La elección del horario de lactancia es un derecho.

En el mercado laboral, la presencia de las mujeres ha ido creciendo, a diferencia de lo que sucedía años atrás cuando, generalmente, decidían retirarse para dedicarse a la crianza de sus hijos.

Y, en la actualidad es común que, luego de tener un bebé, las madres se reincorporen a sus empleos. Sin embargo, la reinserción en sí misma plantea diversos interrogantes tanto para las empresas como para las empleadas.

¿Cuándo tomar la hora de lactancia?, ¿quién dispone el momento para hacerla efectiva?, ¿admite la ley modificar el horario de trabajo?, ¿cuál es el plazo de protección que fijan las normas vigentes para evitar despidos?, son algunas de las dudas más comunes.

En la Argentina, y en el ámbito privado, estas cuestiones están reguladas por el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que señala: “Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de 2 descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado”.

Es decir, se trata de dos períodos de media hora, pero la ley no indica cuándo, ni quién elige el momento en que la madre puede gozar de ese beneficio.

Es más, en muchas empresas -debido a las distancias o a que la firma no tiene una guardería cercana- las empleadas suelen juntar esos plazos y entrar una hora después de su horario habitual o retirarse una hora antes.

Aunque la LCT establece pautas al respecto, esto no obsta que puedan existir diferencias entre las pretensiones de empresas y trabajadoras y que, a raíz de ello, la discusión termine en los tribunales.

En este escenario, una nueva causa dio cuenta de esta situación. Una compañía fue condenada a resarcir a una empleada por imponerle un horario de lactancia y no permitirle decidir cuándo ejercer su derecho, según la convenencia del lactante.

Además, la Justicia determinó que la exigencia de la firma consistía en que la dependiente trabajara horas extras y, en su caso, que dicho beneficio fuera gozado en ese horario.

En este contexto, con la intención de proteger a las mujeres en período de lactancia y sus derechos, el Poder Legislativo ya analiza una serie de proyectos que buscan evitar que las madres terminen decidiendo por abandonar la lactancia materna antes de lo recomendable. 

Un difícil retorno al empleo

Al tiempo de retornar a sus actividades, luego de dar a luz, la empleada -que trabajaba de lunes a viernes de 8 a 18 y los sábados de 08.30 a 12.30 horas- decidió reclamar a su empleador, entre otras cosas, horas extras, la pausa por refrigerio y la hora de lactancia.

Como la compañía desestimó dicho reclamo, la dependiente se consideró despedida y recurrió a la Justicia.

En primera instancia, el juez interviniente convalidó la prestación de servicios en excesorespecto de la jornada máxima legal y sostuvo que la elección del horario de lactancia, por parte de la trabajadora, implicaba el ejercicio de un derecho. Además, señaló que la oposición de la empresa no estaba justificada, por lo que decidió condenarla.

Entonces, la empresa se presentó ante la Cámara alegando que la empleada nunca efectuó un reclamo formal y que fue ésta quien decidió no trabajar más.
Según surge de la sentencia, el reclamo se planteó respecto de horas extras y de la hora de lactancia. Sobre este último punto, la empleada notificó que tomaría la última hora de su jornada, por lo que ingresaría al establecimiento a las 8 y egresaría a las 15 horas.

Ante esta decisión, la firma respondió que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 8 a 18, y no de 8 a 16, y también los sábados de 8.30 a 12.30 (es decir, 54 horas semanales). Adicionalmente, el empleador consideraba que la pausa por lactancia debía gozarse en el horario de 8 a 9.
La compañía también señaló que el mencionado artículo 179 de la LCT establece el derecho de descanso diario por lactancia, pero que no faculta a la trabajadora a fijarlo unilateralmente.

En este contexto, los camaristas destacaron que el empleador había reconocido que “exigía a la trabajadora cumplir una jornada superior a la máxima legal”.
Y entendieron que el mismo pretendía que “el horario de lactancia se dedujera de las horas extras cuyo cumplimiento gratuito exigía -dado que no abonaba las mismas- en vez de otorgar el descanso dentro de la jornada máxima legal”.

Así, aunque la empresa sostuvo que la pausa por lactancia debía fijarse de común acuerdo, los magistrados señalaron que la firma incurría “en la misma conducta” que cuestionaba a la empleada, exigiendo unilateralmente “el goce del derecho de lactancia en el horario de 8 a 9, sin requerir su conformidad al efecto”.

“Este derecho -que integra el instituto de protección de la maternidad- fue establecido para responder a necesidades fisiológicas, incluso médicas y psicológicas, inherentes al menor y a su madre, por lo que nada permite que el empleador pueda oponer cuestiones atinentes a la explotación para entorpecer el libre ejercicio del derecho que le asiste a la madre como protección de un bien jurídico superior”, se lee en la sentencia.

Los jueces agregaron que “el niño depende de una correcta alimentación y crianza para poder desarrollarse con plenitud, máxime cuando está ampliamente demostrado que una deficiencia en los primeros años de vida pone en peligro el adecuado crecimiento del infante”.

Por lo tanto, concluyeron que era “inoponible la necesidad que pudiera esgrimir el empleador -dada la delicada naturaleza protectoria- si el artículo 179 de la LCT dispone una facultad para la trabajadora, quien puede incluso tomarse per se los descansos diarios, lo que implica la obligación del empleador de no obstruir o impedir el ejercicio de ese derecho; es decir, que en tal hipótesis de ejercicio del derecho, se trataría de una obligación de no hacer y, por ello, lógicamente de resultados”.

En vistas de estos fundamentos, condenaron a la empresa Sacheco S.A. a abonarle a la empleada la suma de $32.076,79 y a entregarle el certificado de trabajo en el que constaran las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de estos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social, tal como lo estipula el artículo 80 de la LCT.

Repercusiones

Mariana Medida, especialista a cargo del departamento de derecho laboral del estudio Grispo, señaló que “la ubicación de los descansos es algo privativo de la trabajadora” y que “no deben consensuarse con la firma empleadora”.

De todas maneras, agregó, “los mismos deben ser estables, para preservar la organización de la empresa”.

“Lo aconsejable, siempre, es tener una solicitud de autorización firmada por la empleada”, agregó la especialista.

La experta recomendó a las empleadas “dar aviso fehaciente a la compañía del efectivo amamantamiento a los efectos de dejar asentada la causal del pedido de descanso diario por el lapso de un año, puesto que esto hace plena prueba para, en caso de crearse conflictos en este aspecto, poder solicitar ante la Justicia el correspondiente resarcimiento por daño moral”.

En tanto, las empresas –para evitar futuros reclamos- deberán guardar la planilla de horarios, o bien, conservar las constancias de la solicitud de descanso diario, como así también la forma en la que la trabajadora ha optado por ejercer este beneficio.

“Teniendo en cuenta que este descanso se basa en estrictos motivos de salud física y psíquica, la mujer no puede renunciar a este derecho a cambio del pago de una suma de dinero u otro beneficio”, enfatizó Alejandro Chamatropulos, abogado de PricewaterhouseCoopers.

“Es innegociable y la madre es la que se encuentra en mejores condiciones de decidir cómo se hará uso de él, no olvidándose nunca que lo que debe primar siempre para resolver estas situaciones que es el interés superior del niño”, completó.

Pablo Mastromarino, abogado del estudio Beccar Varela, puntualizó que “hoy en día, muchas empresas acuerdan con sus empleadas la hora de la lactancia, e incluso, la posibilidad de utilizar esta hora para postergar el horario de ingreso o adelantar el de salida de su lugar de trabajo”.

En tanto, Héctor García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, concluyó que “el horario de lactancia debería ser fruto de un acuerdo en interés recíproco de la madre trabajadora y el empleador, porque todos los casos son distintos por ejemplo, en lo que respecta a las distancias entre el domicilio y el empleo”.

FALLO

Expte. 15.359/2006 – "Macias, Verónica Sara c/ Sacheco S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA II – 06/07/2010 VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 06-07-2010, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I. La magistrada de grado receptó la acción impetrada por la Sra. Verónica Sara Macías condenando a Sacheco S.A. a abonarle la suma de $32.076,79 y entregarle el certificado del art. 80 LCT.//- Apela el decisorio de grado la accionada en los términos de su presentación de fs. 974/984 y la parte actora a fs. 985/988, recursos que merecieron sendas réplicas de la contraria a fs. 1002/1008 y fs. 998/999 respectivamente.- Por su parte, la perito contador cuestiona los honorarios regulados en grado, solicitando su elevación (fs. 989)).-

II. En el pronunciamiento que luce a fs. 967/973 la Dra. María Cristina Solves reseñó que la actora se colocó en situación de despido indirecto en fecha 6-02-2006 ante la presunta negativa de la demandada de dar cumplimiento a una serie de reclamos vinculados con la pausa por refrigerio, la categoría laboral, diferencias salariales adeudadas, pago de horas extras y horario de lactancia, extremos que fueron oportunamente negados por la accionada.-

La sentenciante consideró acreditada la prestación de servicios en exceso de la jornada máxima legal, sostuvo que la elección del horario de lactancia por parte de la trabajadora implicó el ejercicio de un derecho y la oposición de la demandada no fue justificada, circunstancias a partir de las cuales considero legítimo el distracto.

Por el contrario, desestimó el reclamo vinculado con diferencias salariales derivadas de una presunta incorrecta categorización, así como las supuestas sumas adeudadas en concepto de "seguro de caja".- Analizaré en primer término la queja de la demandada.- Comienza su crítica calificando de arbitraria la sentencia dictada por entender que se sustentó en afirmaciones dogmáticas desconectadas de la realidad.

Reseña pasajes de la sentencia (pto. 2.1.), reconoce el horario de trabajo de la Sra. Macías era de 08,00 a 18,00 hs. de lunes a viernes y sábados de 08,30 a 12,30 alegando al respecto que "la actora jamás efectuó reclamo alguno" lo que ilustraría las intenciones que la animaron a efectuar el reclamo luego de la reincorporación de su excedencia (pto. 2.2.1.).-

Asimismo señala que fue la actora quien decidió no () trabajar más y la decisión de formular tales reclamos, a sabiendas de su improcedencia y luego de no concurrir a prestar servicios, fue adoptada con antelación evidenciando su intención de no privilegiar la subsistencia del vínculo y de preconstituir una situación de despido (punto 2.2.2.).-

A mi juicio, el escrito recursivo no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art. 116 de la LO, porque se basa –pese a intentar endilgarle este defecto a la sentencia de grado- en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas.-

Creo conveniente recordar aquí que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, a través de argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, mediante la invocación de la prueba cuya valoración se considera desacertada o a la puesta de manifiesto de la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art. 116 LO).

A tal fin, se debe demostrar, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en los que pudiera haber incurrido el juzgador y se deben indicar en forma precisa las pruebas y las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. esta Sala, in re: "Tapia, Román c/ Pedelaborde, Roberto", S.D. N°73117, DEL 30/03/94, entre otras).-

Si bien la insuficiencia formal puntada bastaría para desestimar –sin más- la procedencia del agravio, a fin de no privar al recurrente del acceso a esta instancia de revisión y para dar el más amplio campo de operatividad posible a la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio, analizaré –seguidamente- el contenido de su presentación.

En orden a ello, observo que el recurrente se limita a pretender una modificación del decisorio de grado invocando como única defensa el silencio que guardara la trabajadora durante toda la relación laboral ante la falta de pago de las horas extras trabajadas.-

Sin embargo, tan endeble argumento carece de virtualidad para controvertir la conclusión arribada por el Sra. Jueza a quo desde que el planteo introducido por la demandada en relación a la doctrina de los actos propios y a la inexistencia de cuestionamiento por parte de la trabajadora durante la vigencia de la relación laboral –a fin de evidenciar la existencia de un presunto consentimiento del incumplimiento- es inatendible, pues el pago de las remuneraciones tiene raíz legal y es irrenunciable (art. 12 LCT), de manera que ni el silencio ni el paso del tiempo tiene afecto para perder el derecho a ella.-

En consecuencia, la oportunidad en la que la trabajadora efectuara el reclamo no obsta a su procedencia, máxime teniendo en cuenta que la mora en el pago de las remuneraciones se produce por el solo vencimiento de los plazos señalados en el artículo 128 de la LCT (cfrme. art. 137 LCT) por lo que tampoco puede hablarse, desde este punto de vista, de consentimiento.- Por los fundamentos expuestos, propicio desestimar el primer agravio articulado.-

III.El segundo tramo del recurso cuestiona las causales del distracto consideradas por la sentenciante de grado.- En primer y segundo lugar (ptos. 3.2 y 3.3.) efectúa una referencia de los reclamos incoados por la actora en relación a la categoría laboral y "seguro de caja" que, tal como reconoce el propio recurrente, merecieron el rechazo del Sra. Jueza a quo, por lo que no existe agravio al respecto.-

Luego cuestiona lo resuelto en grado en relación al derecho consagrado en el art. 179 LCT, señalando sobre el particular que la norma solo establece el derecho de descanso diario por lactancia pero no faculta a la trabajadora a fijarlo unilateralmente.- Señala que la pretensora notificó a la empresa que tomaría como horario de lactancia la última hora, por lo que ingresaría al establecimiento a las 08,00 hs y egresaría diariamente a las 15,00 hs. Ante esta decisión, la empresa respondió que su horario de trabajo era de 08,00 a 18,00 hs. (y no de 08,00 a 16,00) de lunes a viernes y los sábados de 08,30 a 12,30 (es decir, 54 hs. semanales) y que la pausa por lactancia debía gozarla en el horario de 08,00 a 09,00 hs.-

No está en discusión el reconocimiento o desconocimiento del derecho a los descansos por lactancia a los que tenía derecho la trabajadora, sino su implementación. Los propios términos del recurso evidencian una arbitrariedad manifiesta por parte de la demandada que impiden dar entidad al planteo.

Ello por cuanto, en primer lugar, la firma demandada reconoce expresamente que exigía a la trabajadora cumplir una jornada superior a la máxima legal (v. fs. 9 y 4141), pretendiendo además que el horario de lactancia se dedujera de las horas extras cuyo cumplimiento gratuito exigía el empleador (dado que no abonaba las mismas) en vez de otorgar el descanso dentro de la jornada máxima legal.-

Por otro lado, aún cuando la empresa sostiene que la pausa por lactancia debe fijarse de común acuerdo, criticando que la exdependiente la hubiera fijado a su arbitrio, lo cierto es que la quejosa incurre en la misma conducta que cuestiona al pretender exigir a la trabajadora el goce del derecho de lactancia en el horario de 08,00 a 09,00 sin requerir la conformidad de la trabajadora al efecto.-

Sin embargo, a mi juicio, el descanso diario fijado por el art. 179 LCT refiere a pausas diarias de la madre lactante para amamantar a su hijo durante la jornada de trabajo –derecho consagrado también en el art. 3° del Convenio 3 de la OIT ratificado por ley 11.726-, de lo que surge sin hesitación que este derecho –que integra el instituto protección de la maternidad- fue establecido par responder a necesidades fisiológicas (incluso médicas y psicológicas) inherentes al menor y su madre, por lo que nada permite que el empleador pueda oponer –en el caso, infundadamente- cuestiones atinentes a la explotación para entorpecer el libre ejercicio del derecho que le asiste a la madre como protección de un bien jurídico superior.-

Esta preeminencia de la decisión en cabeza de la mujer es una lógica consecuencia del sentido tutelar del derecho del trabajo que establece institutos específicos consagrados para la protección de la mujer y el niño, existiendo consenso internacional (plasmado en la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer) en cuanto a la necesidad de proteger de manera especial a la mujer no solo durante el embarazo sino también durante el parto y el período posterior a este.- En este última etapa resulta innegable que la protección alcanza también al niño quién depende de una correcta alimentación y crianza para poder desarrollarse con plenitud, máxime cuando está ampliamente demostrado que una deficiencia en los primeros años de vida pone en peligro el adecuado crecimiento del infante. El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento (Declaración de los Derechos del Niño).- En este marco debo mencionar que la tutela a la mujer y al niño en el período de lactancia tiene largo andamiaje en el derecho vernáculo.

En principio, la ley 5.291 sobre Trabajo de Mujeres y Menores del año 1907 estableció la posibilidad de interrumpir la jornada laboral para cumplir la obligación natural de amamantar a los hijos, en sentido similar lo hizo el ya citado Convenio Nº 3 de la OIT sobre Protección de la Maternidad (art. 3, inc. d).- Por ello, concluyo que el precepto no sólo establece una protección especial para la mujer en una de las fases de su maternidad, sino que también salvaguarda al niño recién nacido que tiene una necesidad básica y determinante para su pleno desarrollo, y en este contexto es inoponible la necesidad que pudiera esgrimir el empleador (dada la delicada naturaleza protectoria) si el art. 179 LCT dispone una facultad para la trabajadora, quien puede incluso tomarse per se los descansos diarios, lo que implica la obligación del empleador de no obstruir o impedir el ejercicio de ese derecho, es decir que en tal hipótesis de ejercicio del derecho, se trataría de una obligación de no hacer y por ello, lógicamente de resultados.-

Por lo expuesto, propicio desestimar este tramo del recurso.- En lo que respecta a las consideraciones vertidas en el punto 3.5. vinculadas con la negativa de tareas denunciada por la trabajadora, no encuentro que sobre este tópico la sentenciante de grado se hubiera limitado a "consentir y convalidar, acríticamente, lo afirmado por la actora sin analizar en profundidad la secuencia de hechos y el comportamiento de las partes" –como señala el recurrente a fs. 978- dado que conforme surge de los términos del decisorio atacado, "las pretensiones de la actora se vincularon con la falta de otorgamiento de la hora de lactancia en el horario pretendido...tiempo para el almuerzo, la falsa registración de la categoría y la falta de pago de las horas extras laboradas y de las sumas correspondientes al seguro de caja..." (v .fs 969) pero nada refirió respecto de la supuesta negativa de tareas, a punto tal que las únicas causales del distracto consideradas por la Sra. Jueza a quo fueron las relativas a las horas extras y horario de lactancia.-

Por los motivos expuestos y atento a la ausencia de perjuicio estimo que el apelante carece de recurso al respecto, motivo por el cual propiciare la desestimación de este aspecto de la queja.- Por lo demás, la accionada efectúa –en el apartado 3.6- una parcial reseña de los hechos que condujeron al presente pleito para luego exponer una conclusión subjetiva y dogmática que no constituye agravio en los términos del art. 116 L.O.- En último lugar, cuestiona la procedencia de las horas extras reclamadas.-

Al respecto menciona que "la sentencia invoca erróneamente la norma del artículo 200 de la LCT". Esta observación resulta cierta desde que en autos no se ha denunciado la prestación de servicios en trabajo nocturno e insalubre, lo que deja en claro un evidente y mero error material en el que ha incurrido la magistrada de grado al consignar el número de artículo que regula el instituto en análisis, surgiendo ello evidenciado de la lectura armónica de la sentencia, dado que al establecer la cantidad de horas y remuneraciones debidas por tal concepto citó expresamente el art. 201 LCT.-

Sin embargo, la advertencia de este error material –así reconocido por el recurrente- no conlleva la modificación del decisorio de grado dado que el ente accionado no cuestiona en modo alguno los claros fundamentos del decisorio de grado que condujeron al reconocimiento del derecho de percibir las horas extras laboradas.-

Por el contrario, hace hincapié en la ausencia de reclamos de la trabajadora en relación al pago de horas extras, extremo ya analizado en el considerando precedente, al que me remito en mérito a la brevedad.- Por otro lado transcribe una cita jurisprudencial y señala que al llevar los libros en legal forma se advierte la existencia de prueba fehaciente para acreditar que no se abonaron horas extraordinarias, al tiempo que hace referencia a una presunta nota firmada por la accionante.-

Sin embargo, estos argumentos carecen de solvencia dado que el propio empleador denunció que la trabajadora prestaba servicios en tiempo suplementario (v. fs. 9 y 4141), y no le abonaba dichas sumas, reconocimiento de parte que releva de prueba a la contraria.-

En lo que respecta a la presunta nota firmada por la accionante advierto que el recurrente soslaya lo resuelto en grado sobre este aspecto al concluir: "dejo de lado la invocación de la demandada referida a la nota cuya copia obra a fs. 322, suscripta por la presidente de la empresa, porque la actora desconoció tal instrumento (fs. 464)..." agregando que la demandada no arbitró las medidas necesarias tendientes a validar la autenticidad de la firma que atribuyó a la Sra. Macías, lo que impide otorgarle validez probatoria a dicho instrumento.-

Por todo lo hasta aquí expuesto, propicio desestimar íntegramente el segundo agravio articulado por la demandada.- IV.En tercer lugar se agravia por la condena al pago de los salarios del mes de enero, días trabajados febrero 2006, vacaciones 2005 y proporcionales 2006 y S.A.C. proporcional 2006, señalando que la decisión de la magistrada relativa a que "no obran constancia de cancelación (cf. art. 138 LCT)" resulta incorrecta.-

Sobre el particular señala que, de la pericia contable, de la documental aportada y de lo declarado por los testigos, surge que tales rubros fueron cancelados no obstante la negativa de la trabajadora a suscribir los recibos. Sostiene, además, que la actora cobraba sus salarios mediante depósito en la cuenta sueldo del Banco Galicia.-

Sin perjuicio de los argumentos expuestos, señalo que la contabilidad laboral de la empresa no constituye plena prueba en contra del trabajador, en tanto consiste en un instrumento privado llevado en forma unilateral por la parte interesada asimilándose a una declaración de parte que, como tal, no puede probar en contra de quien, habilitado a cuestionarla, niega o controvierte la veracidad de los datos allí asentados, toda vez que la documentación laboral que el principal lleva en forma obligatoria carece de presunción de legitimidad alguna.-

Por otro lado, la documental aportada no evidencia la cancelación de los créditos reclamados y, finalmente, la circunstancia de que la actora no haya suscripto los recibos de haberes no constituye un impedimento para acreditar el pago de las sumas allí establecidas dado que si bien el art. 138 LCT estable el modo en que deben instrumentarse los pagos, lo cierto es que a los efectos de acreditar su cancelación el art. 125 LCT establece que "la documentación obrante en el banco o la constancia que éste entregare al empleador constituirá prueba suficiente del hecho del pago" y, en la especie, pese a lo afirmado por el recurrente en relación al pago mediante sistema bancario, no advierto que hubiera instado la prueba oficiaria al Banco Galicia a los efectos de acreditar dicho extremo.- Por los fundamentos expuestos, corresponde desestimar la queja.-

V.Seguidamente, el recurrente critica la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 3 del dto. 146/01 decretada por la Dra. María Cristina Solves, y sostiene que la accionante no cumplió con el requisito legal establecido por la norma.- Liminarmente es preciso señalar que, tal como esta Sala lo tiene resuelto, la disposición reglamentaria del dto. 146/01 no resulta irrazonable y no puede valorarse como excesivamente formalista el cumplimiento de la exigencia contenida en ella, por lo que estimo que corresponde dejar sin efecto la declaración de inconstitucionalidad dispuesta en grado.

En efecto, este Tribunal ha dicho en casos análogos (entre otros "Romero, Miryam del Valle c/ Talemar SRL s/ despido", SD N° 95.659 del 04-04-08) que la referida reglamentación, al establecer un plazo prudencial para el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT y exigir un requerimiento fehaciente, no resulta contrapuesta a la directiva legal ni se aparta del espíritu de la norma porque la confección del certificado y la posterior certificación de firmas son diligencias necesarias que pueden llegar a insumir un cierto número de días.-

Sin perjuicio de ello, en el caso particular de autos advierto que si bien la intimación obrante a fs. 23 no cumple con el recaudo temporal establecido en el art. 3 del decreto 146/01, reglamentario de la ley 25.345, considero que –como lo he señalado reiteradamente– el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. (además de la multa fijada en caso de incumplimiento) debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada.- Habida cuenta de la gestión conciliatoria que se llevó a cabo en ese organismo, estimo prudencial considerar que el requerimiento referido a la entrega del certificado, en un caso como el de autos, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo, es decir el 05-04-2006 (ver acta de fs. 4, no desconocida en el responde).

Indudablemente, la actor cumplió con los recaudos previstos en el art. 3 del decreto 146/01 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, la trabajadora requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 L.C.T., conforme la modificación que introdujo esta norma el art. 45 de la ley 25.345, sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores.- Adviértase que no hay evidencia objetiva de que el demandado haya tenido la intención de cumplir dado que no dejó constancia de ello en la instancia administrativa (ver fs. 4), que no efectuó consignación judicial del certificado y que ni siquiera lo acompañó cuando se presentó en estos autos.

En consecuencia, entiendo que la condena en concepto de indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T. (modificado por art. 45 de la ley 25.345) resulta ajustada a derecho, pero por los fundamentos aquí expuestos.- VI.Quinto agravio: a través de esta crítica el demandado pretende la reducción del importe de la sanción establecida en el art. 2 de la ley 25.323.-

A mi juicio, las circunstancias generales que rodearon a la decisión rupturista fueron acreditados en la causa y poseen entidad suficiente para considerar que el empleador, al insistir en su tesitura, obligó a la trabajadora a arbitrar dicha medida extrema, circunstancias que permiten considerar que la demandada no tuvo razones atendibles para no pagar la indemnización por despido debida a la trabajadora con motivo del accionar contrario a derecho evidenciado por el principal.-

Cabe aclarar que no advierto que en la especie hubiera mediado un actitud de la trabajadora dirigida a romper el vínculo laboral, tal como pregona el accionado sino que, por el contrario, lucen acreditadas la concurrencia y gravedad de dos de las injurias denunciadas, por lo que el argumento ensayado carece de virtualidad para receptar la reducción solicitada.-

VII.Seguidamente, abordaré el tratamiento de la queja de la accionante.- Cuestiona la pretensora el rechazo que mereciera el reclamo relativo al "seguro de caja". Considera errónea la interpretación de la Sra. Jueza a quo en cuanto estableció que el art. 30 del CCT 130/75 señala que los pagos se efectuarán en compensación del riesgo de reposición de faltante de dinero cobrado, desestimando su reclamo con sustento en que la actora no acreditó descuento alguno por faltantes.-

Estimo correcto y procedente el planteo formulado por la parte, dado que la finalidad de la norma convencional no consiste en cubrir -con la suma estipulada en el convenio- "el faltante" en sí mismo sino el riesgo, es decir, la potencialidad de que ocurra un hecho por el cual deba responder la persona que tenga como función el cobro de sumas de dinero.

Es decir, el adicional compensa el riesgo de reposición de faltantes de dinero cobrado, de ahí que la norma disponga su pago en cuotas iguales y trimestrales vencidas sin condicionarlo a la acreditación del faltante.- En esa inteligencia, el art. 30 del CCT 130/75 establece que "Los empleadores abonarán a los cajeros/as incs. a) y c) ..... que específicamente tengan obligación de cobrar dinero a la clientela, la suma de $..... Los cajeros/as calificados en el inc. b) del Art. 7º percibirán la suma de $..... Estos pagos se efectuarán en cuotas iguales y trimestralmente vencidas, de acuerdo al año calendario, en compensación de su riesgo de reposición de faltantes de dinero cobrado..." En consecuencia, y dado que de la prueba pericial contable surge que "no se abonaron horas extras ni seguro de caja ..." (fs. 512vta. pto. 5), extremo no desconocido por la accionada, corresponde adicionar al monto de condena la suma de $ 927,26, por considerar correcta la liquidación practicada por el perito contador respecto de este rubro (v. fs. 512vta.).-

VIII.En segundo término se agravia la accionante por cuanto no le fuera reconocida la categoría de "cajera tipo B", que denunció como correcta, en lugar de "cajera tipo A" registrada por la demandada.- Al respecto señalo que la recurrente no expresa cual es la medida del agravio, ni en que sentido el pronunciamiento que propone resultaría más beneficioso, dado que en primer lugar llega firme a esta alzada que la pretensora "percibía sumas que excedían las fijadas por el convenio de aplicación para la categoría pretendida" (v. fs. 972) y, por otro lado, las afirmaciones del testigo Quesada y el presidente de la firma accionada sobre la denominación de la categoría profesional de la actora no llevan a la modificación de lo expuesto en grado dado que la categoría laboral esta dada por la identidad entre las tareas desarrolladas y las previstas para cada caso en el convenio respectivo y, en este sentido, si la trabajadora pretendía el reconocimiento de una categoría superior debió probar la realización de las tareas correspondientes a esa categoría y no lo hizo, dado que la mención efectuada por dos personas en relación a su calificación no sustituye la obligación de probar los hechos en que se funda la pretensión, cuando la categoría denunciada no coincide con la registrada, ya que son los jueces quienes deben efectuar la calificación jurídica.-

IX.En función de lo hasta aquí expuesto, propicio elevar el monto de condena a la suma de $ 33.007,05 ($32.079,79 cfr. Sentencia de grado + $927,26 conf. cons. VII del presente pronunciamiento).-

X. Si bien el resultado que propicio implica una modificación del decisorio atacado, circunstancia que –de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN- conduce a reexaminar las costas allí determinadas, entiendo que en el caso no se justifica la modificación de lo decidido por la sentenciante de grado en relación a los honorarios regulados, razón por la cual impulso su ratificación, quedando aquí subsumida la apelación de honorarios efectuada por el perito contador y por la parte demandada (fs. 989 y 982vta.), cuya ratificación propicio toda vez que en atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por cada uno de ellos, así como los mínimos arancelarios vigentes, los honorarios regulados no lucen, a mi juicio, reducidos ni elevados (cfrme. arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839 y decreto ley 16.638/57).-

Las costas de alzada propongo imponerlas a cargo de la parte demandada vencida (cfrme. art. 68 CPCCN), así como sugiero fijar los emolumentos de los letrados de la parte actora y de la demandada por sus trabajos en este tramo procesal en el 25% -respectivamente- de las sumas que deban percibir cada uno de ellos por los de primera instancia, teniendo en cuenta la importancia y extensión de las labores profesionales (art. 14 ley 21.839).-

Miguel Ángel Pirolo dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza, por análogos fundamentos.- Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345) el Tribunal RESUELVE:

1) Modificar parcialmente el decisorio de grado y elevar el monto de condena a la suma de pesos treinta y tres mil siete con 05/100 ($33.007,05);;

2) Confirmar las distribución de costas y honorarios fijadas en grado;

3) Imponer las costas de alzada a cargo de la parte demandada vencida;;

4) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la parte demandada en el veinticinco por ciento (25%) –respectivamente- de la suma que deba percibir cada una por los de primera instancia.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.//- Fdo.: Miguel Ángel Maza - Miguel Ángel Pirolo
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