que quién resulte directamente absuelto, mientras que el perjuicio se produce en ambos casos sin justificación jurídica ya que el principio de inocencia es la variable prevalente en nuestro régimen constitucional.-
3.2. Según enseña Lorenzetti, el conflicto entre principios, se resuelve a través de un juicio de ponderación, la aplicación de uno no desplaza al otro, sino que lo precede en el caso concreto; es decir, que frente a dos o mas principios, se debe analizar cual tiene mayor peso en el caso, realizando de este modo una ponderación, y no una opción. Este juicio de ponderación expresa que “la medida permitida de no satisfacción de un principio depende del grado de importancia de satisfacción del otro”. Es que entre los principios no existe un orden jerárquico, sino que, en cada caso particular, siempre hay uno que pesa mas que el otro, y es ese el que debe aplicarse (Lorenzetti, op. cit., pag. 256 y sgtes.).-
Sobre esta base metodológica entiendo que en el supuesto bajo análisis, el principio de inocencia prevalece por sobre el deber de administrar justicia que legítimamente ejerció el Estado juez en el proceso respectivo. Es claro que nos encontramos en otro momento temporal, donde se consolidó el estado de inocencia y, por lo tanto, la reparación por los daños y perjuicios deviene inexcusable para el orden jurídico constitucional y supranacional. La no reparación del perjuicio provocado por la privación de la libertad de una persona inocente -en sentido amplio: beneficio de la duda, aplicación de la ley más benigna, falta de mérito o de pruebas- tornaría ilegítima a la prisión preventiva por inconstitucionalidad sobreviniente, toda vez que se admitiría la restricción del derecho a la libertad respecto de quién no recae la obligación de soportar el daño, según los propios términos de la decisión judicial que le resultó favorable.-
Es que, como bien señala Sagarna, “el Estado no puede exculparse de responsabilidad amparándose en que actuó deteniendo a una persona bajo el cumplimiento del deber de administrar justicia y de velar por la seguridad de todos. Si se administra justicia, debe hacérselo sin perjudicar los derechos esenciales de nadie. La administración de justicia y la seguridad de la sociedad no pueden ser excusas para cercenarle a alguien un derecho fundamental como la libertad. Ese bien preciado debe ser respetado por el Estado. ‘De lo que se trata es de conciliar la necesidad de la detención, que es un derecho del Estado, con la libertad individual y el derecho a la reparación, que lo es del particular’. No negamos con esto que el actuar de los jueces que disponen la detención de alguien sea un accionar lícito. A lo sumo, si la privación de la libertad no proviene de la arbitrariedad de un juez, la responsabilidad sólo es estatal” (Sagarna, Fernando Alfredo, “La responsabilidad del Estado ...”, LL 1996-E-890).
4. El sacrificio especial.-
4.1. Ahora bien, habiendo encuadrado el supuesto de la prisión preventiva formalmente legítima, sufrida por los accionantes de autos, en el ámbito de la responsabilidad del estado por su actividad lícita corresponde analizar uno de los requisitos que nuestro máximo tribunal ha exigido para admitir la responsabilidad estatal por este tipo de actuaciones. Me refiero a la denominada doctrina del “sacrificio especial”, que la Corte Suprema desarrolló a partir de los casos “Arrupé” y “Establecimientos Americanos Gratry”, constituyendo un “sacrificio impuesto en forma particular a la actora en beneficio de la comunidad”, según la expresión utilizada por la Corte en el caso “Corporación Inversora Los Pinos” (Fallos 293:630), donde además aclaró que no es propio que dicho sacrificio sea soportado por la actora, pues constituiría una violación al principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (Conf. Bianchi Alberto B., Responsabilidad del Estado por su Actividad Legislativa, Ed. Ábaco, 1999, pág. 133/134).-
4.2. Es indiscutible que la persona sometida a prisión preventiva y luego absuelta, ha sufrido un daño que debe ser indemnizado. En este sentido ha señalado la Corte Suprema de la Nación que “la privación de libertad, al título que fuese, tiene un efecto aflictivo y deteriorante para toda persona institucionalizada, que en cierta medida es imposible eliminar por ser inherente a su situación, pero que de ningún modo puede tolerarse que se agrave indebidamente. ‘Las cárceles en sí mismas, por sus condiciones materiales, higiénicas y de salubridad no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarlas en forma que aumentan ese mal’ (Nuñez, Ricardo; Dcho. Penal Argentino. Parte Gral. Tomo II; Ed. Bibliográfica Argentina; Buenos Aires, 1960)” (CSJN, "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", sentencia del 3-V-2005, Considerando 35).-
A fin de valorar la presencia del requisito bajo análisis, corresponde tener presente los elementos e indicios que emanan de aquella decisión del Máximo Tribunal, toda vez que sirven para ampliar la base empírica del supuesto de autos.-
Con motivo de un habeas corpus interpuesto a favor de la totalidad de los detenidos que se hallaban en establecimientos policiales y en comisarías de la Provincia de Buenos Aires, la CSJN examinó detenidamente la responsabilidad del Estado con relación a los individuos privados de la libertad, y puso énfasis en “la tutela de la vida humana y la integridad física de los presos, del personal y de terceros”, e instruyó a diversos tribunales, en función de responsabilidad internacional adquirida por el Gobierno Federal “para que hagan cesar con la urgencia del caso el agravamiento o la detención misma, según corresponda”.-
4.3. En dicha causa, no quedaron dudas respecto de la superpoblación carcelaria, tanto en las instalaciones del servicio penitenciario como en las dependencias policiales, de la Provincia de Buenos Aires; y del alojamiento en comisarías de adolescentes y personas enfermas. Señaló la Corte que “Esta superpoblación, en los niveles alcanzados y admitidos, de por sí acreditan que el Estado provincial incumple con las condiciones mínimas de trato reconocidas a las personas privadas de su libertad”. Agregando que, en dicha causa, “ha sido reconocido que, por los menos, el 75% de la población privada de su libertad son procesados con prisión preventiva que todavía no han sido condenados, y por lo tanto gozan de la presunción de inocencia” (Considerando Nº 24).-
En lo que respecta a la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema señaló que dicha norma reconoce a las personas privadas de su libertad, el derecho a un trato digno y humano, como así también, establece la tutela judicial efectiva que garantice su cumplimiento. También reconoció que el alcance de dicho texto había sido puesto en discusión, en tanto se hallaba en duda si abarcaba a los condenados, pues tiene un claro origen histórico iluminista referido a la prisión cautelar, que parece provenir de Lardizábal: ‘Aunque la cárcel no se ha hecho para castigo, sino para custodia y seguridad de los reos...’ (Discurso sobre las penas contraído a las leyes criminales de España, para facilitar su reforma, Madrid, 1782, pág. 211, ed. con estudio preliminar de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Fundación Sancho El Sabio, Vitoria, 2001). Sin embargo, la discusión quedó superada después de la reforma constitucional de 1994, en cuanto a que los fines reintegradores sociales de la pena de prisión están consagrados en virtud del inc. 22 del art. 75 constitucional (Considerando Nº 34).-
Finalmente en el caso que se viene citando, la Corte recuerda las palabras de Concepción Arenal, cuando señalaba que "Imponer a un hombre una grave pena, como es la privación de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia. Si a esto se añade que deja a la familia en el abandono, acaso en la miseria; que la cárcel es un lugar sin condiciones higiénicas, donde carece de lo preciso para su vestido y sustento; donde, si no es muy fuerte, pierde la salud; donde, si enferma no tiene conveniente asistencia y puede llegar a carecer de cama; donde, confundido con el vicio y el crimen, espera una justicia que no llega, o llega tarde para salvar su cuerpo, y tal vez su alma; entonces la prisión preventiva es un verdadero atentado contra el derecho y una imposición de la fuerza. Sólo una necesidad imprescindible y probada puede legitimar su uso, y hay abuso siempre que se aplica sin ser necesaria y que no se ponen los medios para saber hasta dónde lo es" (Concepción Arenal, Estudios Penitenciarios, 20. Edición, Madrid, Imprenta de T. Fortanet, 1877, página 12, citado en el Considerando Nº 63).-
Es decir que, admitidas las aflictivas y degradantes condiciones de detención en la Provincia de Buenos Aires –conforme a lo antes expresado- no existe duda alguna que los Sres. M.M.G y M.A.F se han visto en la obligación de soportar un sacrificio especial que la comunidad, representada por el Estado, debe indemnizar (arts. 17 y 18 de la CN).-
5. La igualdad ante las cargas públicas.-
Sin perjuicio de lo expuesto, advierto la concurrencia de otro argumento que me conduce a la misma solución, vinculado a la garantía de igualdad ante las cargas públicas. De no admitirse la procedencia de la indemnización en este tipo de supuestos se hallaría vulnerado -además de la presunción de inocencia- el derecho de igualdad ante las cargas públicas establecido por el art. 16 de la Constitución Nacional y diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN). Al respecto, señala Zaffaroni que, la circunstancia de que la Convención Americana únicamente prevea la reparación de errores judiciales, no significa que no interesen a los Derechos Humanos otras reparaciones, y fundamentalmente, la del procesado, cuando ha sufrido prisión preventiva y ha terminado absuelto (Zaffaroni, Eugenio R., Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe final, Ed. Depalma, 1986, pág. 94/95).-
Tal conclusión deviene ineludible, se tenemos presente que el principio “pro homine” o “pro persona” constituye “un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria” (Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”; en: Abregú, Martín - Courtis, Christian (Compiladores), La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales; Ed. Del Puerto, 1997, pág. 163).-
Manifiesta Vedel que no hay diferencia sustancial entre el caso de un individuo retenido en prisión preventiva durante meses (con todo lo que supone de perjuicios materiales y morales) en interés del buen funcionamiento del servicio judicial, y el de otro ciudadano que, en miras del interés general y por necesidades del servicio público administrativo, sufre un perjuicio grave, anormal y especial que rompe la igualdad ante las cargas públicas (Vedel, Georges, Derecho Administrativo, Ed. Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, pág. 352).-
Así entonces, cabe concluir en la plena responsabilidad del Estado provincial por la actuación judicial que mediante, el dictado de una medida cautelar, habilitó el alojamiento de los accionantes en dependencias del Servicio Penitenciario bonaerense que no se encuentran en condiciones para dar un trato digno y humano, a la vez que no logró reunir los elementos necesarios para quebrantar su estado de inocencia (art. 18 de la CN). Con ello se conforma la relación de conexidad entre la prisión preventiva, la sentencia absolutoria y el perjuicio causado, que por las características de la base empírica reconocida por el Máximo Tribunal, no requiere de mayor acreditación.-
6. Funcionamiento irregular de la prestación del servicio de justicia.-
6.1 Sin perjuicio de lo antes expuesto, merece tratamiento singular el segundo carácter de la responsabilidad estatal involucrada, tal como lo solicitan los accionantes en la demanda, como un supuesto de “falta de servicio” configurado en el caso por el plazo de un año en que se excedió la prisión preventiva. -
En este aspecto, nos encontramos ante a un clásico supuesto de responsabilidad estatal por falta de servicio fundada en la indebida dilación del proceso. Si bien se trata de un tema delicado, en especial cuando las dilataciones se producen en el ámbito de los procesos penales con detenciones preventivas, en estos casos no puede considerarse que exista una carga o deber general de soportar los daños por todo el tiempo que los órganos judiciales estimen que corresponda, sino que debe focalizarse ello -tal como lo hace la jurisprudencia europea- desde el lugar de los “usuarios del sistema…” (Galli Basualdo, Martín. Responsabilidad del Estado por actividad judicial, hammurabi, Buenos Aires, 2006 pag. 143). Por el contrario, los jueces deben garantizar que las detenciones preventivas no sean dilatadas en forma excesiva, ni aún bajo la excusa de la sobrecarga judicial o complejidad del caso, tal como expresamente se expidió la Cámara de Apelación y Garantía de La Plata, en el caso de autos.-
En este sentido, en el precedente antes citado, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata admitió que: “… podrían variar las circunstancias, si dicho exceso se tornara irrazonable e injustificado, configurando un supuesto deficiente en la prestación del servicio de justicia, tal como la Corte de Justicia de la Nación, en la causa “Rosa Carlos Alberto c/Estado Nacional Ministerio de Justicia y otro s/daños y perjuicios”(R 258 XXXIII, sent. del 1-11-1999)”. -
6.2 Mención especial merece el precedente “Rosa” del Máximo Tribunal. Se trata de una persona que interpuso una acción indemnizatoria contra el Estado Nacional por los daños y perjuicios que se le habían ocasionado en virtud de una prisión preventiva que se prolongó por un período mayor de cuatro años.-
La Corte Suprema meritó especialmente que: “…que el carácter de garantía constitucional reconocido al beneficio excarcelatorio -en virtud de la presunción de inocencia de quien aún no fue condenado (art. 18 de la Constitución Nacional) y el derecho a la libertad física- exige que su limitación se adecue razonablemente al fin perseguido por la ley (Fallos: 308:1631), y que las disposiciones que la limitan sean valoradas por los jueces con idénticos criterios de razonabilidad. Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente, pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188 y 314:791). Cuando ese límite es transgredido, la medida preventiva -al importar un sacrificio excesivo del interés individual- se transforma en una pena, y el fin de seguridad en un innecesario rigor”. (ver considerando 16).-
Con los elementos reunidos en el proceso penal, la Corte concluye que los magistrados penales intervinientes no habían demostrado la necesidad imperiosa del mantenimiento de la medida cautelar preventiva, de conformidad con las normas legales aplicables al caso (arts. 379, inc. 6°, y 380 del Código de Procedimientos en Materia Penal, y art. 7, inc. 5° del Pacto de San José de Costa Rica) y que se había configurado un supuesto de deficiente prestación del servicio de justicia al haberse prolongado injustificadamente una medida de coacción personal.-
6.4 Sobre la base de estas consideraciones, resta analizar si el tiempo de detención posterior a los dos años -al que estuvieron sometidos los actores- puede ser calificado de excesivo e irrazonable. Que en tal sentido la misma Corte ha resuelto que, “…para denegar la libertad provisional a un procesado aún no condenado, no bastan las fórmulas genéricas ni la sola referencia a la imposibilidad de gozar de una eventual condenación condicional, a la gravedad del delito imputado o a las características personales del procesado, sino que a fin de que la prolongación de la detención sea razonable, es necesario que los jueces penales precisen las diversas circunstancias del caso que permitirían hacer esas calificaciones” (Fallos: 307:549; 311:652 y 314:85, entre otros).-
Que en el caso de autos, la Cámara de Apelación y Garantía al tratar el recurso de apelación deducido por el Defensor Oficial Omar Roberto Ozafrain en representación de los procesados: M.F., M.M.G y M.A.F, contra la providencia que denegó la solicitud de excarcelación de los nombrados (ver “Incidente de Excarcelación solicitada a favor de F., M.A.”, fs. 25/27), reconoce que: “…si bien la Investigación Penal Preparatoria, ha concluido dentro de un plazo razonable -atento a la pluralidad de intervinientes y la gravedad de los delitos imputados- se advierte que el trámite de este proceso comenzó a demorarse inútilmente a partir de que esta Sala se expidiera a fs. 355/vta…” ( ver considerando III, a fs. 26).-
Por otra parte en el considerando IV, la misma Cámara señaló que: “…el 7 de marzo de este año (fs. 415) se dictó una innecesaria resolución -previa vista a las partes- prorrogando por un año la prisión preventiva de los aquí imputados, prórroga que no esta prevista en la ley vigente.” (ver fs. 26 vta. del Incidente de Excarcelación solicitada en favor de F., M.A.). En definitiva, haciendo mérito de la demora innecesaria de la tramitación de la causa en el ámbito del Tribunal en lo Criminal N° 1 (los nueve meses transcurridos para radicar la causa, la división innecesaria de actos procesales conjuntos, los casi cuatro meses sin que se proveyera nada al respecto, y la fijación de la audiencia de debate a más de un año de recibida la causa), considera excedido el plazo de la prisión preventiva de los procesados y revoca la resolución denegatoria dictada por aquel Tribunal concediendo la excarcelación de M.M.G, M.A.F y R.D.F., ello con fecha 7-XII-2001 produciéndose la liberación ese mismo día (ver fs. 27 del citado incidente).-
En este aspecto, debo señalar que la resolución que prorroga la prisión preventiva alude genéricamente, como elementos que autorizan tal decisión, a la pluralidad de intervinientes y a la dificultad de la investigación derivada de las circunstancias de hecho. Es decir, esta mención se muestra dogmática, vacía de contenido y no cumple el requisito de precisión de los elementos determinantes de tan extrema medida, tal como lo exige nuestra CSN (Fallos: 307:549; 311:652 y 314:85, entre otros).-
Que, en tales condiciones, le asiste razón a los accionantes en cuanto a que el Estado provincial debe indemnizarlos por la deficiente prestación del servicio de justicia que había prolongado injustificadamente la medida de coerción personal derivada de la investigación penal en la causa N° F-0127/336.-
7. Del doble carácter de la responsabilidad estatal involucrada
Por lo expuesto en los considerandos 2 a 6, tengo para mí que la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aries asume el doble carácter de responsabilidad por actividad jurisdiccional lícita, derivada de la prisión preventiva dentro del plazo legal y la posterior absolución de los procesados; y la responsabilidad por actividad jurisdiccional ilícita, derivada de la falta de servicio por la deficiente prestación del servicio de justicia que extendió injustificadamente la prisión preventiva de los procesados. Y es en este doble carácter que habré de condenar a la demandada.-
8. De los rubros del resarcimiento.-
Decidida la cuestión de la responsabilidad, corresponde ahora ingresar en el análisis de los rubros del reclamo teniendo en cuenta que en este aspecto, la regla que coloca la carga de la prueba en cabeza del reclamante (art. 375 C.P.C.C.).-
En cuanto a la extensión del resarcimiento adhiero a la postura que propugnan, los juristas Kemelmajer de Carlucci y Parellada quienes recuerdan que según doctrina y jurisprudencia pacífica, la indemnización a cargo del Estado, nacida de hechos lícitos pero dañosos no se busca una reparación plena o integral, sino una razonable compensación para el perjudicado. Con esta interpretación la indemnización, como se observa fácilmente, se torna recortada o limitada; desaparece el resarcimiento del daño moral y, en cuanto al material, se reduce al emergente, consecuencia directa y necesaria, con exclusión de los lucros cesantes. Por el contrario, los autores citados consideran que la reparación no sólo se ha de limitar al daño emergente, sino incluir al daño moral y al lucro cesante, toda vez que comparar la indemnización a recibir por el perjudicado con la que reciben los expropiados de su propiedad, es formular una jerarquía de valores en donde la dignidad y la libertad de las personas es colocada por debajo del derecho de propiedad y como lejos están de aceptar esto, optan por un beneficio amplio, siempre que el actor pruebe los perjuicios sufridos (Kemelmajer de Carlucci, A. y Parellada, C. A., "Reflexiones sobre la responsabilidad ...”, Op. Cit., pág. 85). Criterio que también resulta aplicable para la responsabilidad por falta de servicio.-
8.1 Daño patrimonial. Pérdida de chance.-
Los accionantes reclaman en este aspecto la interrupción de sus estudios de nivel medio que venían cursando al momento de la detención y la imposibilidad de trabajar, durante idéntico lapso, como medio para su subsistencia personal y ayuda familiar. Solicitan en este concepto la suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000.-) para cada uno.-
La chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar de esa esperanza al sujeto conlleva daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la chance y no el beneficio esperado, como tal (Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, ed. Astrea, Bs. As., 1982, citado por Mosset Iturraspe, Jorge, “Estudios sobre responsabilidad por daños”, tomo IV, ed. Rubinzal y Culzoni, 1982, pág.72). De manera tal que la certeza deberá recaer sobre la posibilidad de sostén, “pudiendo valorársela en si misma aun con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (CNCiv., sala F, “Gómez, Mario”, sent. del 4-VII-03, LL 2004-B-686). Y ello es lógico puesto que, si la certeza recayera sobre los valores finales, no se trataría de la reparación de una pérdida de chance sino de la indemnización de un daño emergente.-
Ahora bien, atento a lo que verosímilmente resulta de las certificaciones de fs. 119 y 134, M.M.G., en el mes de noviembre de 1998 cursaba en la Escuela de Educación Media N° 16 de La Plata, en tercer año 5ta. División del Bachillerato en Gestión y Administración; mientras que M.A.F., en la misma fecha, cursaba el noveno año como alumno regular en la E.P.B. N° 72 “Hipólito Bouchard” de La Plata. Sin embargo, no obran constancias en autos de las actividades laborales que se vieron impedidos de realizar, ya que no se hace mención en la demanda del tipo de trabajo que realizaban ni se ofreció prueba al respecto. Es decir que, ha quedado debidamente acreditado que eran dos jóvenes estudiantes cursando el nivel medio, pero no así otra actividad de índole lucrativa.
La pérdida de chance, en el supuesto de autos, supone la frustración de una legítima esperanza de obtener un título secundario con el cual, en un futuro no muy lejano, encontrarse ante la posibilidad de acceder a un empleo de mayor calificación. Sin embargo, es de público conocimiento que en nuestra actual estructura ocupacional, la preparación, la instrucción o la capacitación no suelen ser un condicionante suficiente para obtener un empleo, ni garantiza, en caso de conseguirlo, que el mismo sea medianamente calificado.-
Por otra parte M.A.F. culminó sus estudios durante el tiempo de la detención, es decir, que no ha visto frustrada su chance de obtener el título secundario y es así que se rechazará el rubro en tratamiento con relación al nombrado.-
En cuanto a M.M.G., no surgen elementos referidos a la continuación de sus estudios, ni al impedimento sufrido para continuar los mismos durante el encierro, y por lo tanto también se rechazará el rubro en tratamiento con relación al nombrado.-
8.2 Daño psíquico. Costo de rehabilitación.-
Los actores reclaman como daño psíquico los miedos y fobias que padecen actualmente, a raíz de la experiencia de encierro vivida. En especial aluden al pánico persecutorio respecto de la autoridad policial y fobia a la vía pública que los limita en su movilidad y sociabilidad. Para cubrir este desmedro solicitan una indemnización de pesos cien mil por cada uno ($ 100.000.-).-
Con relación a la primera cuestión, es preciso señalar que el perjuicio reclamado, no constituye un supuesto diferenciado del daño moral, pues en ambos casos habría un desequilibrio espiritual; de modo que su admisión implica la ponderación de las mismas circunstancias que se han de tener cuenta para tasar el agravio moral. Por ende, la incidencia espiritual del hecho corresponde valorarla al establecer la indemnización por éste último rubro, puesto que de lo contrario se presenta el riesgo de duplicar el resarcimiento (CNCiv, Sala L, sent. del 10-IX-99, “Soraire”, RCyS 2000-623; y Sala G, sent. del 24-II-99, “Lugones”, ED 186-163).-
Por ello, este padecimiento será abordado en el apartado 8.3, como parte integrante del daño moral.-
No obstante, es indudable que quienes sufren afecciones psíquicas tienen derecho a ser indemnizados de todos los gastos de curación o tratamiento, pero como daño emergente, según los términos del artículo 1086 del Código Civil. Esa derivación del accidente supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (Fallos 325:1277, “Vergnano de Rodríguez”).-
Así, de la pericia psicológica practicada a M.A.F., la perito considera que existen ciertos miedos que permanecen en el accionante y en ocasiones impiden que se maneje con soltura y espontaneidad (ver fs. 108). Por lo que aconseja que realice tratamiento psicológico con frecuencia semanal durante un período variable de entre seis y doce meses, y señala que el valor promedio de la sesión varía entre treinta y ochenta pesos (ver fs. 110 vta.).-
Atento al alto grado de confiabilidad que merece la pericia producida y considerando como período de tratamiento el de doce meses a un monto estimable de $ 60.- cada sesión semanal, corresponde indemnizar a M.A.F. en la suma de pesos dos mil ochocientos ochenta ($ 2.880.-) para cubrir los gastos del tratamiento en cuestión y tratándose de un “gasto futuro”, la suma fijada liquidará los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a treinta días, a contarse desde el día de la presente sentencia, en lo que a este rubro se refiere (cfr. doctrina de Fallos: 321:1117, considerando 7°).-
Respecto de M.M.G., la misma perito psicóloga consideró que actualmente tiene secuelas derivadas de la experiencia de encarcelamiento, manifestadas en angustia, abatimiento, desesperanza, necesidad de contención y ayuda. Aconseja tratamiento psicológico para superar esas secuelas con idéntica frecuencia y período que en el caso de M.A.F. (ver fs. 109/110)..-
Es así que, se habrá de indemnizar a M.M.G., en la suma de pesos dos mil ochocientos ochenta ($ 2.880.-) para cubrir los gastos del tratamiento en cuestión, suma que devengará los mismos intereses fijados para el otro accionante.-
8.3. Daño moral.-
En cuanto a la pretensión indemnizatoria por el rubro “daño moral”, siguiendo la elaboración doctrinal que emerge de los diversos pronunciamientos de la SCBA en esta materia, considero que en ciertos casos puede resultar in re ipsa (A y S 1994-III-190), y en otros, requerir su prueba (causa B 49.741 sent. del 27-II-1990). Sobre la base de lo normado por los artículos 522, 1068 y 1078 del Código Civil, tenemos delimitado el concepto de daño moral, es decir, aquello en que consiste. Por otra parte, dicho agravio ha adquirido rango constitucional a través de los artículos 5 y 11 del Pacto de San José de Costa Rica donde encuentran protección y tutela la privación o disminución de bienes fundamentales de la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los afectos (Acuña Anzorena, Arturo, Estudios sobre la Responsabilidad Civil, Ed. Platense, 1963, pag. 64). Por el contrario, no existen reglas claras sobre la forma y los supuestos en que dichos padecimientos requieren acreditación.-
Considero así que la condena indemnizatoria debe hallar correspondencia con la alegación e identificación que del perjuicio formule el reclamante, y su acreditación, en los casos en que su existencia no surja de las reglas de la experiencia o del contenido mismo del acto u obrar que se señale como fuente generadora del daño.-
En el caso de autos la procedencia de la reparación por daño moral resulta indiscutible. En este rubro los accionantes solicitan la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) para cada uno. Lo encuentro tipificado como una consecuencia o repercusión en la persona del reclamante por la pérdida temporaria de la libertad y por las condiciones en que se materializa la detención de las personas en la Provincia de Buenos Aires (según CSJN y SCBA en la causa “Verbitsky”) y cuyas más diversas manifestaciones se materializan en el dolor psíquico y físico, la angustia, la incertidumbre, la tristeza, la pérdida del contacto cotidiano con sus seres queridos, y en el desmedro de su honor, reputación y crédito (conf. Orgaz, "El daño resarcible" pág. 200; Zavala de González "El concepto del daño moral" J.A. 1985-I-726; Mosset Iturraspe y Cifuentes, Mario "El daño moral", etc., todos citados en Revista del Derecho Privado y Comunitario- "Daños a la persona" I -pág. 22- Ed. Rubinzal-Culzoni Sta. Fe- Oct. 1992).-
Se trata de un agravio extrapatrimonial y para su determinación, el Juzgador no puede prescindir de las constancias y características del caso, lo que no implica que la mensura no corresponda también a la puesta en funcionamiento de sus estándares universales y jurídicos no arbitrarios. En este aspecto considero que M.A.F. padeció incomodidad e intranquilidad durante la detención que le han provocado dolores físicos y psíquicos (ver fs. 107); que se vio impedido de realizar actividades sociales (fallecimiento de familiares directos) en su vida de relación, ponderando especialmente que al tiempo de la detención tenía 18 años de edad; que debió manejarse con mecanismos defensivos de represión y negación para tolerar la situación de encierro; que vio en peligro su vida y su integridad física por ello no descansaba; y que experimentó angustia al ignorar que pasaría en el futuro debiendo acallarla para sobrevivir en un medio hostil en el que la debilidad no se acepta (ver 107 vta).-
Con relación a M.M.G., considero especialmente que durante el encierro y los primeros meses posteriores a su excarcelación padeció perturbación psicológica, que limita su quehacer vital y traba la realización de sus proyectos, generando un estado de desesperanza que afecta su conducta en ciertas áreas (ver fs. 109 vta.); y que durante la detención se vio sumido en sentimientos de angustia, temor e incertidumbre (ver fs. 108 vta./109).-
Tomando en cuenta estos parámetros, estimo justo fijar la indemnización por este rubro en la suma de pesos ciento cincuenta mil para M.A.F. ($ 150.000) y en la suma de pesos ciento cuarenta mil para M.M.G. ($ 140.000.-). Tales sumas devengaran los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósitos a treinta días, desde el día en que se produjo la absolución del accionante hasta el pago total.-
9. De las costas.-
Con relación a las costas, el actor solicita que se le impongan a la demandada vencida.-
En este sentido, corresponde señalar que en diversas sentencias me he pronunciado acerca de la inconstitucionalidad de la reforma introducida al art. 51 del CCA por la Ley 13.101 (vgr. Causas: Nº 1488 “Nitti”, Sent. del 4-V-06, Reg. Sent. 109/06; Nº 726 “Adamo”, Sent. 15-VI-06, Reg. Sent. 237/06; y “Montes de Oca”, Sent. del 1-IX-2006, Reg. 583/06, entre otras, de este Juzgado a mi cargo), al considerar –entre otros aspectos- que las costas integran el derecho sustantivo, y que el actual sistema genera en el vencedor un detrimento patrimonial, que resulta contrario a los principios constitucionales de igualdad y propiedad.-
Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en los autos: “Flagello, Vicente c/ ANSeS s/ interrupción de prescripción”, Sent. del 20-VIII-2008, sosteniendo que el régimen de costas en el orden causado, en materia previsional, no resulta inconstitucional.-
Que, sin perjuicio de ello, no se discute en autos una cuestión de derecho previsional, sino que se declara la responsabilidad estatal emergente del sacrificio especial al que han sido sometidos los accionantes y a la falta de servicio judicial por el término que se extendió injustificadamente la prisión preventiva de los procesados. De tal modo, siendo bien distinta la relación jurídica de base, corresponde reproducir parcialmente en autos algunas consideraciones efectuadas en decisiones anteriores en materia de costas.-
El art. 51 del C.C.A., en su redacción original (Ley 12.008), en materia de costas, imponía el principio objetivo de la derrota ("El pago de las costas estará a cargo de la parte vencida en el proceso…“), estableciendo importantes excepciones de carácter subjetivo para el supuesto en que “la parte vencida fuere un agente público o quien hubiera reclamado un derecho previsional, en causas promovidas en materia de empleo público o previsional“, en cuyo caso, las costas le serían impuestas "sólo si hubiere litigado con notoria temeridad“. Mas luego, la reforma introducida por la Ley 13.101 (art. 33), modificó el citado principio, determinando que "El pago de las costas será soportado por las partes en el orden causado”, y que solamente se aplicarían a la parte vencida en los procesos de ejecución tributaria y cuando la vencida hubiese actuado con notoria temeridad o malicia.-
A tenor de lo expresado, entiendo que en el supuesto de autos, la citada reforma no se ajusta al orden constitucional, toda vez que la responsabilidad en materia de costas por incumplimiento de la obligación principal –a diferencia de las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales- forma parte del derecho sustancial (conf. art. 75 inc. 12 C.N. y arts. 505, 1109, 1112 y 1113 del C.C.; SCBA, causas L 77914, “Zuccoli”; L 75196, “Santillán”; L 77859, “Acosta”), en tanto constituye una faceta de la responsabilidad patrimonial del litigante, referida a la extensión con la que debe indemnizar los gastos realizados para forzar el cumplimiento del orden jurídico y por ello, constituye un daño que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar. El hecho de que esos gastos sean ocasionados durante un proceso, no convierte a esa responsabilidad en materia procesal (SCBA, voto del Dr. Roncoroni en las causas L 77859, L 77859 y L 77914, ya citadas, y causas L 81838, “Macalusi“; L 77243, “Franco“).-
Hace más de un siglo, Chiovenda –refiriéndose a la máxima fiscus gratis litigat- señalaba que: “este privilegio hubiera debido suprimirse al aparecer el principio absoluto de la condena en costas, juntamente con los demás motivos de compensación dependientes de la calidad de las partes, pero contribuyeron a conservarlo no ya sólo los equivocados conceptos sobre la condena en costas (…) sino especialmente las ideas dominantes en orden a responsabilidad de la Administración pública. Mientras la mayoría de los escritores y la casi unanimidad de los jueces en Italia prediquen y apliquen respectivamente las ya limitadas teorías aún en boga sobre esta responsabilidad, y con admirables pero no laudables esfuerzos de razonamiento y de doctrina se siga intentando someter el Derecho racional y el positivo a distinciones que ni el primero aconseja ni el segundo contiene, y que muchos repiten sin entender bien ni su concepto ni su alcance; hasta que el lento pero seguro progreso de la ciencia moderna en esta materia no haya hecho adoptar en todas partes como lo ha sido en algunas, la afirmación de que el Estado debe responder de los actos de sus representantes que causen daños susceptibles de resarcimiento y de que el acto de autoridad no está, como tal, libre de esta responsabilidad, será difícil llegar al convencimiento general de que toda declaración de derecho en contra de la Administración pública debe ir acompañada de la condena en costas“ (CHIOVENDA, José: La Condena en Costas; Ed. Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Serie B.-Vol.VI; Madrid, MCMXXVIII, pág. 266).-
A ese respecto, aún cuando, en el caso del Estado, se afirme el carácter local de aquella responsabilidad (REIRIZ, María Graciela, “Responsabilidad del Estado“, en AA.VV: El Derecho Administrativo Argentino, Hoy. Jornadas sobre derecho administrativo, Editorial Ciencias de la Administración, pág. 220) o se considere que las costas revisten carácter procesal (GONZALEZ PEREZ, Jesús: Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, ed. Temis, Bogotá, 1985, pág. 414); en ningún caso, la legislación provincial que se dicte al respecto puede prescindir, desconocer o alterar el principio –de raigambre constitucional- del "alterum non laedere". En efecto, la Constitución no tolera que el daño a derechos fundamentales de una persona no sea, cuanto menos, razonablemente reparados. El "alterum non laedere" que fluye del artículo 19 de la Constitución Nacional prohibiendo a los hombres perjudicar los derechos de un tercero y concediendo (callada, pero implícitamente) el derecho a una indemnización (SCBA, causa L 70185 “Rodriguez“, voto del Dr. Roncoroni) no admite la vigencia de un principio general de eximición de responsabilidad en materia de costas, para quien haya obligado a otro a litigar a fin de obtener el restablecimiento de la legalidad, pues el citado axioma, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, expresa un principio general del derecho, que no solo reconoce aplicación en el ámbito de la responsabilidad civil, sino que nutre y sustenta todos los regímenes de responsabilidad y regula cualquier disciplina jurídica (CSJN, Fallos 182:5, 308:789, 308:1118, 308:1160, 315:689, 320:1999, 321:2637, A. 126. XXXVI, “Angel Estrada y Cía. S.A.“; SCBA, L 81826, “Yaman“; entre otros); "porque la idea de que el resarcimiento del derecho hace necesario que se impongan las costas al causante del pleito seguido para lograrlo, es admisible al lado de cualquier concepto de ese restablecimiento.“ (CHIOVENDA, op. cit. pág. 279).-
En el supuesto de autos, la Administración provocó un daño por su obrar ilegítimo, eventualidad que obligó al accionante a promover el presente juicio para obtener el resarcimiento por la pérdida y perjuicios que tal accionar le ocasionó, de modo que no resulta justo ni razonable imponerle, total o parcialmente, las consecuencias económicas de esa conducta ilegítima.-
En cuanto al aspecto subjetivo, es del caso señalar que el carácter público o estatal del sujeto litigante del proceso contencioso administrativo no modifica lo expresado, puesto que la Administración “no puede sustraerse a los principios generales en tanto y en cuanto, respecto de los administrados o particulares con quien litiga, no aparece en ella esa posición de supremacía (y, respectivamente, de obediencia), justificada por la necesidad e interés público, sino antes bien, unos y otros se presentan asumiendo la defensa de derechos y obligaciones recíprocas apoyadas en una razón de justicia (…) Lo contrario, implicaría considerar a la justicia como una carga pública que debe ser soportada en silencio, en compensación del mero «beneficio» -así considerado- que el fallo atribuye al declarar el derecho de la parte vencedora (…) Este beneficio de justicia debe ser íntegro, y no tener como contrapeso la carga de las costas, considerándose que ellas no son aplicables al Estado cuando éste es vencido en el litigio“ (BIELSA, Rafael: Ideas Generales sobre lo Contencioso Administrativo, ed. J. Lajoune y Cia., Buenos Aires 1936, pág. 83, cit. por ARGAÑARAS, Manuel J.: Tratado de lo contencioso administrativo, ed. TEA, Buenos Aires 1955, pág. 254).-
Pero más grave es la convalidación del estado de ilegalidad endémico que padece la administración pública, al que coadyuva el modelo impuesto por la reforma de la ley 13.101, que, en materia de costas, no prevé consecuencia alguna frente al estado de ilegalidad: es lo mismo la actuación ajustada a derecho, que un obrar contrario al orden jurídico, pues no existe estímulo para la reparación de la ilegalidad, o lo que es peor aún, se coloca en cabeza del afectado la carga económica del obrar ilegítimo de la Administración.-
De modo que, esta situación creada por la Ley 13.101, resulta contraria a los principios y postulados previstos por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Ley 26.097), cuyo artículo 5 inc. 1, prevé que "Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas.“ En igual sentido, el inc. 2 establece genéricamente que "Cada Estado Parte procurará establecer y fomentar prácticas eficaces encaminadas a prevenir la corrupción."; mientras que su inciso subsiguiente preceptúa que "Cada Estado Parte procurará evaluar periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupción.“
Es del caso señalar asimismo, que la SCBA tiene establecido que la primacía de la ley sustancial sobre la adjetiva, no requiere demostración alguna de la parte, debiendo ser advertida y reconocida por el juzgador, quien está obligado a aplicar el derecho vigente (artículos 1, 15 y 16 del Código Civil) como también así por la gravitación del principio juria novit curia (art. 34 inc. 4) -dispositivo legal que expresamente estatuye que el sentenciante debe fundar su pronunciamiento "respetando la jerarquía de las normas vigentes (artículos 163 inciso 5 del C.P.C.C.; 47 y 63 de la ley 11.653) –SCBA, causas L 77914 y L 77859 ya citadas y L 73148, “Sciandra“-.-
Teniendo presente lo expresado, se ha de precisar que aun cuando el texto de la norma resulte claro, si de la necesaria interpretación que presupone su aplicación al caso concreto, se desprende que la misma afecta derechos claramente reconocidos en nuestra Constitución, el juez debe hacer prevalecer la manda constitucional (artículos 31 y 28 de la CN) y que la declaración de oficio de inconstitucionalidad de una norma "no solo es posible, sino obligatoria, pues la Constitución no rige cuando alguien lo pide, sino siempre (arts. 31 de la Constitución Nacional; 3 de la Constitución de esta Provincia)" (SCBA, Causa L.81.953 "Omar" del 6-VII-2005). -
En ese sentido, la Corte Federal tiene dicho que la declaración de inconstitucionalidad "es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable...la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa" ("Mill de Pereyra“, CSJN, LL, 2001-F, 89).-
Por los fundamentos expuestos, y en orden a lo establecido por los artículos 14, 17, 18, 28, 31, 116 de la Constitución Nacional y artículo 15 de la Constitución Provincial, y sin perjuicio de los fundamentos expuestos por la Cámara en lo Contencioso Administrativo de La Plata (en la causa "Montes de Oca", Sent. del 8-III-2007), tengo para mi, que la reforma introducida por la Ley 13.101 al artículo 51 del C.C.A. es violatoria de la Constitución Nacional y Provincial, y por tanto corresponde declarar su inconstitucionalidad, recobrando plena vigencia el texto anterior sancionado mediante Ley 12.008.-
Por ello, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, lo normado por los arts. 50 del C.C.A. y art. 163 del C.P.C.C.-
FALLO:-
1. Haciendo lugar a la acción contencioso administrativa promovida por M.M.G y M.A.F, condenando a la Provincia de Buenos Aries a pagar la suma de PESOS CIENTO CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($ 142.888.-) y de PESOS CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($ 152.880.-), respectivamente, con más los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, computados a partir de la fecha en que recuperaron la libertad el día 7-XII-2001, salvo el supuesto del rubro analizado en el considerando 8.2. que devengará intereses desde la presente sentencia y hasta su efectivo pago. La demandada deberá cumplir con el pago de la indemnización en el plazo de sesenta (60) días contados a partir de que adquiera firmeza el presente decisorio (artículo 163 de la CPBA).-
2. Declarando la inconstitucionalidad de la reforma introducida por la Ley 13.101 al art. 51 del CCA, e imponiendo las costas a la demandada vencida, en virtud de lo establecido por el mismo precepto, en la redacción de la Ley 12.008.-
3. Postergando la regulación de honorarios para la oportunidad en que quede firme la liquidación respectiva (art. 51 del Decreto-ley 8904).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-
LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata
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