S. 97059 EXPTE. 19730/2007 - “Bogdanovich Pablo Mariano c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA II – 31/08/2009
“El actor tenía por el cargo que desempeñaba las máximas facultades y privilegios a nivel informático, que le hubieran permitido realizar el incumplimiento que le imputa la empleadora como justa causa del distracto, pero lo esencial radica en que no surge de constancia alguna de las innumerables pruebas aportadas en la causa, la conclusión referida a que era el único en tales circunstancias, y que resulta consecuentemente el responsable por la acción que se reputa injuriosa. Ninguna de las pruebas alegadas conducen a reputar la autoría que se le imputa al actor, en la deshabilitación de los registros de auditoría del servidor SQL, que permitió desde el servidor C1000ZAAS0049 enviar el correo reputado injurioso, elementos que pese a estar bajo la custodia del accionante, no tenía directamente asignados en exclusividad, pudiendo haber sido operados por otras personas/usuarios, según la lista brindada por el experto, que no mereciera oportuna impugnación de la quejosa.”
“La denuncia del contrato de trabajo es un acto de suma gravedad e importancia, por resultar configurativo de la máxima sanción, de tal manera que el incumplimiento atribuido al dependiente, debe ser asertivo y concreto y no puede reconocer otra probable autoría, como en el caso en análisis.”
“…surge de las prueba colectadas y en especial de la testimonial producida en las actuaciones que el accionante fue desplazado del cargo desempeñado debiendo permanecer en el bar de la empresa durante un lapso y habiéndosele impedido la realización de tareas, conducta reñida con su nivel laboral.”
“El empleador está obligado en virtud del art. 78 de la L.C.T. a garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber y por el contrario resulta de las probanzas producidas que la accionada no dio cumplimiento a tal obligación, imponiéndose al accionante una conducta reñida con tal principio, en tanto se lo separó de su cargo habitual y se lo obligó a permanecer sin la adecuada prestación de servicios que configuraba el objeto de la contratación laboral.”
“Tal como la propia demandada reconoce en el memorial en análisis, se le limitó al actor el password y PC y posteriormente fue separado de sus funciones, durante el proceso de sumario interno desarrollado, acciones que corroboran la conducta adoptada respecto del dependiente, pasible de generar un daño moral susceptible de reparación. Lo precedentemente expuesto resulta configurativo de una conducta que ha sido encuadrada y debe ser calificada como mobbing.”
“…Si bien, la accionada reconoció en la causa que el demandante no se encontraba comprendido en ninguna de las categorías del C.C.T 80/93, como así también que las asociaciones sindicales que intervinieron en las mencionadas actas acuerdo no representaban al actor, considero que ello no es óbice para que la empleadora optara por extender lo allí pactado al trabajador, pese a que éste se encontrara fuera del ámbito de aplicación de la convención colectiva de trabajo. Por otra parte, advierto que el demandante percibió mensualmente dichos importes, sin efectuar cuestionamiento alguno, al respecto. Asimismo, surge de la pericial contable “que a partir de la lectura de estas actas y la revisión efectuada sobre los recibos del propio actor, el experto concluye que las sumas abonadas como concepto 2350 S. Fija 14/09 y 7/11 y las abonadas e individualizadas como 2370 Art. 1 Acta 14/09 y 7/11 mantienen su carácter no remuneratorio y en consecuencia, no se han efectuado aportes ni contribuciones sobre las mismas”. En consecuencia, no cabe duda alguna acerca del carácter no remunerativo asignada a las sumas en cuestión.”
VISTOS Y CONSIDERANDO:
En la ciudad de Buenos Aires, el 31/8/09 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-
La Dra. Graciela A. González dijo:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora a tenor del memorial anejado a fs. 948/951. Asimismo a fs. 953/966 interpone recurso de apelación la parte demandada.-
A fs. 945 cuestiona el decisorio el experto contable, por reputar reducidos los emolumentos que le fueran fijados por su intervención profesional. Asismismo el representante legal de la actora cuestiona sus honorarios a fs. 951 por considerarlos reducidos y el representante legal de la accionada, apela a fs. 965vta/966 los honorarios de los letrados intervinientes en representación de la contraria y de los peritos intervinientes, por reputarlos elevados y los propios por reducidos.-
En torno a la cuestión de fondo dilucidada en las actuaciones cabe poner de resalto que la judicante de anterior grado con fundamento en las constancias probatorias aportadas acogió parcialmente la acción deducida en procura de la reparación del despido dispuesto por la principal.-
Contra tal decisión se alza la parte actora, quien reclama la consideración de la totalidad de los importes percibidos durante la vigencia del contrato de trabajo, según los rubros remuneratorios denunciados al accionar, inclusive de aquellos abonados desconociéndoseles el carácter remuneratorio, para la determinación del capital de condena. Asimismo reclama con tal fundamento la procedencia de las multas perseguidas en base a lo previsto en el art. 132 bis de la L.C.T. y el art. 10 de la ley 24013. Cuestiona que no se acogieran las diferencias salariales reclamadas en concepto de horas trabajadas en exceso de la jornada máxima legal y el monto asignado a los rubros receptados con fundamento en el Mobbing, la discriminación y el daño moral oportunamente sufridos por el dependiente.-
Por su parte la accionada se agravia en razón de que no () se reputara debidamente acreditada la justa causa del despido invocada por su parte, alegando en sustento de su postura las medidas probatorias aportadas, en especial la testimonial y pericial informática producidas, las que considera debieron ser profundamente ponderadas en el decisorio, que omitió analizar la gravedad del incumplimiento atribuido al dependiente. Asimismo cuestiona la decisión de anterior grado que acogiera la procedencia de los reclamos fundados en la existencia de mobbing, agravio moral y discriminación y los montos atribuidos a indemnizar tales presupuestos. Por último se agravia del diferimiento a condena de la multa reclamada con fundamento en el art. 80 de la L.C.T., así como de la consideración de la remuneración fijada a los fines de la determinación de la indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del despido.-
Razones de rigor lógico imponen analizar en primer término los cuestionamientos deducidos por la reputada empleadora, frente a la decisión rescisoria adoptada respecto del trabajador, que se considerara carente de justa causa.-
Critica la recurrente la decisión de anterior grado, por considerar que las probanzas aportadas, en especial la prueba testimonial producida no han sido adecuadamente ponderadas por la judicante de grado, quien desestimó la postura expuesta por la accionada, con fundamento en la falta de prueba concreta de los incumplimientos imputados al trabajador.-
Cuestiona en consecuencia que no se conceda eficacia probatoria a la prueba aportada por su parte y con tal fundamento impetra la modificación del decisorio, pretendiendo que se desestime en todas sus partes la demanda incoada.-
Cabe poner de resalto que el actor fue despedido mediante la comunicación en la que se le informaba que: " Luego de una intensa y exhaustiva investigación se ha podido constatar su responsabilidad en la deshabilitación de los registros de auditoria del servidor SQL el dia 14 de agosto de 2006, a las 13,48 lo que permitió ocultar el envio del mail o correo electrónico masivo al personal de correo oficial de todo el pais con un fuerte contenido injurioso hacia los directivos del área a la que Ud. pertenece, desde el servidor C 1000ZAAS0049 que se encuentra bajo su custodia y control no se encontraron justificativos o atenuantes de su responsabilidad por su alta calificación técnica, funciones de alta criticidad y privilegios recibidos…" ( ver fs. 6))
La judicante de anterior grado concluyó, con fundamento en el informe pericial técnico que según expresó el analista de sistemas no surge acreditado que los registros de auditoría no fueron habilitados en el servidor que señala la demandada, y en especial que el actor tenía el privilegio de administrador de dominio , pero también lo tenían 18 personas/usuarios más. Por último señala la información brindada por el experto de que una metodología de trabajo que resulta esencial para desentrañar los hechos analizados en la causa y que lo configura la existencias en la accionada de dos usuarios, los administradores ITROBNSRV y SMSService que son usuarios genéricos, los cuales no están asignados a una persona física, con lo cual cualquier persona que conozca la contraseña, podría gozar de los máximos privilegios, y tambien constata el experto que tres de los usuarios pueden ser utilizados por cualquier persona ( ello así porque no se trataría de personas físicas por lo cual cualquiera que conociese o huebiese tenido acceso a la clave, podría haber habilitado o deshabilitado los registros de autitoría y/o tener acceso al servidor.-
Cabe poner de resalto que lo expuesto precedentemente surge del informe pericial adunado a la causa a fs. 805/819, y de las aclaraciones efectuadas por el experto a fs. 859/861 de donde resulta que "La empresa Correo Argentino utiliza las tecnologías Microsoft para la administración de su red de usuarios, el grado máximo de privilegios, que se puede otorgar a una persona/usuario, es ser Administrador de Dominio, lo que significa que tiene el control total y todos los privilegios sobre todas las estaciones de trabajo y sobre todos los servidores que se encuentren dentro de ese dominio. Justamente el Actor tenía el privilegio de Administrador de Dominio, pero tamibién lo tenían otras 18 personas/usuarios que según expone el experto se detallan a fs. 860.-
Pero es más, surge asimismo del informe brindado por el analista de sistemas interviniente en las actuaciones que, los usuarios Administrador ITRONSRV y SMS Service, se trata de usuarios genéricos, los cuales no están asignados a una persona física, con lo cual, cualquier persona que conozca la contraseña, podría gozar de los máximos privilegios, y obvimente operar los mismos.-
Lo precedentemente expuesto conduce a concluir, tal como sostiene la quejosa en el alegato presentado oportunamente, que surge de las constancias de la causa debidamente probado que el actor tenía por el cargo que desempeñaba las máximas facultades y privilegios a nivel informático, que le hubieran permitido realizar el incumplimiento que le imputa la empleadora como justa causa del distracto, pero lo esencial radica en que no surge de constancia alguna de las innumerables pruebas aportadas en la causa, la conclusión referida a que era el único en tales circunstancias, y que resulta consecuentemente el responsable por la acción que se reputa injuriosa.-
En efecto, con posterioridad a un detenido análisis de las probanzas que el quejoso invoca en apoyo de su tesitura, efectuado el mismo en el marco de la sana crítica, cabe concluir, que ninguna de las pruebas alegadas conducen a reputar la autoría que se le imputa al actor, en la deshabilitación de los registros de auditoria del servidor SQL, que permitió desde el servidor C1000ZAAS0049 enviar el correo reputado injurioso, elementos que pese a estar bajo la custodia del accionante, no tenía directamente asignados en exclusividad, pudiendo haber sido operados por otras personas/usuarios, según la lista brindada por el experto, que no mereciera oportuna impugnación de la quejosa.-
En efecto, tal como surge del mail que el recurrente afirma que no fue debidamente ponderado por la judicante de grado resulta que el puesto de trabajo utilizado fue el del usuario y password de Laura Schaller, y se emitió utilizando una conexión desde el C1000ZAAS0049 en el que los registros de auditoría se encontraban deshabilitados. En tanto dicho servidor no tenía instalado el denominado "Log de Auditoria" que registra todas las operaciones que se efectúan en el servidor.-
Asimismo del testimonio de Sala Rigler de fs. 429/433, que el recurrente invoca en apoyo de su tesitura resulta que, el dicente desconoce los motivos por las que el servidor tenía los controles deshabilitados era originariamente operado por Laura Schaller, quien se encontraba con licencia médica…. Y afirma que dicho servidor estaba a cargo del actor y de otras tres personas que señala, que son Barboza, Diego Torres y Rodrigo Estrada.-
En idéntico sentido se expide Perez Serantes a fs. 422/428, quien identifica como poseedores de los conocimientos informáticos y de los privilegios requeridos al actor conjuntamente con Rodrigo Estrada, Diego Torres y Antonio Barboza quienes eran los administradores de la base de datos SQL7, equipo del cual el accionante era el jefe. Asimismo informa la testigo que la falta de los Logs de auditoria les restó elementos para llegar a una conclusión fehaciente del origen del mail.Lo precedentemente expuesto resulta corroborado con lo manifestado por Hojman a fs.451/455.-
De la prueba documental producida surge que el actor era Jefe Soporte Tecnología Microsoft y Sucursales, por lo cual estaba a cargo del equipo informático que debía controlar el funcionamiento y habilitación de los controles pertinentes, y que necesariamente tenía a su cargo los privilegios de administración de las plataformas involucradas, en especial las bases de datos SQL, debiendo ponderarse que surge del mail remitido por Laura Perez Serantes, Gerente de Seguridad Informática que tal responsabilidad es atribuída al actor, conjuntamente con Barboza, Estrada Rodrigo y Diego Torres.-
Lo precedentemente expuesto resulta asimismo corroborado mediante el informe técnico agregado a fs. 714/819, que describe acabadamente la función cumplida por el demandante y los restantes miembros de su equipo e informa tal como el actor denunciara en el escrito inicial a fs. 6 vta. que, en el caso en cuestión en el servidor a que hace referencia la demandada C1000ZAAS0049 nunca fueron habilitados los registros de auditoría, explicando el experto que se verificó desde una cinta de resguardo, que los registros de autitoría no se encontraban activos y visto que tampoco contenían registro de historia, se puede determinar que nunca fueron activados. ( ver fs. 813 vta.)
Ahora bien surge de los elementos probatorios aportados, en especial del informe técnico producido que no se encuentran elementos fácticos suficientes para imputar al actor la responsabilidad por la deshabilitación del sistema que se le imputa, pues como reiteradamente se ha sostenido en la causa, los mismos no se encontraban instalados en el servidor individualizado ni el actor resultaba el único personal/usuario habilitado a tal efecto, encontrándose por el contrario autorizados a operar el sistema, otros empleados de la empresa.-
En síntesis, pese a que el demandante por su jerarquía tenía acceso al servidor 49 y que el mismo se encontraba bajo su responsabilidad, surge de las probanzas aportadas que no era el único habilitado a operar el mismo, resultando factible que tal actividad la ejercieran otros empleados de la empresa.-
No enerva lo precedentemente expuesto lo manifstado por Caputo quien depone a fs. 461/465, en el sentido de que el contenido del mail implicaba una acusación de corrupción para los Sres Gabriel Hojean, Mariano Sala Rigler, Diego Sambela y Betiana Gomez, porque se denunciaba la intención de ejecutar un proyecto que favorecía los intereses personales de los nombrados e iba en contra, teóricamente de los intereses del actor, quien no era especialista en el sistema Open Office, denominado Software abierto, y sí lo era del que se intentaba reemplazar ( Microsoft Windows) pues como el propio deponente admite es una interpretación que él efectúa del contenido del mail, no aportando dato concreto y circunstanciado que conduzca a concluir de tal modo.-
La denuncia del contrato de trabajo es un acto de suma gravedad e importancia, por resultar configurativo de la máxima sanción, de tal manera que el incumplimiento atribuído al dependiente, debe ser asertivo y concreto y no puede reconocer otra probable autoría, como en el caso en análisis.-
En síntesis de las constancias probatorias aportadas, merituadas de conformidad con las reglas de la sana crítica, no puede concluirse en el caso que el actor resulte responsable del incumplimiento injurioso que se le atribuye, por lo que propiciaré la confirmatoria del fallo de anterior grado, en todo cuanto se refiere a la ponderación de la justa causa del distracto.-
Se agravia asimismo el quejoso, por que se acogiera la reparación perseguida en concepto de daño moral, mobbing y discriminación y cuestiona asimismo el monto por el que progresaran dichos rubros.-
La judicante de anterior grado con posterioridad a un detenido análisis de la prueba colectada, en especial de la testimonial producida concluyó que el actor al haber sido apartado de su lugar de trabajo habitual, despojado de los elementos de trabajo y separado de sus funciones sufrió una violencia psicológica y moral durante un largo período, trato que calificó como vejatorio y atentatorio de su integridad moral y su dignidad, configurando una conducta productora de un daño que debe ser indemnizado.-
De acuerdo con lo normado por el art. 522 del Código Civil, corresponde a mi criterio confirmar lo decidido en cuanto la judicante de anterior grado declaró la viabilidad del resarcimiento reclamado con fundamento en la existencia de un daño que por la gravedad de la actitud imputada a la principal, resulta suficientemente justificado.-
En efecto, surge de las prueba colectadas y en especial de la testimonial producida en las actuaciones que el accionante fue desplazado del cargo desempeñado debiendo permanecer en el bar de la empresa durante un lapso y habiéndosele impedido la realización de tareas, conducta reñida con su nivel laboral.-
Tales extremos resultan corroborados no solo mediante los testimonios aportados por el demandante, sino por los testigos que cita la recurrente en apoyo de su tesitura, que describen acabadamente las medidas adoptadas respecto del actor, durante el último lapso de vigencia de la vinculación laboral (ver testimonio de Sala Rigler a fs. 429/433 , de Perez Serantes a fs. 422/28 y de Caputo a fs. 460).-
Obsérvese asimismo que el especialista en Sistemas informa que la baja correspondiente a la cuenta de usuario del actor fue realizada el 1 de febrero de 2007, aunque previamente el 14 de agosto de 2006 la cuenta de usuario fue bloqueada ( ver fs. 714/719).-
Como pusiera de resalto la judicante de grado el empleador está obligado en virtud del art. 78 de la L.C.T. a garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber y por el contrario resulta de las probanzas producidas que la accionada no dio cumplimiento a tal obligación, imponiéndose al accionante una conducta reñida con tal principio, en tanto se lo separó de su cargo habitual y se lo obligó a permanecer sin la adecuada prestación de servicios que configuraba el objeto de la contratación laboral.-
Tal como la propia demandada reconoce en el memorial en análisis, se le limitó al actor el password y PC y posteriormente fue separado de sus funciones, durante el proceso de sumario interno desarrollado, acciones que corroboran la conducta adoptada respecto del dependiente, pasible de generar un daño moral susceptible de reparación.-
Lo precedentemente expuesto resulta configurativo de una conducta que ha sido encuandrada y debe ser calificada como mobbing, calificación cuya confirmatoria propiciaré en estas actuaciones.-
No enerva lo precedentemente expuesto que la judicante de grado no haya encuadrado la conducta de la principal en una maniobra discriminatoria, en tanto no se advierte en el caso la adopción de metodologías diferenciadas respecto de empleados que requieran igualdad de trato, por ser merecedores de igualdad de oportunidades.-
En efecto, conforme el art. 1 del Convenio 111 de la OIT, el término discriminación comprende…cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, y en las actuaciones pese a haberse denunciado una conducta discriminatoria, la cuestión fue encuadrada en la existencia de mobbing en el sentido de que el trabajador recibió un trato descomedido consistente en privarlo de su lugar y nivel de trabajo, con bloqueo de los elementos informáticos que de acuerdo a su labor tenía asignado e imponiéndosele una posición de disminución y desvalimiento, largamente mantenida hasta el distracto.-
En mérito a lo que llevo expuesto, propiciaré confirmar la sentencia de grado en el segmento que recepta la reparación del agravio infringido al trabajador, mediante el reconocimiento del daño moral sufrido, que se advierte debidamente reparado por medio de la indemnización reconocida.-
En cuanto a la suma diferida a condena por tal concepto la misma fue cuestionada por abultada, por la demandada, por lo que la consideración de éste aspecto del debate, deberá analizarse conjuntamente con los agravios deducidos por la parte actora, quien considera que debió ser reparada reconociéndose la procedencia de los reclamos incoados en concepto de mobbing, daño moral y discriminación, los que seguidamente serán abordados.-
Adviértase al respecto que no resulta una crítica concreta y razonada en los términos que prevé el art. 116 de la L.O., la mera calificación que formula la quejosa en orden a que la reparación resulta abultada ( ver fs. 963 vta.) ni se advierte debidamente fundada la pretensión deducida por la parte actora quien pretende una indemnización diferenciada por cada calificación que formula en orden a la conducta de la principal ( ver fs. 950vta/951) por lo que propiciaré se confirme el importe reconocido en concepto de resarcimiento por el daño sufrido por el dependiente.-
En lo que respecta al agravio de la demandada que gira en torno a la multa del art. 80 de la LCT incorporada por el art. 45 de la ley 25.345, si bien, el actor no cumplió con el requisito formal impuesto por el art. 3 del dcto. 146/2001 a los fines de tornar procedente la multa allí prevista, es decir la realización de una intimación eficaz luego de vencidos 30 días de extinguido el contrato de trabajo a efectos de que el empleador entregue los certificados previstos en el art. 80 LCT., y pese a que reiteradamente he sostenido que la intimación prevista en el art. 80 de la LCT (cfr. dec. 146/01) no puede ser suplida por la iniciación de las actuaciones administrativas ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria puesto que la demanda judicial (como su antecedente procesal, el trámite de mediación obligatoria) contiene el planteo de un estado de cosas pretérito y no constituye en sí misma una instancia más de las relaciones bilaterales contenidas en el contrato de trabajo o derivadas de él (conf. esta Sala en su anterior integración, sent. 53631 del 10/9/05, "Calderón Fernández José c/ South Convention Center S.A. s/ despido"), lo cierto es que, los Dres. Pirolo y Maza han sustentado la postura contraria al decir que, el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada (esta Sala in re: "Rivero Daniel Hernán C/ Chamorro Cuenca Mariano y otro S/Despido", expte. 11343/05, SD Nro. 94717 del 8/2/07).-
En el sub lite, del acta obrante a fs. 22 y vta. surge que, entre los rubros reclamados ante el SECLO, se incluyó "la entrega de los certificados del art. 80 de la LCT", por lo que por razones de economía y celeridad procesal y toda vez que no tiene sentido práctico insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada y, dejando a salvo mi postura personal en contrario, se propicia rechazar la queja de la accionada y mantener lo dispuesto en el decisorio de grado, respecto de la multa, en cuestión.-
Igual suerte seguirá el agravio de la accionada referido al monto adoptado para el cálculo de las indemnizaciones previstas por los arts. 232 y 233 de la LCT, toda vez que no constituye una crítica concreta y razonada, sino que solo se muestra como una posición en discrepancia con lo resuelto, en tal sentido.-
Repárese, que la apelante no cuestionó expresamente la consideración de la Sra. Juez a quo, en orden a que para el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso, como así también de la integración del mes de despido debe aplicarse el principio de la normalidad más próxima y que en base a ello, se debe mantener la del mes de enero de 2007.-
Corresponde ahora examinar la apelación de la parte actora.-
Argumenta, el trabajador que la suma que debió adoptar la sentenciante de grado para el cálculo de las indemnizaciones y multas admitidas debió ser la de $ 6.672,15 y no la de $4.761.-, al entender que debieron incluirse los importes "no remunerativos", consignados en sus recibos de remuneraciones.-
En tal sentido, sostiene en su presentación recursiva que "el Ministerio de Trabajo acompañó en la causa actas celebradas ante dicho organismo, firmadas por los representantes de la demandada y la representación gremial por medio de las cuales se pactó el pago de sumas de dinero no remunerativas, pero que de ninguna manera pueden ser tenidas en cuenta atento a que el actor estaba fuera de convenio, tal como surge de sus recibos de sueldo".-
Es decir, que el actor pretende que las sumas "no remunerativas" percibidas por éste, como consecuencia de las Actas Acuerdos celebradas el 14/9/06 y el 7/11/06 -homologadas ante el Ministerio de Trabajo-, sean consideradas como remunerativas. El fundamento de dicha petición radica en considerar que no le resulta oponible el carácter no remuneratorio de las sumas en cuestión, toda vez que él se encuentra excluido del convenio.-
Liminarmente, creo necesario puntualizar que si bien, la accionada reconoció en la causa que el demandante no se encontraba comprendido en ninguna de las categorías del C.C.T 80/93, como así también que las asociaciones sindicales que intervinieron en las mencionadas actas acuerdo no representaban al actor, considero que ello no es óbice para que la empleadora optara por extender lo allí pactado al trabajador, pese a que éste se encontrara fuera del ámbito de aplicación de la convención colectiva de trabajo.-
Por otra parte, advierto que el demandante percibió mensualmente dichos importes, sin efectuar cuestionamiento alguno, al respecto.-
Asimismo, surge de la pericial contable (ver fs. 706) "que a partir de la lectura de estas actas y la revisión efectuada sobre los recibos del propio actor, el experto concluye que las sumas abonadas como concepto 2350 S. Fija 14/09 y 7/11 y las abonadas e individualizadas como 2370 Art. 1 Acta 14/09 y 7/11 mantienen su carácter no remuneratorio y en consecuencia, no se han efectuado aportes ni contribuciones sobre las mismas".-
En consecuencia, no cabe duda alguna acerca del carácter no remunerativo asignada a las sumas en cuestión.-
En base a ello, y tomando en cuenta que debe desecharse en el cómputo de la base indemnizatoria prevista por el art. 245 de la LCT, todo aquello que no tenga carácter salarial, se propicia desestimar la queja de la parte actora y mantener la remuneración adoptada en el decisorio de grado, para el cálculo de la indemnización por antigüedad y demás multas e indemnizaciones legales, con excepción de lo dispuesto en relación a las indemnizaciones de los arts. 232 y 233 de la LCT, que se propone confirmar en esta instancia por los argumentos expuestos precedentemente.-
Tampoco, corresponde admitir el agravio referido a la multa del art. 132 bis de la LCT y del art. 10 de la ley 24.013, en la medida que se fundó la queja en cuestión en la pretensión de que las sumas "no remunerativas" abonadas al trabajador sean consideradas como remunerativas.-
En lo que respecta a las horas extras, cabe señalar que el actor denunció que cumplió funciones como Jefe de Soporte Tecnología Microsoft y Sucursales y que se encontraba excluido de la Convención Colectiva de Trabajo. Asimismo, llega firme a la Alzada que el demandante tenía personal a su cargo.-
En consecuencia, coincido con la sentenciante de grado en cuanto a que Bogdanovich se encontraría incluido en la excepción que establece la ley 11.544 y su decreto reglamentario.-
Sin perjuicio de ello y aún cuando en el mejor de los supuestos pudiera considerarse lo contrario, lo cierto y concreto es que, tampoco el reclamo de horas extras cumple con lo previsto por el art. 65 de la L.O.-
Repárese, que por un lado el actor argumentó que "siempre ingresaba a trabajar a las 10 hs. y se retiraba a las 19 hs".-
Sin embargo, luego esgrimió que "las funciones y el mantenimiento del sistema no tenía horario"… "que debía quedarse hasta altas horas de la noche"… "que concurría a trabajar los días sábados, domingos y feriados".-
Pese a lo expuesto, el apelante indicó que "reclama en concepto de l hora extra día por medio en promedio, realizada en forma esporádica", lo que no se condice con el relato efectuado precedentemente.-
Es menester memorar, que el art. 65 de la ley 18.345 establece como requisitos de la demanda que, en la misma se designe la cosa demandada con precisión (inc. 3º), a la vez que exige una explicación clara de los hechos en que se funda (inc. 4º) y la realización de una petición en términos claros y positivos (inc. 6º).-
La lectura de los hechos expuestos en el libelo inicial, conduce a concluir que el reclamo por horas extras resulta impreciso, vago y confuso.-
Sin embargo, será admitida la queja referida al modo de imposición de las costas del proceso, habida cuenta que reiteradamente se ha sostenido que, en los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN, toda vez que aún cuando pueda considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial.-
En tal inteligencia, tomando en consideración la importancia de los rubros admitidos y rechazados se propicia imponer las costas -de la instancia de grado- en un 80% a cargo de la parte demandada y en el 20% restante, a cargo del trabajador (art. 71 CPCCN)
En tal contexto, cabe imponer las costas de Alzada, en el orden causado (art. 68 y 71 CPCCN).-
A fs. 945 apela el perito contador sus emolumentos, por estimarlos reducidos. A fs. 951 la parte actora apela los honorarios de su representación letrada, por estimarlos bajos. A fs. 965 vta. la parte demandada apela los honorarios de la representación letrada de la parte actora y peritos intervinientes en los actuados, por estimarlos elevados. Asimismo, a fs. 966 la Dra. P. D. apela sus honorarios, por considerarlos reducidos.-
Con relación a la apelación de honorarios de fs. 966, la misma será desestimada, toda vez que los emolumentos en cuestión no fueron apelados por derecho propio. Igual solución se propicia respecto de la apelación de honorarios de la parte actora, en orden a los honorarios de su representación letrada.-
En tal sentido, tomando en cuenta el resultado del litigio, el mérito y extensión de la labor desarrollada y lo normado por los arts. 6 a 9, 19 y 39 de la ley 21.839, decreto ley 16.638/57 y art. 38 de la L.O., los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de los peritos designados en la causa, resultan adecuados, por lo que se propicia confirmarlos..-
Asimismo, cabe regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la parte demandada por la actuación en la Alzada en un 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su intervención en origen, en mérito a la importancia y extensión de los trabajos realizados (leyes 21.839, 24.432 y art. 38 L.O.).-
Miguel Ángel Pirolo dijo:
Que adhiere a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.-
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de recursos y agravios, con excepción de las costas;; 2) Imponer las costas de Alzada, en el orden causado; 3) Confirmar los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de los peritos intervinientes en la causa; 4) Desestimar las apelaciones de honorarios de la parte actora y demandada, en relación a la regulaciones de sus respectivas representaciones letrada;; 5) Regular los honorarios de Alzada, en la forma dispuesta en el párrafo respectivo.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: Miguel Ángel Pirolo -Graciela A. González
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