En la actualidad, las empresas son conscientes de que aquellos empleados que realizan actividades sindicales cuentan con una suerte de protección legal. Así, la normativa vigente condena los casos de despidos donde dicha actividad es motivo de discriminación y, por lo tanto, el verdadero detonante por el cual una compañía decide desvincular a un dependiente.
Sin embargo, no siempre es ésta la causal y para los empleadores resulta muy difícil poder probar que hubo otras razones que justificaron la cesantía.
En este escenario, una reciente sentencia de la Cámara laboral reaviva la polémica, dado que la Justicia ordenó reincorporar a un empleado que tenía participación sindical en el ámbito de la compañía.
Consultados sobre este nuevo fallo, los especialistas advirtieron la “incorrecta” aplicación de la ley antidiscriminación y criticaron la decisión de los magistrados como un "exceso gravísimo" al disponer la nulidad del despido y, además, la reincorporación del empleado.
De esta manera, los jueces ofrecieron una protección mayor a la establecida en la Ley de Asociaciones Sindicales (LAS). En consecuencia, con este ejemplo, que se suma a otros tantos, una vez más se acrecienta la preocupación entre los empresarios por la incertidumbre jurídica que este tipo de sentencias provoca.
Los magistrados de la Sala IX tomaron dicha decisión en la causa: “García Enrique Horacio c/Ferrovías S.A. s/ acción de amparo”.
Los detalles del caso
El empleado inició una demanda de acción de amparo por conducta gravemente discriminatoria de la empresa Ferrovías S.A., luego de ser despedido y pese a haber sido indemnizado por la compañía.
En este sentido, solicitó la declaración de nulidad e ineficacia jurídica de su cesantía, la reinstalación en su puesto, condiciones de trabajo habituales y el pago de los salarios caídos hasta la fecha de la reincorporación pretendida.
También indicó que desde su ingreso a la empresa, en agosto de 1997, se encontraba afiliado al sindicato y, en los últimos años había desarrollado una notoria actividad gremial, con conocimiento y notificación a su empleadora.
Adicionalmente, sostuvo que “ante la notoria y trascendente actividad sindical cumplida, como único de los principales referentes de una agrupación opositora, fue objeto de diversos actos en contra de la libertad sindical, culminando con su despido, en flagrante violación a las garantía constitucionales sobre el particular consagradas en las normas que, en consecuencia, se han dictado, que se encuentran vigentes".
Por otra parte, señaló que a mediados de agosto de 2006, se efectuaron actos eleccionarios de delegados del gremio en los cuales intervino como fiscal, con pleno conocimiento de la empresa. Y agregó que, como en esos días se encontraba imposibilitado por disposición médica de desempeñar sus tareas habituales, pero sin orden de reposo, la empresa por medio de representantes del área de personal, lo increpó el mismo día de la elección.
El empleado inició una demanda de acción de amparo por conducta gravemente discriminatoria de la empresa Ferrovías S.A., luego de ser despedido y pese a haber sido indemnizado por la compañía.
En este sentido, solicitó la declaración de nulidad e ineficacia jurídica de su cesantía, la reinstalación en su puesto, condiciones de trabajo habituales y el pago de los salarios caídos hasta la fecha de la reincorporación pretendida.
También indicó que desde su ingreso a la empresa, en agosto de 1997, se encontraba afiliado al sindicato y, en los últimos años había desarrollado una notoria actividad gremial, con conocimiento y notificación a su empleadora.
Adicionalmente, sostuvo que “ante la notoria y trascendente actividad sindical cumplida, como único de los principales referentes de una agrupación opositora, fue objeto de diversos actos en contra de la libertad sindical, culminando con su despido, en flagrante violación a las garantía constitucionales sobre el particular consagradas en las normas que, en consecuencia, se han dictado, que se encuentran vigentes".
Por otra parte, señaló que a mediados de agosto de 2006, se efectuaron actos eleccionarios de delegados del gremio en los cuales intervino como fiscal, con pleno conocimiento de la empresa. Y agregó que, como en esos días se encontraba imposibilitado por disposición médica de desempeñar sus tareas habituales, pero sin orden de reposo, la empresa por medio de representantes del área de personal, lo increpó el mismo día de la elección.
Al respecto, dijo que le fue cuestionada su presencia como fiscal "constituyendo una deliberada e intolerable práctica antisindical", como un anticipo de lo que fueron otras decisiones posteriores en el mismo sentido.
Tal como surge del expediente, “le exigieron, en esa oportunidad, un descargo por escrito, cuando la empresa ya sabía de su participación en virtud de la notificación mencionada anteriormente”.
Luego de este hecho, el 31 de agosto de 2006, se le comunicó personalmente que no podía tomar servicio, y que debía aguardar una comunicación o resolución en tal sentido, haciéndole saber simultáneamente al resto de sus compañeros que ya no pertenecía a la empresa.
De esta forma, el empleado tomó conocimiento fehaciente del despido dispuesto por el empleador.
Los magistrados, en sus argumentos, determinaron que si bien era cierto que no correspondería responsabilizar a la compañía demandada ante la existencia de una "interna gremial", de la prueba testimonial surgía que a los trabajadores que simpatizaban con la lista opositora se los trataba de manera distinta a los que lo hacían con el gremio oficial.
Por lo tanto, decidieron que se podía "inferir que existía un trato diferenciado entre quienes ejercían actividad gremial de la lista oficial, y la lista opositora”.
En consecuencia, los camaristas confirmaron la decisión de primera instancia en cuanto a la nulidad del despido dispuesto, la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos.
Preocupación empresaria
De acuerdo con Héctor García, del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, en este caso se verifica con preocupación como un juzgado de primera instancia, una Sala de segunda instancia y el procurador general del Trabajo validan este criterio por el cual un empleado sometido a un régimen de estabilidad relativa e impropia, debe ser reinstalado en su puesto por aplicación de la Ley 23.592, la que no fue concebida para aplicarse al ámbito de las relaciones del trabajo.
"En causas como ésta se debe actuar con cautela, por tratarse de situaciones de hecho y prueba que merecen ser ponderados en cada caso de modo diferenciado", señaló el especialista.
Tal como surge del expediente, “le exigieron, en esa oportunidad, un descargo por escrito, cuando la empresa ya sabía de su participación en virtud de la notificación mencionada anteriormente”.
Luego de este hecho, el 31 de agosto de 2006, se le comunicó personalmente que no podía tomar servicio, y que debía aguardar una comunicación o resolución en tal sentido, haciéndole saber simultáneamente al resto de sus compañeros que ya no pertenecía a la empresa.
De esta forma, el empleado tomó conocimiento fehaciente del despido dispuesto por el empleador.
Los magistrados, en sus argumentos, determinaron que si bien era cierto que no correspondería responsabilizar a la compañía demandada ante la existencia de una "interna gremial", de la prueba testimonial surgía que a los trabajadores que simpatizaban con la lista opositora se los trataba de manera distinta a los que lo hacían con el gremio oficial.
Por lo tanto, decidieron que se podía "inferir que existía un trato diferenciado entre quienes ejercían actividad gremial de la lista oficial, y la lista opositora”.
En consecuencia, los camaristas confirmaron la decisión de primera instancia en cuanto a la nulidad del despido dispuesto, la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos.
Preocupación empresaria
De acuerdo con Héctor García, del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, en este caso se verifica con preocupación como un juzgado de primera instancia, una Sala de segunda instancia y el procurador general del Trabajo validan este criterio por el cual un empleado sometido a un régimen de estabilidad relativa e impropia, debe ser reinstalado en su puesto por aplicación de la Ley 23.592, la que no fue concebida para aplicarse al ámbito de las relaciones del trabajo.
"En causas como ésta se debe actuar con cautela, por tratarse de situaciones de hecho y prueba que merecen ser ponderados en cada caso de modo diferenciado", señaló el especialista.
Pero, destacó que, de la lectura del pronunciamiento, surge con claridad un aprendizaje que muchas veces resulta traumático de incorporar para las empresas y que no es otro que el de mantenerse con la mayor equidistancia posible de las internas sindicales o los conflictos intrasindicales como el verificado en estas actuaciones.
"En ocasiones, los empleadores no consiguen esta equidistancia y se los involucra forzosamente. Ahora bien, reinstalar en su puesto de trabajo a un empleado que fue despedido y que se verificó que actuaba como fiscal, mientras no cumplía con su débito laboral por haber presentado un certificado médico, más allá de que en el mismo no se indicara reposo, es extremadamente perturbador para el clima de convivencia y armonía laboral que se debe preservar en todo ámbito de trabajo", destacó García.
Ramiro Salvochea, titular del estudio homónimo, indicó que la decisión de considerar "nulo" el despido del trabajador, aún en caso de discriminación, fue un exceso gravísimo.
Si bien la Ley Antidiscriminatoria prevé la posibilidad de ordenar que el acto discriminatorio se deje sin efecto, la normativa laboral -de carácter especial- tiene una solución diferente para la protección del representante sindical.
Así, Salvochea afirmó que frente al despido la ley prevé una sanción económica, consistente en el pago de una indemnización agravada, equivalente a la totalidad de los salarios que el dependiente hubiera percibido hasta la finalización de su mandato, más un año adicional a estos. La naturaleza de la relación laboral hace inconveniente "obligar" a su continuación una vez que el vínculo se ha roto.
Para el especialista, resulta en una flagrante violación de la garantía constitucional de libertad contractual, que -por supuesto- también prevé el derecho de no contratar.
“La aplicación de esta ley al caso es incorrecta. El tribunal, de considerar que el acto había sido discriminatorio, debió aplicar la indemnización agravada, pero no obligar a la reincorporación”, finalizó el abogado.
"En ocasiones, los empleadores no consiguen esta equidistancia y se los involucra forzosamente. Ahora bien, reinstalar en su puesto de trabajo a un empleado que fue despedido y que se verificó que actuaba como fiscal, mientras no cumplía con su débito laboral por haber presentado un certificado médico, más allá de que en el mismo no se indicara reposo, es extremadamente perturbador para el clima de convivencia y armonía laboral que se debe preservar en todo ámbito de trabajo", destacó García.
Ramiro Salvochea, titular del estudio homónimo, indicó que la decisión de considerar "nulo" el despido del trabajador, aún en caso de discriminación, fue un exceso gravísimo.
Si bien la Ley Antidiscriminatoria prevé la posibilidad de ordenar que el acto discriminatorio se deje sin efecto, la normativa laboral -de carácter especial- tiene una solución diferente para la protección del representante sindical.
Así, Salvochea afirmó que frente al despido la ley prevé una sanción económica, consistente en el pago de una indemnización agravada, equivalente a la totalidad de los salarios que el dependiente hubiera percibido hasta la finalización de su mandato, más un año adicional a estos. La naturaleza de la relación laboral hace inconveniente "obligar" a su continuación una vez que el vínculo se ha roto.
Para el especialista, resulta en una flagrante violación de la garantía constitucional de libertad contractual, que -por supuesto- también prevé el derecho de no contratar.
“La aplicación de esta ley al caso es incorrecta. El tribunal, de considerar que el acto había sido discriminatorio, debió aplicar la indemnización agravada, pero no obligar a la reincorporación”, finalizó el abogado.
FALLO
Expte. 24.130/2006 – “Garcia Enrique Horacio c/ Ferrovias S.A. s/ accion de amparo” – CNTRAB - SALA IX – 28/06/2010
En la Ciudad de Buenos Aires, 28-06-2010 para dictar sentencia en los autos caratulados "GARCIA ENRIQUE HORACIO C/ FERROVIAS S.A. S/ ACCION DE AMPARO", se procede a votar en el siguiente orden:
El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:
I- Contra la sentencia dictada en primera instancia a fs. 501/539, que admitió la demanda incoada al inicio y, consecuentemente, declaró la nulidad y la ineficacia del despido directo decidido por la patronal, ordenando la reinstalación del actor en su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos, se alza la parte demandada a tenor del memorial obrante a fs. 559/609, mereciendo la réplica de la parte actora a fs. 615/618.//-
Como consecuencia de la vista conferida por este Tribunal, a fs. 627 se expide el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a tenor del dictamen N° 50.086 del 23 de marzo de 2010.-
II- La queja de la accionada se dirige a cuestionar la valoración otorgada por la judicante que me precedió a la totalidad de las pruebas arrimadas a la contienda, en especial, la prueba testimonial aportada por la parte actora. En este contexto cuestiona las conclusiones arribadas por la sentenciante de grado en torno a la declaración de nulidad del despido dispuesto por haber determinado que fue discriminatorio.-
Sostiene que la Ley 23.592 no es de aplicación al presente caso por ser ajena al derecho del trabajo, sosteniendo que colisiona con los principios y normas propias de dicho sistema jurídico.-
Manifiesta que de la prueba testimonial adunada a la causa, emerge la falta de connivencia entre el sindicato de La Fraternidad y Ferrovías S.A.C. que denuncia el accionante, como asimismo que el actor no () era candidato para ocupar ningún cargo gremial, como falsamente -según sus dichos- ha afirmado en el inicio. Manifiesta también que en ningún momento la demandada obstaculizó al actor su participación en el acto eleccionario celebrado el día 15 de agosto de 2006.-
Remarca que el despido dispuesto no tiene ninguna vinculación con la participación del actor en los actos eleccionarios, sino que se debió a los incumplimientos en el transcurso de su vínculo de trabajo, reconociendo asimismo que éstos no llegaron a configurar una injuria de entidad suficiente para disponer un despido con justa causa, y en virtud de encontrase el actor inserto en un régimen de estabilidad impropia, se encuentra amparado por la protección contra el despido arbitrario previsto en el art. 245 de la L.C.T.-
Cuestiona la imposición de astreintes desde el 31 de agosto de 2006 hasta la efectiva reincorporación, como así también el monto diario de $ 200.-
Se agravia por la declaración inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561 decretada de oficio y la tasa de interés dispuesta en virtud del índice de la canasta básica elaborada por el Indec.-
Por último, apela los honorarios regulados a favor de la representación letrada de la parte actora y perito calígrafa por considerarlos elevados.-
III- Desde ya adelanto que por mi intermedio, la queja intentada por la parte demandada no tendrá recepción favorable en esta instancia.-
Previo a exponer las razones que motivan el anticipo, estimo propicio formular una breve reseña del marco fáctico que dio origen a esta contienda y a su respecto, se impone precisar que el accionante inicia la presente demandada de "acción de amparo" por conducta gravemente discriminatoria, con fundamento en lo normado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, Ley 23.592, arts. 4, 47, 53 y conc. de la Ley de Asociaciones Sindicales y normas procesales de aplicación art. 498 y conc. del CPCCN.-
En mérito a ello, solicita la declaración de nulidad e ineficacia jurídica del despido decidido, la reinstalación en su puesto y condiciones de trabajo habituales y el pago de los salarios caídos hasta la fecha de la reincorporación pretendida.-
Para ello, en su presentación inicial sostiene que desde su ingreso en el mes de agosto de 1997 se encuentra afiliado al Sindicato correspondiente, esto es "La Fraternidad" desarrollando una notoria actividad gremial en el curso de los últimos dos años con conocimiento y notificación a su empleadora y que "…ante la notoria y trascendente actividad sindical cumplida, como único de los principales referentes de una agrupación opositora, he sido objeto de diversos actos en contra de la libertad sindical, culminando con mi despido, en flagrante violación a las garantía constitucionales sobre el particular consagradas en las normas que en consecuencia se han dictado, que se encuentran vigente" a lo que añade que "…el proceder de la empleadora al disponer mi despido sin motivo, causa o fundamento alguno -art. 242 L.C.T.-, ocurrido como consecuencia de la participación gremial mencionada, ha constituído un claro e intolerable acto discriminatorio, merecedor también del pertinente amparo y resguardo judicial, en base a lo estipulado al efecto en la propia norma que tipifica este tipo de prácticas -art. 1º, de la ley 23.592-".-
Relata asimismo que a mediados del mes de agosto de 2006, concretamente los días 15 y 16, se efectuaron actos eleccionarios de delegados del gremio, elecciones en las cuales el actor intervino como Fiscal, con pleno conocimiento de la empresa, notificación que por otra parte cursó el propio actor y la Junta Electoral Nacional del Sindicato "La Fraternidad", no existiendo -a su entender- ninguna duda del conocimiento que la empresa tenía de su participación en dicho acto eleccionario (ver fs. 3/4)).-
Agrega que precisamente como en esos días el actor se encontraba imposibilitado por disposición médica de desempeñar sus tareas habituales pero sin orden de reposo, toda vez que demandaban éstas exigencias físicas, la empresa por medio de representantes del área de personal, lo increpó el mismo día de la elección, cuestionándole su presencia como Fiscal, constituyendo una deliberada e intolerable práctica antisindical, como un anticipo de lo que fueron otras decisiones posteriores en el mismo sentido. Le exigieron en dicha oportunidad un descargo por escrito, cuando por cierto la empresa ya sabía de su participación en virtud de la notificación mencionada anteriormente.-
Manifiesta que concretamente el 31 de agosto de 2006, se le comunica personalmente que no podía tomar servicio, y que debía aguardar una comunicación o resolución en tal sentido, haciéndole saber simultáneamente al resto de sus compañeros que ya no pertenecía el actor a la empresa. Transcurridos 4 días, cursó formalmente la intimación apersonándose en el sindicato el 4 de setiembre presentando una nota que transcribe a fs. 4 vta. y que obra en el sobre de fs.2, comenzando el intercambio telegráfico en virtud del cual tomó conocimiento fehaciente del despido dispuesto por la empleadora.-
Frente a ello, la accionada negó en forma rotunda y enfática la totalidad de los hechos invocados como así también la procedencia de la acción interpuesta en base a los institutos legales en que se funda. A tal fin, alegó los incumplimientos del actor a lo largo de su relación laboral, manifestando que el despido sin causa se decidió en virtud de la facultad conferida por el art. 245 de la L.C.T.-
IV- Ahora bien, frente a este panorama fáctico y luego de un pormenorizado y detallado análisis del material probatorio arrimado a la contienda y de una exposición enjundiosa en torno del marco legal otorgado, la Sra. Juez "a quo" concluyó que el actor habría acreditado la realización de actividades de tipo sindical en su lugar de trabajo mientras que la accionada no habría logrado demostrar que el despido decidido no tenía un móvil discriminatorio, razón por la cual, la magistrada expresó "…comparto la visión del INADI, que no hace más que coincidir con el inciso j del artículo 53 (ib), al entender que se configura una clara hipótesis de discriminación para con el demandante, por el ejercicio de su actividad sindical, lo que impone la aplicación a la especie de la ley 23592, en cuyo marco corresponde el decreto de nulidad requerido";; "…los elementos aportados por el actor en relación con la conducta discriminatoria sufrida, no se ven neutralizados en modo alguno por la prueba rendida por la accionada que, reitero, por el contrario, favorece su posición". "Por esa razón, es que considero plenamente aplicable a la especie el decreto de conducta discriminatoria, en el marco de la ley 23592".-
Y en orden a las conclusiones arribadas en la sede de origen, coincido en cuanto al fondo de la cuestión, con lo expuesto por la judicante que me precedió, ello por las razones que seguidamente expondré.-
En efecto, ha quedado demostrado en el caso a la luz de las probanzas adunadas a la causa, a las que seguidamente me referiré, que el accionante llevaba a cabo una activa participación sindical y que el propio gremio oficial y la empresa conocían que éste pretendía conformar junto a otros compañeros de trabajo el Movimiento Nacional Ferroviario. Si bien, tal como lo expresa la recurrente, el actor no era candidato a ningún puesto gremial, por el contrario se advierte que fue despedido 15 días después del acto eleccionario en el cual se ha desempeñado como Fiscal en la lista opositora al gremio oficial La Fraternidad, y que el mismo ha sido dispuesto sin expresión de causa, por considerar la demandada -según expone- que no se configuraría en la especie una injuria de entidad suficiente que impidiera la prosecución del vínculo laboral.-
Así las cosas, y más allá de considerar que podría reprocharse a la luz de los argumentos brindados por la demandada, la conducta del accionante en el desenvolvimiento de su labor, lo cierto y determinante es que sugestivamente se decide el despido después del acto eleccionario, no soslayando que también ha quedado acreditado la existencia de intimidación a los integrantes de la lista opositora del gremio de "La Fraternidad".-
Si bien es cierto, que no correspondería responsabilizar a la empresa demandada ante la existencia de una "interna gremial", lo cierto es que emerge de la prueba testimonial brindada en la causa, que a los trabajadores que simpatizaban con la lista opositora a la oficial se los trataba de manera distinta a los que lo hacían con el gremio oficial.-
Al respecto, el testigo Palomino (a fs. 218/220) quien conoce al actor desde hace 10 años por ser compañeros de trabajo, manifestó que: "…están trabajando juntos en la interna sindical antes mencionada desde hace cinco o seis años, aproximadamente, …que la interna sindical la integran 30 o 40 personas, del sector transporte de la empresa, …la interna nació dentro de la seccional del depósito donde toman y dejan servicio, llamado Boulogne Sur Mer ante el despido de la gente que la conformaba, se formó el Movimiento Nacional Ferroviario, …que antes que el actor y después del mismo, fueron despedidas de la empresa 20 personas que integraban la interna sindical mencionada, …que las personas que integran el grupo de la interna sindical algunas son constantemente amenazadas, por los delegados de la seccional Boulogne, que pertenecen al Sindicato de la Fraternidad, …que inclusive fueron agredidas otras personas, como el testigo y otros compañeros, …que esta amenazas son verbales y físicas, …que al testigo lo agredieron físicamente en el local de la fraternidad, en la sede central, en la calle Yrigoyen 1938, C.A.B.A., este hecho sucedió en el mes de agosto del año 2006, …que las personas que agredieron al testigo fueron Salas, Contreras y Britos, …que el testigo fue al sindicato a firmar el aval de fiscal, porque formaba parte como fiscal del acto eleccionario que elegía delegados, …que el actor y el testigo eran fiscales de la seccional Boulogne de la fraternidad, que ahí se hacía la elección, …que el actor fue el que formó el movimiento opositor, era el que caminaba, organizaba las reuniones, y preparaba a todos para actuar cuando había elección, es el que traía y llevaba los papeles y juntaba a los muchachos, …que el 16 de agosto, cerca del mediodía, se presentan los abogados de la demandada, pero solo recuerda a Bissio, quien lo invitó al actor a que se retirara del lugar donde se estaba llevando a cabo el acto eleccionario, …que esto estaba sucediendo en el aula de capacitación dentro de la empresa, en Boulogne Sur Mer, acompañado de Miguel Fontanarrosa, que era directivo de la fraternidad…".-
A su turno, el testigo Rivera (a fs. 359/361) compañero de trabajo del accionante y empleado de la demandada desde el año 1996, dijo que:"…el actor era ayudante de conductor, …que el mismo estaba afiliado al sindicato de la fraternidad y participaba activamente en el sindicato, …que era candidato por una lista opositora al oficialismo, …que sabe que es así porque hacía reuniones, se encargaba de hacer notas, y en las últimas elecciones, fue fiscal de la lista opositora, …que sabe que el actor fue fiscal porque el testigo era candidato a delegado de esa lista, …que antes de la elección fueron a presentar la lista opositora al gremio, y el otro fiscal que era Palomino, fue agredido en la sede del gremio, …que esto sucedió diez días antes de la elección, ….que el actor estuvo el día de la elección, participando como fiscal del comicio, ….que el candidato opositor a la lista que integraban el testigo y el actor, era Clemente Salas, …que además de Palomino, fue agredido Albarellos por un directivo de la fraternidad, …que sabe que hubo otro despedido sin causa por el tema, Federico Rayez, …que fue por haber ido a compartir un asado con nosotros, la oposición, …que el mismo nunca tuvo sanciones ni faltas ni nada, …que el hecho se produjo en diciembre, y el asado fue diez días antes que lo echaran, …que Albarellos fue agredido dentro de las instalaciones de la empresa, porque estaba esperando a la doctora, que estaba con parte médico y fue citado por la doctora y ese día fue agredido, …que el mismo estaba afiliado al sindicato, no pertenecía a ninguna lista, pero simpatizaba con la oposición, iba a las reuniones, …que Rayes estaba afiliado al sindicato de la fraternidad, …que la empresa hace controles de alcoholemia, …que si alguno llega a dar positivo, lo suspenden, que la suspensión "depende de la cara del clienta, que con esto quiere decir, que si estás con el oficialismo tenés una sanción y sino tenés otra".
"Es simple, las cosas son así: si el testigo llega tarde le dan tres o cinco días, que si otro del oficialismo llega tarde no le dicen nada. El movimiento o lista al que pertenecía el actor existe desde el año 1998, 1999. Sabe que es así por las elecciones, que ellos siempre presentaron al candidato opositor, …que el actor comenzó a participar de ese movimiento, y siempre estuvo ahí haciendo notas, participando, siempre fue un referente, ..que Palomino y Albarellos siempre fueron de la oposición y Rayes empezó a trabajar hace dos años, y la primera vez que participó con "nosotros" de un asado, le costó el trabajo…".-
Por su parte, el deponente Miranda (a fs. 416/419) manifestó que: "…trabajó con el actor , desde hace cuatro años en una lista opositora, …que el dicente sigue perteneciendo a la misma , la cual se denomina Movimiento Nacional Ferroviario, …que tuvieron inconvenientes, como la golpiza de un compañero, Palomino. Asimismo, Fontanarrosa golpeó a un compañero, Albarellos, …que la lista opositora estaba conformada por Rivera, …que la empresa sabía del actor, porque de común acuerdo entre el sindicato y la misma, durante años, los actos eleccionarios se llevaban a cabo en el predio de la misma, …que esto era objetado por la lista opositora, porque de ese modo, el acto se realizaba en dos días y la urna descansaba una noche en la empresa, sin que nadie la controlara, …que cree que el actor fue cesanteado por su participación gremial, en oposición a la lista oficial, …que ha pasado que los castigos fuesen diferenciados con personal de la oposición, …que le sucedió al testigo, …que el caso de Rivera es conocido, dado que operado de la rodilla, no le reconocían los días, ...que esto fue en diciembre de 2007, ...que lo trataron entre todos, dado que como movimiento tienen que hacer una defensa, con abogados propios, es decir, un asesoramiento fuera de la empresa, puesto que La Fraternidad les toma el tema, pero la situación no se modifica, ...que en el caso, el dicente habló con el delegado Dardo Fernández, pero después le vinieron los días descontados igual, …que el actor realizó actividad político gremial dentro del Movimiento nacional Ferroviario, ..que se hicieron las presentaciones para tener personería gremial, …que cuando el actor fue cesanteado se hizo una presentación ante la mesa de entradas de la comisión directiva del gremio, que los sucesos de Palomino y Albarellos, tienen una causa penal iniciada por ellos mismos, …que también está la de Rayez, que con un mes de anticipación se venía diciendo que iba a ser cesanteado el 29 de diciembre del 2007, y ese día fue despedido,…que se hablaba en la empresa que Fontanarrosa amenazaba que se iba a quedar sin trabajo por participar en la oposición".-
Más allá de los relatos señalados, no soslayo las circunstancias denunciadas oportunamente en autos, por la cual la Sra Juez "a quo" ordenó la investigación de la denuncia efectuada por la parte actora (ver fs. 387) a tenor de la cual se expuso que los testigos Rivera y Palomino fueron perseguidos luego de haber declarado como testigos a propuestas del actor, y a su vez que se le aplicaron sanciones por ausentismo con motivo de haberse presentado en el juzgado -declaración mediante en autos de los afectados-, esto es Rivera (a fs. 404/405) y Palomino (a fs. 405/407) emerge que el Sr. Rivera sufrió una sanción, habiendo avisado el motivo de la falta y presentando la constancia expedida por el Juzgado, y en el caso de Palomino, tuvo una sanción por ausencia en el servicio, habiendo también comunicado por nota a través de un auxiliar, manifestando que en otras oportunidades que tuvo que declarar se le abonó el día sin inconvenientes(ver fs. 366/368).-
Asimismo, y más allá de no resultar vinculante, obra en autos a fs. 432/442 -denunciado como hecho nuevo por la parte actora a fs. 444/445- la resolución del INADI, a través de la cual se dispuso, después de haberse producido las investigaciones de rigor cuyas copias certificadas obran en autos, que los hechos denunciados por el Sr. García poseen virtualidad de configurar actos prohibidos en el marco del artículo primero de la ley 23.592 en particular, porque "las medidas disciplinarias y/o la desvinculación a través del despido sin causa, cuando resultan motivadas en el ejercicio de los derechos laborales a través de la participación en actividad gremial constituyen una conducta discriminatoria, en tanto dicha distinción respecto de los/as demás empleados/as por una causa expresamente prohibida por ley".-
A la luz de lo reseñado anteriormente, y teniendo en cuenta que lo que se ha denunciado en el inicio, es una aparente connivencia entre el sindicato de la lista oficial y la empresa, demandada, si bien como ya lo expuse al inicio, no debe la empresa quedar expuesta a una interna sindical -que a todas luces existía- se infiere, por la recolección de las pruebas adunadas y valoradas en sana crítica (art. 386 del CPCCN), que existía un trato diferenciado entre los trabajadores que ejercían actividad gremial de la lista oficial, y la lista opositora, y en virtud de ello, tengo para mí que al Sr. García se lo ha castigado con la mayor sanción que el derecho laboral prevé en su artículo 245 de la L.C.T., que como bien la recurrente expresa, contempla la facultad del empleador de despedir, siempre y cuando no se configuren -como en la especie- las circunstancias prescriptas en el artículo 1º de la ley 23.592.-
Por cierto, en el caso particular de autos, y ciñiéndome estrictamente al cuadro fáctico planteado y acreditado, reitero que resulta al menos sugestivo que el actor haya sido despedido después del acto eleccionario llevado a cabo los días 15 y 16 de agosto de 2006, y si bien argumenta la accionada que el mismo se encontraba con licencia médica no obrando diligentemente a fin de velar por su debida recuperación -teniendo el alta médica para el 16 de agosto- y fue necesario por dicha circunstancia requerirle su descargo, tal como sostiene la magistrada que me precedió, no existe prueba en autos que al actor se le hubiese ordenado reposo, tal como éste lo consigna en el descargo que la empresa le requiriera por intermedio del Dr. Christian Bevacqua de Relaciones Laborales - Recursos Humanos de la demandada (ver legajo obrante en paquete de prueba identificado con el número 10.411). Sumado a todo ello, cabe destacar que más allá de no haberse expresado causa alguna de desvinculación, y en virtud de las manifestaciones vertidas por la accionada en torno al cuestionado desempeño laboral del Sr. García, el último hecho reprochable, aún en el mejor de los escenarios para la demandada, data del día 12 de julio de 2006 y el anterior, del año 2004, razón por la cual los mentados antecedentes del actor se encuentran alejados, por cierto, de la decisión rupturista.-
Por otra parte, resulta inexacto que la demandada desconociera el desempeño como fiscal del accionante en el acto eleccionario llevado a cabo los días 15 y 16 de agosto de 2006, tal como lo expone en su contestación de demanda, pues de los dichos de uno de los testigos propuestos por la accionada -Cuscueta a fs. 388- surge que la empresa se encontraba anoticiada del desempeño del Sr. García como Fiscal de la lista opositora, por la cual lejos de desconocer la actividad gremial llevada a cabo por éste, a la luz de las probanzas adunadas a la causa, emerge estaban en pleno conocimiento de ello.-
En definitiva, y en virtud de todo lo expuesto, no corresponde apartarme de la decisión anterior en cuanto al fondo del asunto, dado que básicamente el caso se sustenta en la ley 23592 y en el principio de no discriminación garantizado a nivel constitucional y supralegal, además que en virtud de la índole de la cuestión, no se trata aquí de hacer valer una garantía de estabilidad especial (como acontece en el marco de la ley de asociaciones sindicales), sino de establecer las consecuencias que se derivan del acto ilícito de despido en las condiciones antes apuntadas y que, permiten a mi juicio, considerarlo ineficaz aún en el marco de un régimen que con carácter general regula un sistema de estabilidad relativa o impropia.
Ello, por imposición de la prohibición y sanción que derivan de toda acción discriminatoria, sin perjuicio de las circunstancias que judicialmente puedan plantearse y probarse acerca de otras soluciones posibles para el caso concreto que conjuguen y resguarden el derecho del trabajador injustamente segregado con el del empleador al mantenimiento razonable de sus derechos expresos e implícitos en el desarrollo de los vínculos contractuales laborales. Por cierto que, en el sub examine, no ha mediado introducción oportuna y fundada de estas últimas circunstancias.-
Lo dicho, por otra parte, no se opone al criterio de interpretación acerca del alcance que corresponde otorgar al art.47 LAS a la luz del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Borda, Ramón y otros c/ UTGRA" (13/11/90, en T. y S.S., 1991, pág.302), y, si bien permite despejar las incógnitas que plantea la recurrente en este punto, no obsta a considerar, tal como se lo pone de manifiesto en el dictamen que antecede, que la decisión que admite la pretensión no se ha basado en la interpretación de dicho dispositivo legal sino, en lo normado por la ley 23.952, que tiene un espectro mayor ya que en su artículo 1° habilita a dejar sin efecto conductas discriminatorias de variada tipología, de entre las cuales no pueden excluirse las que se motivan en la actividad reivindicatoria de tipo sindical, puesto que el ejercicio de la libertad sindical a nivel individual se encuentra expresamente garantizada por normas supra-legales y constitucionales (conf. arts. 14 bis y 16 C.N.; Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: art. 23, párrafo IV; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966: art. 8°; Convenio Internacional del Trabajo N° 98, la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, OIT 1998) (En similar sentido se expidió la Sala II en el precedente citado ut supra).-
En este contexto, la ley 23.592, reglamentaria de la específica protección constitucional contra la discriminación, proscribe los actos discriminatorios con la posibilidad cabal de declarar su ineficacia.-
Si bien parte de la doctrina criticó la aplicación de la ley 23.592 a la extinción del contrato de trabajo, me atrevo a disentir con esta posición porque de lo contrario, estaría admitiendo que una norma que se encuentra en consonancia con los tratados internacionales de jerarquía constitucional (Convención Americana Sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de conformidad con lo establecido por art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional), rija para todos los habitantes pero no para los trabajadores, discriminando (actitud que tiende a conjurar), sin fundamento alguno, a este sector de la población; posición que por otra parte fue puesta de resalto en el dictamen Fiscal que antecede, y que por cierto, comparto plenamente.-
Al respecto esta Sala con distinta composición, en autos "Greppi, Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ despido" [Fallo en extenso: elDial -AA2E71] S.D. 12.488 del 31/5/2005, ha aplicado la solución de nulidad que prevé la ley 23.592 cuando se encuentra comprometida la ruptura del vínculo laboral, más allá del marco del sistema de estabilidad relativa o impropia en el que se respalda la argumentación recursiva.-
Debo destacar que, al analizar la carga probatoria relativa a la discriminación que emana de la ley 23.592, me inclino por seguir el criterio según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, aún cuando se requieran de su parte indicios suficientes en tal sentido (conf. art. Art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto innovador en el vínculo obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592. Parece lógico que "…quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca…y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos…" (En igual sentido la Sala II en el precedente citado "Alvarez" [Fallo en extenso: elDial -AA3F49] y también en autos "Cresta Erica Viviana c/ Arcos Dorados S.A. s/ Daños y Perjuicios" [Fallo en extenso: elDial -AA36B5] S.D. Nº 93.623 del 7/7/2005)).-
A partir de ello, considero que la decisión rupturista en el caso contrasta con las directivas que emergen de los Convenios Nro. 87 y 98 de la OIT sobre libertad sindical (ratif. por ley 14.932) y del Convenio O.I.T. Nº 111 sobre discriminación, empleo y ocupación (ratif. por ley 17.677); ya que el actor al ser despedido resultó ser objeto de una arbitraria discriminación por causa de su actividad gremial.-
Aparece violentada así la garantía contenida en el art.16 de la Constitución Nacional, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los tratados que integran el bloque de constitucionalidad federal en el art.75, inc.22 de la C.N. basados en el principio de igualdad ante la ley.-
En consecuencia, corresponde confirmar la decisión anterior en cuanto decide la nulificación del despido dispuesto, la reinstalación del Sr. García a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos, como derivación de lo resuelto en torno al acto extintivo que implica considerar la subsistencia del vínculo de trabajo y su presupuesto, la disposición generadora de los salarios, en los términos de lo normado en el art.103 de la L.C.T. Así lo voto.-
V- Por el contrario, tendrá favorable acogida el agravio referido a la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 4 de la ley 25.561 que se realizó en primera instancia, ya que en defecto de mayores elementos disponibles para este caso en particular y por el período que interesa, cabe entender que la aplicación de los intereses ordenados sobre el capital de condena que resulte de la liquidación que en la etapa del artículo 132 de la L.O. se practique, permitirá atender a la conservación del contenido intrínseco del crédito en medida razonable dentro del actual contexto económico del país. En este sentido, es preciso recordar la invariable doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca del cuidadoso examen que requiere la descalificación de una norma legal dentro de nuestro orden jurídico, a tal punto que se ha sostenido que constituye una de las tareas más delicadas de la función jurisdiccional, calificable como último recurso.-
VI- En lo que atañe a la queja dirigida a cuestionar la actualización del crédito teniendo en cuenta el índice de la canasta básica elaborada por el Indec con respaldo en la tacha de inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 25.561, cabe señalar que asiste razón al quejoso, por cuanto en el caso en análisis la juez de grado estableció la aplicación sobre la condena de la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, índice adoptado en el Acta Acuerdo de esta Cámara Nº 2.357 del 7/5/02 en la que revisara el criterio que había expuesto en el anterior acuerdo del 9/6/94 (Acta 2.155) a fin de adecuarlo a las actuales circunstancias económicas que variaron en el comienzo del año anterior con el dictado de la norma de marras, con el propósito de compensar el potencial envilecimiento del crédito del acreedor. (En igual sentido esta Sala en autos "Batinic Demetrio c/ Obra Social de Choferes de Camiones OSCHOCA y otros s/ Certificado de Servicios" S.D. nº 13.468 del 28/6/2006)
En esa inteligencia, y siendo que la tasa de interés adoptada por la Cámara compensó el potencial envilecimiento del signo monetario, torna inadmisible la actualización monetaria establecida por la sentenciante de grado a fs. 536/537.-
En consecuencia, de prosperar mi voto, sugiero revocar este segmento del fallo en crisis y disponer la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina conforme Acta nº 2357 de la C.N.A.T. desde el 23 de setiembre de 2006.-
VII- Abocándome al agravio dirigido a cuestionar la imposición de astreintes desde el 31/8/2006 como asimismo el monto fijado por cada día de retraso, considero que asiste razón a la recurrente.-
Digo ello, por cuanto tratándose de una sanción conminatoria dirigida a persuadir al acreedor respecto del cumplimiento de la manda judicial, corresponde su aplicación cuando se efectiviza el eventual incumplimiento, y en este orden de ideas, resultando inviable aplicar astreintes retroactivamente -tal como en el caso- a partir del 31/8/2006, corresponde revocar este segmento del decisorio y aplicar dicha sanción conminatoria ante el efectivo incumplimiento de la manda judicial.-
Más allá de lo expuesto, cabe también aclarar que, en el caso particular a estudio, y habiéndose dispuesto el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido del Sr. García, compensando de ese modo la falta de percepción de los haberes mensuales, deviene inconducente la aplicación de las astreintes tal como se han dispuesto en origen.-
Refiriéndome al disenso vertido en torno al monto fijado en concepto de astreintes, el mismo resulta a esta altura, de tratamiento abstracto, toda vez que no se ha materializado aún el incumplimiento al que se halla condicionada la aplicación de la referida sanción conminatoria, requisito indispensable para que se configure un agravio actual en cabeza de quien apela (art. 116 de la L.O.)(En este sentido esa Sala en autos "Pobrete María Soledad c/ Columbia Cía Financiera S.A. s/ despido", entre otros).-
VIII- Por último, corresponde abocarme al tratamiento del recurso interpuesto contra los honorarios regulados a favor de la parte actora y perito calígrafa por considerarlos elevados que estimo, en virtud de la calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo en origen, los regulados a favor de la representación y patrocinio letrado de la parte actora lucen razonables, motivo por el cual propicio su confirmación (arts. 38 de la L.O., ley 21.839 mod. 24.432 y dec. ley 16638/57)
En cambio, los emolumentos regulados a favor de la perito calígrafa, a mi modo de ver lucen elevados, razón por la cual propicio reducirlos al 6 % del monto de condena resultante de la liquidación que en la etapa prevista por el art. 132 de la L.O. se practique, con más los intereses dispuestos en el Acta nº 2357 de la C.NA.T. (arts. 38 de la L.O., ley 21.839 mod. 24.432 y dec. ley 16638/57).-
IX- En virtud de resolverse la cuestión traída a estudio, propicio imponer las costas de esta Alzada a cargo de la recurrente vencida (art. 68 1º párrafo del CPCCN) y a tal fin regúlanse los honorarios a favor de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25 % para cada una de ellas de lo que en definitiva les corresponda percibir por su actuación en origen (Arts. 38 LO y 14 ley arancelaria).-
El Dr. Mario S. Fera dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.-
El Dr. Daniel E. Stortini no vota (art. 125 de la L.O.).-
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, y oído el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el Tribunal
RESUELVE:
1) Modificar el pronunciamiento recurrido exclusivamente respecto de la tasa de interés aplicada y disponer la fijación de los accesorios conforme Acta nº 2357 de la Excma C.N.A.T..
2) Dejar sin efecto la aplicación de astreintes desde el 31/8/2006 y fijarlas ante el eventual incumplimiento de la manda judicial;; declarando abstracto a esta altura, el tratamiento del agravio vertido contra el monto determinado en concepto de astreintes.
3) Reducir los honorarios de la perito calígrafo al 6 % del monto total de condena resultante de la liquidación que en la etapa del art. 132 de la L.O. se practique.
4) Confirmarla en todo lo demás que decide y fuera materia de recursos y agravios.
5) Imponer las costas de esta instancia a cargo de la parte demandada.
6) Regular los emolumentos por las labores llevadas a cabo ante este Tribunal a favor de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25 % para cada una de ellas, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia de grado.-
Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.//-
Fdo.: Alvaro E. Balestrini - Mario S. Fera
Fuente: El Dial
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