En la actualidad, muchas personas buscan incrementar su patrimonio con inversiones a corto y a mediano plazo para obtener de ellos alguna renta futura. Varias son las opciones entre las que pueden elegir. Y en ese abanico se encuentran las que se definen como "a riesgo" o especulativas. Dentro de ellas se enmarca el caso que se detalla a continuación e involucra a un fondo común de inversión.
Las llamadas apuestas especulativas tienen como principal característica el hecho de que, de resultar exitosa la colocación, las ganancias serán mucho más altas que las que brindaría dejar el dinero bajo el colchón u optar por un plazo fijo.
En esta línea, resulta interesante destacar un fallo de Cámara, que revocó una sentencia de primera instancia que había responsabilizado a una gerenciadora de fondos por el mal manejo de las inversiones de un cliente y la obligaba a abonarle la diferencia entre el valor originario de la inversión y el de rescate.
Los especialistas consultados destacan que este fallo cobra gran trascendencia, habida cuenta de que no abundan precedentes sobre este tema.
¿Debe responder el fondo común por manejo del dinero del ahorrista si por causas económicas las inversiones no dieron el resultado esperado?
El caso paso a paso
La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda contra Itaú Asset Management S.A. y Banco Itaú Buen Ayre S.A, condenando a abonar al cliente la diferencia que pudiera existir entre el valor originario de la inversión y el de rescate.
El juez consideró que el fondo de inversión debía responder por los perjuicios causados al cuotapartista por su actuación negligente en esa operatoria, en una sentencia que ponde de manifiesto las diferencias de criterios de algunos magistrados sobre lo que realmente significa "inversión especulativa".
Para fundamentar el caso el magistrado sostuvo que las sociedades gerentes de fondos comunes de inversión debían adecuar su conducta a la pauta del artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales. Y que los órganos del fondo responden por el incumplimiento de las disposiciones del reglamente de gestión, y subsidiariamente, sobre la base de las reglas del mandato, a la vez que resaltó que el contrato que vinculó a las partes es de adhesión y el carácter profesional de las demandadas, a efectos de juzgar su conducta.
En base a la pericia contable, el juez de primera instancia resolvió que se encontraba demostrado el resultado negativo de la gestión del fondo, señalando que la entidad había concretado una inversión que terminó empobreciendo el patrimonio de su cliente.
Cabe destacar que el valor de la colocación originaria fue de u$s20.000 en el año 2000, disminuyó a u$s6.000 en enero de 2002 -cuando se abandonó el régimen de convertibilidad-, posteriormente aumentó a u$s8.845 en enero de 2005 -antes del canje de la deuda pública-, y trepó a u$s10.173 en junio de ese año -luego del canje mencionado-. A la fecha de presentación del peritaje, en abril de 2007, a casi siete años de realizada la inversión, aún no se había recuperado el valor del capital invertido, cuya valuación era de u$s17.510.
El magistrado destacó que el fondo común de inversión no dejó de percibir sus comisiones, por lo que entendió que se enriqueció indebidamente a expensas del cliente, así como que no podía excusarse la negligencia de Itaú Asset Management S.A. y Banco Itaú Buen Ayre S.A, "en virtud de la fluctuación de los precios de los activos y la ausencia de garantía sobre el resultado de la inversión", dado que si bien toda inversión entraña ese riesgo, el elemento aleatorio se desdibuja frente al incumplimiento de la gerenciadora.
El fondo común apeló esta decisión y cuestionó que para la Justicia una pérdida del 12,5% era "una gestión desastrosa del fondo". Además, adujo que se debía tener en cuenta la situación del país -este reclamo ocurrió tras la crisis del 2001/2002-, a la vez que resaltó que la obligación de quien gestiona un fondo común de inversión es de medios y no se puede garantizar el resultado de inversión.
Los jueces de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en la causa “Malfussi de Martinez Tripier María Flora c/Itaú Asset Management S.A s/ ordinario”, fallo provisto por elDial.com, decidieron que “la Ley 24.083 aprehende aquí una modalidad colectiva de inversión en la que un administrador capta el capital de diferentes ahorristas, constituye con él un fondo y, respetando ciertas reglas y principios (como, por ejemplo, el de la diversificación de riesgos), coloca ese patrimonio en diferentes inversiones”.
Explicaron que “la actuación de la sociedad gerente se complementa con la de la sociedad depositaria que tiene a su cargo, entre otras obligaciones, la guarda y el depósito de los valores y demás instrumentos representativos de las inversiones; el pago y cobro de los beneficios devengados, así como el producto de la compraventa de valores y cualquier otra operación inherente a estas actividades".
También agregaron "la percepción del importe de las suscripciones y pago de los rescates que se requieran, y la vigilancia del cumplimiento por la sociedad gerente, de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de los activos integrantes del fondo previstas en el reglamento de gestión”.
Los jueces destacaron así que las obligaciones de la sociedad gerente y de la sociedad depositaria, son las de administración y de custodia, respectivamente de los activos que componen las carteras de dichos fondos.
Los jueces destacaron así que las obligaciones de la sociedad gerente y de la sociedad depositaria, son las de administración y de custodia, respectivamente de los activos que componen las carteras de dichos fondos.
En tanto, señalaron que la reclamante cuotapartista, titular de una porción indivisa de un patriomonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, "se beneficia con la percepción de las utilidades que arroje la actividad del fondo y puede desvinculare de esa operatoria ejerciendo el derecho al rescate de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el reglamento de gestión respectivo y en la Ley 24.083".
“El rescate de los fondos no implica la restitución de las sumas invertidas como si se tratase de la extracción del dinero de un típico depósito bancario, sino que el monto a percibir por quien ejerce ese derecho es el que le corresponde de acuerdo con la cantidad de cuotas partes de las que fuese titular respecto de la valuación del patrimonio neto del fondo mediante los precios promedio ponderados, registrados al cierre del día en que se solicite el rescate”, explicaron los magistrados.
“El rescate de los fondos no implica la restitución de las sumas invertidas como si se tratase de la extracción del dinero de un típico depósito bancario, sino que el monto a percibir por quien ejerce ese derecho es el que le corresponde de acuerdo con la cantidad de cuotas partes de las que fuese titular respecto de la valuación del patrimonio neto del fondo mediante los precios promedio ponderados, registrados al cierre del día en que se solicite el rescate”, explicaron los magistrados.
Y agregaron: “Una vez pedido el rescate, se realiza una valuación de los activos del fondo y el cuotapartista tiene derecho al porcentaje de esa valuación equivalente a la proporción de cuotas de su titularidad”.
Ante el reclamo del cliente, los camaristas expresaron que “el art. 4 de la Ley 24.083 declara responsables, en forma solidaria e ilimitada, a la sociedad gerente y la depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización por los perjuicios que pudiera ocasionar a los cuotapartistas el incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión".
Aquí es necesario destacar que si bien la ley se refiere únicamente al "incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión" y prohíbe garantizar el resultado de las inversiones (art. 29), cabe considerar que las sociedades gerentes y depositarias son responsables, frente al cuotapartista, por las pérdidas sufridas como consecuencia de una administración negligente de los activos del fondo”.
En este escenario, los camaristas consideraron que tal norma no había sido violentada por las demandadas debido que se encuentra probado que desde que la actora decidió invertir su dinero en el fondo común, la composición de la cartera del fondo, de acuerdo a las pericias contables, no parecía haber sido violentada.
Aquí es necesario destacar que si bien la ley se refiere únicamente al "incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión" y prohíbe garantizar el resultado de las inversiones (art. 29), cabe considerar que las sociedades gerentes y depositarias son responsables, frente al cuotapartista, por las pérdidas sufridas como consecuencia de una administración negligente de los activos del fondo”.
En este escenario, los camaristas consideraron que tal norma no había sido violentada por las demandadas debido que se encuentra probado que desde que la actora decidió invertir su dinero en el fondo común, la composición de la cartera del fondo, de acuerdo a las pericias contables, no parecía haber sido violentada.
Por otra parte, remarcaron que “no puede sostenerse que la crisis, que meses después de que la cuotapartista decidió invertir su dinero -julio de 2000- se desató con inusitada gravedad, hubiere sido previsible: si bien en ese entonces la economía nacional cursaba un ciclo recesivo, nada hacía prever que poco después el Gobierno Nacional declararía el default con las perniciosas consecuencias que ello aparejó -entre otros, la notable disminución del valor de las carteras constituídas por títulos de la deuda pública-; y que para paliar sus efectos, dictaría lo que es llamado normativa de emergencia que, en los hechos, produjo una importante depreciación del signo monetario local frente a las divisas extranjeras”.
Según los jueces, tales hechos deben considerarse como imprevisibles en mérito de las seguridades dadas por las autoridades y la legislación vigente en ese entonces, sumando a ello el restringido marco de acción con que contaron las sociedades como las aquí demandas para asegurar el éxito de sus inversiones.
Al hacer lugar a los agravios presentados y revocar la sentencia de grado, los magistrados destacaron que dado que “en esta clase de complejos negocios, el riesgo de la inversión debe ser asumido por el cuotapartista, de ello se sigue que la suerte del negocio estimado en ventajas y desventajas por el devenir de las colocaciones de los fondos a él beneficiará o perjudicará, según las circunstancias del caso, pudiendo ser el valor de las cuotas partes, al momento del rescate, mayor o menor al valor originariamente invertido”, agregando que ningún resultado de inversión realizada es garantizado ni por la administradora ni por el depositario.
¿Qué es un fondo común de inversiones?Un fondo común de inversión es un vehículo que permite a un grupo de personas, con objetivos de inversión similares, disponer de una administración profesional que se ocupe de analizar la mejor forma de alcanzar esos objetivos y llevar a la práctica las estrategias necesarias para lograrlo, custodiando a la vez los activos en los que se invierte. Está regulado por la Ley 24.083.
Pocos precedentesPara Martín Lepiane, Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martínez de Hoz (h), el fallo es de una gran trascendencia ya que no abundan los precedentes sobre estos temas.
Los abogados consultados coinciden con el criterio de la cámara.
“Los lineamientos de inversión de un fondo común están dados por su reglamento. Tanto la sociedad depositaria como la sociedad gerente deben cumplirlo en todos sus términos. Si, por ejemplo, existen restricciones respecto del porcentaje de inversiones, dichos topes son de estricto cumplimiento. Sin embargo, la performance de las inversiones no son (ni pueden ser, por norma de la Comisión Nacional de Valores y la propia ley) garantizadas por dichas sociedades”, indicó Lepiane.
Así, el letrado explicó que toda inversión en activos financieros conlleva un riesgo propio de la fluctuación de los activos subyacentes. “En este caso, sólo se trata de una obligación de medios y no de resultado”.
Y explicó que internacionalmente es aceptada la "business judgment rule" por la cual la conducta de un administrador debe ponderarse teniendo en cuenta los elementos y la información existente a la hora de la toma de las decisiones y que presume, salvo prueba en contrario, que se actuó con lealtad y buena fé.
Por eso, Lepiane destacó que resulta poco apropiado (y hasta contradictorio) considerar que existe el deber de prever una crisis financiera, más aún cuando la inversión se realizó un año y medio antes del default.
Por eso, el especialista precisó que resulta necesario que quienes inviertan en fondos comunes de inversión tengan el asesoramiento adecuado para entender que es un tipo de inversión diferente de un plazo fijo, en el cual el capital está garantizado.
Martín Garcés, socio local de Baker & McKenzie sostuvo que la decisión de la Cámara es razonable y que se encuentra debidamente fundada la revocación de la sentencia del juez de primera instancia.
“Hay que tener en cuenta que la gestión de los administradores de fondos comunes de inversión no puede ser sólo juzgada por el resultado de la valuación de sus activos al momento del rescate. En este caso, tal análisis llevó al juez de primera instancia a una conclusión errónea”.
Garcés explicó que el resultado disvalioso tuvo su origen en las normas de emergencia dictadas durante la crisis financiera argentina del 2001/2002. Tal circunstancia no pudo ser razonablemente prevista por el adminstrador, ni mucho menos evitada. Sobre todo cuando el propio reglamento de gestión del fondo le imponía como objetivo de inversión, la obtención de renta fija en dólares.
En definitiva, aún cuando en el año 2000 la devaluación podía considerarse una consecuencia económica "previsible" para la economía argentina, ningún administrador podría haber razonablemente previsto que los activos financieros que tenía en cartera, en dólares estadonidenses, iban a ser compulsivamente convertidos a pesos a un tipo de cambio fijo.
Por otro lado, Gracés destacó que las obligaciones del administrador de este tipo de fondos son de "medios", quedando expresamente prohibido asegurar resultados a los inversores.
En conclusión, “si la cartera bajo la administración de la sociedad gerente sufrió pérdidas, como consecuencia del comportamiento homogéneo del mercado en virtud del dictado de la normativa emergencial, que no podía ser prevista y cuya aplicación resultó obligatoria, máxime cuando el objetivo del inversor era obtener una renta en moneda extranjera (con el riesgo que ello implica),el administrador no debiera responder por las consecuencias”, concluyó el abogado.
En la misma línea, Julio Pueyrredón, socio de PricewaterhouseCoopers, indicó que normalmente estas inversiones tienen un riesgo aparejado.
El abogado recomienda tener en cuenta en dichas inversiones cómo se presentó el fondo, cómo se ofrecía la inversión y sobre eso determinar si puede haber existido algo engañoso o si hubo una negligencia grave que justifique un reclamo.
Aunque destacó que, en la medida que no se determine dolo o culpa, no le ve sustento ya que en este tipo de negocios es el inversor quien asume el riesgo.
Según los jueces, tales hechos deben considerarse como imprevisibles en mérito de las seguridades dadas por las autoridades y la legislación vigente en ese entonces, sumando a ello el restringido marco de acción con que contaron las sociedades como las aquí demandas para asegurar el éxito de sus inversiones.
Al hacer lugar a los agravios presentados y revocar la sentencia de grado, los magistrados destacaron que dado que “en esta clase de complejos negocios, el riesgo de la inversión debe ser asumido por el cuotapartista, de ello se sigue que la suerte del negocio estimado en ventajas y desventajas por el devenir de las colocaciones de los fondos a él beneficiará o perjudicará, según las circunstancias del caso, pudiendo ser el valor de las cuotas partes, al momento del rescate, mayor o menor al valor originariamente invertido”, agregando que ningún resultado de inversión realizada es garantizado ni por la administradora ni por el depositario.
¿Qué es un fondo común de inversiones?Un fondo común de inversión es un vehículo que permite a un grupo de personas, con objetivos de inversión similares, disponer de una administración profesional que se ocupe de analizar la mejor forma de alcanzar esos objetivos y llevar a la práctica las estrategias necesarias para lograrlo, custodiando a la vez los activos en los que se invierte. Está regulado por la Ley 24.083.
Pocos precedentesPara Martín Lepiane, Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martínez de Hoz (h), el fallo es de una gran trascendencia ya que no abundan los precedentes sobre estos temas.
Los abogados consultados coinciden con el criterio de la cámara.
“Los lineamientos de inversión de un fondo común están dados por su reglamento. Tanto la sociedad depositaria como la sociedad gerente deben cumplirlo en todos sus términos. Si, por ejemplo, existen restricciones respecto del porcentaje de inversiones, dichos topes son de estricto cumplimiento. Sin embargo, la performance de las inversiones no son (ni pueden ser, por norma de la Comisión Nacional de Valores y la propia ley) garantizadas por dichas sociedades”, indicó Lepiane.
Así, el letrado explicó que toda inversión en activos financieros conlleva un riesgo propio de la fluctuación de los activos subyacentes. “En este caso, sólo se trata de una obligación de medios y no de resultado”.
Y explicó que internacionalmente es aceptada la "business judgment rule" por la cual la conducta de un administrador debe ponderarse teniendo en cuenta los elementos y la información existente a la hora de la toma de las decisiones y que presume, salvo prueba en contrario, que se actuó con lealtad y buena fé.
Por eso, Lepiane destacó que resulta poco apropiado (y hasta contradictorio) considerar que existe el deber de prever una crisis financiera, más aún cuando la inversión se realizó un año y medio antes del default.
Por eso, el especialista precisó que resulta necesario que quienes inviertan en fondos comunes de inversión tengan el asesoramiento adecuado para entender que es un tipo de inversión diferente de un plazo fijo, en el cual el capital está garantizado.
Martín Garcés, socio local de Baker & McKenzie sostuvo que la decisión de la Cámara es razonable y que se encuentra debidamente fundada la revocación de la sentencia del juez de primera instancia.
“Hay que tener en cuenta que la gestión de los administradores de fondos comunes de inversión no puede ser sólo juzgada por el resultado de la valuación de sus activos al momento del rescate. En este caso, tal análisis llevó al juez de primera instancia a una conclusión errónea”.
Garcés explicó que el resultado disvalioso tuvo su origen en las normas de emergencia dictadas durante la crisis financiera argentina del 2001/2002. Tal circunstancia no pudo ser razonablemente prevista por el adminstrador, ni mucho menos evitada. Sobre todo cuando el propio reglamento de gestión del fondo le imponía como objetivo de inversión, la obtención de renta fija en dólares.
En definitiva, aún cuando en el año 2000 la devaluación podía considerarse una consecuencia económica "previsible" para la economía argentina, ningún administrador podría haber razonablemente previsto que los activos financieros que tenía en cartera, en dólares estadonidenses, iban a ser compulsivamente convertidos a pesos a un tipo de cambio fijo.
Por otro lado, Gracés destacó que las obligaciones del administrador de este tipo de fondos son de "medios", quedando expresamente prohibido asegurar resultados a los inversores.
En conclusión, “si la cartera bajo la administración de la sociedad gerente sufrió pérdidas, como consecuencia del comportamiento homogéneo del mercado en virtud del dictado de la normativa emergencial, que no podía ser prevista y cuya aplicación resultó obligatoria, máxime cuando el objetivo del inversor era obtener una renta en moneda extranjera (con el riesgo que ello implica),el administrador no debiera responder por las consecuencias”, concluyó el abogado.
En la misma línea, Julio Pueyrredón, socio de PricewaterhouseCoopers, indicó que normalmente estas inversiones tienen un riesgo aparejado.
El abogado recomienda tener en cuenta en dichas inversiones cómo se presentó el fondo, cómo se ofrecía la inversión y sobre eso determinar si puede haber existido algo engañoso o si hubo una negligencia grave que justifique un reclamo.
Aunque destacó que, en la medida que no se determine dolo o culpa, no le ve sustento ya que en este tipo de negocios es el inversor quien asume el riesgo.
FALLO
Expte. 53901.05 - "Malfussi de Martinez Tripier María Flora c/Itaú Asset Management S.A s/ ordinario" - CNCOM - SALA C - 09/04/2010
En Buenos Aires a los 9 días del mes de abril de dos mil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos "MALFUSSI DE MARTINEZ TRIPIER MARÍA FLORA C/ ITAÚ ASSET MANAGEMENT S.A S/ ORDINARIO " (expediente N° 53901.05;; Com. 18 Sec. 36; Causa 049418)) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Caviglione Fraga, Monti y Ojea Quintana.//-
El Dr. Monti quien actúa en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09, no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 5/10 del 9.2.10.-
Interviene el Dr. Juan Roberto Garibotto en virtud de su designación como vocal titular de esta Sala por Decreto n° 1074/09.-
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 476/480?
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:
I. La sentencia de primera instancia.-
El sr. juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por María Flora Malfussi de Martínez Tripier contra Itaú Asset Management S.A. y Banco Itaú Buen Ayre S.A., y en su mérito, si bien rechazó el pretendido resarcimiento del daño moral, condenó a aquéllas a abonar a la actora la diferencia que pudiera existir entre el valor originario de la inversión y el de rescate al momento que la actora decida cumplirlo. Asimismo, estableció que el capital originariamente invertido por esta última (de U$S 20.000) devengará intereses a la tasa fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Massa" [Fallo en extenso: elDial - AA3ACA] , esto es, al 4% anual, con independencia de la existencia de diferencia a favor de la actora.-
Impuso las costas derivadas de la litis a sendas demandadas.-
Para resolver en el sentido indicado, el magistrado interviniente consideró que las demandadas deben responder por los perjuicios causados a la actora por su actuación negligente en la operatoria del fondo común de inversión al que suscribió la demandante. El sentenciante señaló que las sociedades gerentes de fondos comunes de inversión deben adecuar su conducta a la pauta del art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales y que los órganos del fondo responden por el incumplimiento de las disposiciones del reglamento de gestión, y subsidiariamente, sobre la base de las reglas del mandato. Además, puso de resalto que el contrato que vinculó a las partes es de adhesión y el carácter profesional de las demandadas, a efectos de juzgar su conducta.-
Desde esa perspectiva y basado en lo que surge de la pericia contable, sostuvo demostrado el desastroso resultado de la gestión del fondo. Señaló, además, que la demandada concretó una inversión que incrementó su patrimonio con el consecuente empobrecimiento de la actora dado que éllas no () dejaron de percibir sus comisiones, por lo que entendió que se enriquecieron indebidamente a expensas de la iniciante. Asimismo, expresó que el reglamento de gestión autoriza a invertir hasta un 30% del patrimonio del fondo en una misma especie de títulos y juzgó que tal límite fue sobrepasado. Agregó que si pudiera admitirse la ajenidad de la actividad de las demandadas en la generación del default, no aparece explicada la razón por la cual no previeron la crisis, como les fue impuesto por las disposiciones legales mencionadas en la sentencia.-
También desestimó el argumento respecto a que la actora tenía la posibilidad de solicitar el rescate de su inversión, con fundamento en que la pérdida hubiera sido de mayor significación. Por último, entendió que no podía excusarse la negligencia de las demandadas en virtud de la fluctuación de los precios de los activos y la ausencia de garantía sobre el resultado de la inversión, dado que si bien toda inversión entraña ese riesgo lo cierto es que el elemento aleatorio se desdibuja frente al incumplimiento de la gerenciadora.-
II. Los recursos.-
Apelaron sendas demandadas, quienes expresaron agravios en un único escrito que se glosó en fs. 580/6, que fueron respondidos en fs. 588/9.Las recurrentes sostienen, en prieta síntesis, (i) que el sentenciante falló ultra petita, con fundamento en que la actora no reclamó el retorno íntegro de su inversión y que la sentencia le otorgó intereses a una tasa del 4% anual, que no fueron pedidos por la demandante. Asimismo, (ii) cuestionan que se haya considerado que una pérdida del 12,45% constituye una gestión desastrosa del fondo, teniendo en cuenta las situaciones ocurridas en el país. Señalan, (iii) que la obligación de quien gestiona un fondo común de inversión es de medios y no se puede garantizar el resultado de la inversión; (iv) que no pueden ser responsabilizadas por las consecuencias del default de la deuda pública, pues no se acreditó que haya sido un hecho previsible. Por último, (v) objetan que no se tuviera en cuenta la absolución de posiciones rendida en forma ficta de la actora.-
Abundaron sobre todo esto y, por consecuencia, solicitaron su absolución.-
III. La solución.-
i. La ley 24.083 aprehende aquí una modalidad colectiva de inversión en la que un administrador capta el capital de diferentes ahorristas, constituye con él un fondo y, respetando ciertas reglas y principios (como por ejemplo el de la diversificación de riesgos), coloca ese patrimonio en diferentes inversiones.-
Consiste en un patrimonio por los activos, valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos crediticios, instrumentos emitidos por la entidades financieras autorizadas por el BCRA, dinero, etc., pertenecientes a otras personas –cuotapartistas-, a las cuales se le reconocen derechos de copropiedad representados por cuotas partes cartulares o escriturales. A su vez, estos fondos, no constituyen sociedades, carecen de personería jurídica y su dirección y administración se encuentran a cargo de una sociedad anónima denominada sociedad gerente quien ejerce la representación colectiva de los copropietarios indivisos conforme a las directivas contractuales concertadas en el reglamento de gestión (artículos 1, 2, 3 y 6 de la ley 24.083; esta Sala, "Bavcar, Daniela c/ ABN Amro Bank N.V.", 27.6.08; id., "Chamorro Diaz, Melanio c/ Estado Nacional", 12.8.08).-
La actuación de la sociedad gerente se complementa con la de la sociedad depositaria que tiene a su cargo, entre otras obligaciones, la guarda y el deposito de los valores y demás instrumentos representativos de las inversiones; el pago y cobro de los beneficios devengados, así como el producto de la compraventa de valores y cualquier otra operación inherente a estas actividades; también la percepción del importe de las suscripciones y pago de los rescates que se requieran, y la vigilancia del cumplimiento por la sociedad gerente, de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de los activos integrantes del fondo previstas en el reglamento de gestión (Ley cit.: 14).-
Básicamente, entonces, las obligaciones de la sociedad gerente y de la sociedad depositaria, son las de administración y de custodia, respectivamente, de los activos que componen las carteras de dichos fondos (v. Abdala Martín E., en "La emergencia económica y los fondos comunes de inversiones", LL 2003-E-1347).-
Y por su lado la actora cuotapartista, titular de una porción indivisa de un patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, divisas, etc. (arts. 1, 13 inc. f, 14, 15 y cctes. de la ley cit.), mediante ese tipo de inversiones se beneficia con la percepción de las utilidades que arroje la actividad del fondo (art. 26) y puede desvincularse de esa operatoria ejerciendo el derecho al rescate de las cuotas partes de acuerdo con lo previsto en el reglamento de gestión respectivo y en la ley 24.083 (artículo 16).-
Desde esta perspectiva conceptual preciso es señalar que el rescate de los fondos no implica la restitución de las sumas invertidas como si se tratase de la extracción del dinero de un típico depósito bancario, sino que el monto a percibir por quien ejerce ese derecho es el que le corresponde de acuerdo con la cantidad de cuotas partes de las que fuese titular respecto de la valuación del patrimonio neto del fondo mediante los precios promedio ponderados, registrados al cierre del día en que se solicite el rescate (esto conforme art. 20 de la ley 24.083). De modo que una vez pedido el rescate, se realiza una valuación de los activos del fondo y el cuotapartista tiene derecho al porcentaje de esa valuación equivalente a la proporción de cuotas de su titularidad (esta Sala, "Chamorro Diaz, Melanio" arriba cit.; también Sala D, "Furmansky Hilda María c/ 1784 S.A.", 25.08.05).-
ii. La actora suscribió el 17 de julio del año 2000 cuotapartes del fondo común de inversión denominado "Goal Renta Fija en Dólares" por U$S 20.000. Dicho fondo, según la documentación adjuntada a la causa, "ha sido diseñado para aquellos ahorristas que esperan obtener rendimientos superiores a los de un plazo fijo en dólares", con un horizonte recomendado de inversión de más de nueve meses" (fs. 11); y se estableció que "El Fondo Común de Inversión GOAL Renta Fija en Dólares es un FONDO especializado en operaciones en DÓLARES U.S.A. (Estados Unidos de Norteamérica) que se constituye con el propósito de incrementar el patrimonio de corto y mediano plazo manteniendo una estrategia de inversiones en activos financieros en dólares, en instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina y en activos de renta fija que coticen en mercados autorregulados del país o del extranjero" (art. 1, fs. 8).-
Resulta también del mismo reglamento, que en la selección de las inversiones, la sociedad gerente debe perseguir "una adecuada diversificación de manera tal que tiendan a asegurar un equilibrio en los riesgos" (art. 3, fs. 8 vta.).-
Asimismo, las partes están de acuerdo en calificar a dicha inversión como "conservadora" (escrito de demanda, fs. 15 vta.; responde del Banco Itaú Buen Ayre S.A., fs. 113 vta.; y contestación de Itaú Asset Management S.A., fs. 358).-
iii. Sin embargo, según fue dictaminado en fs. 421/35 por la perito contadora designada en las actuaciones, el valor de la inversión originaria realizada por la actora de U$S 20.000 en el año 2000, disminuyó a U$S 6.000 en enero de 2002, cuando se abandonó el régimen de convertibilidad; posteriormente aumentó a U$S 8.845 en enero de 2005, antes del canje de la deuda pública; y a U$S 10.173 en junio de ese año, luego del canje mencionado. A la fecha de presentación del peritaje, en abril de 2007, es decir, a casi a siete años de realizada la inversión, aún no se había recuperado el valor del capital invertido, cuya valuación era de U$S 17.510.-
Fue basado en esto último que la sentencia juzgó haber sido desastroso el resultado de la gestión del fondo.-
iv. Demandó la actora ser resarcida de lo que calificó irresponsable manejo de la inversión por parte de la sociedad gerente.-
El art. 4 de la ley 24.083 declara responsables, en forma solidaria e ilimitada, a la sociedad gerente y la depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización por los perjuicios que pudiera ocasionar a los cuotapartistas el incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión.-
Mas aquí es necesario acotar que si bien la ley se refiere únicamente al "incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión" y prohíbe garantizar el resultado de las inversiones (art. 29), cabe considerar que las sociedades gerentes y depositarias son responsables, frente al cuotapartista, por los pérdidas sufridas como consecuencia de una administración negligente de los activos del fondo.-
Ello es así, por aplicación de las disposiciones generales en materia de responsabilidad contractual y, en especial, de las reglas del mandato, habida cuenta que nos encontramos frente a un supuesto de administración de bienes de terceros (cciv 511, 512, 625, 902, 909, 1197, 1198, 1904, 1909, 1911 y cctes.; v. CNCom. B, "Bensuan, Salvador c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", 11.9.03; también Paolantonio, Martín E., en "Responsabilidad civil ante las pérdidas por gestión en los fondos comunes de inversión", LL 2003-F-891; Lorenzetti, Ricardo, en "La protección de los mandantes frente a los administradores de fondos de pensión y de inversiones", JA 1996-I-886).-
v. Es de principio -y así resulta del mismo reglamento- que en la selección de las inversiones, la sociedad gerente debe perseguir "una adecuada diversificación de manera tal que tiendan a asegurar un equilibrio en los riesgos" (art. 3, fs. 8 vta.).-
Probado está que desde que la actora decidió invertir su dinero en el fondo común, la composición de la cartera del fondo "Goal Renta Fija en Dólares" no varió sensiblemente (pericia contable, fs. 421/35), de manera que lo dispuesto en aquella norma no parece haber sido violentado por las demandadas.-
Y de otro lado, no puede sostenerse que la crisis que meses después de que la actora decidió invertir su dinero -julio de 2000- se desató con inusitada gravedad, hubiere sido previsible: si bien en ese entonces la economía nacional cursaba un ciclo recesivo, nada hacía prever que poco después el Gobierno Nacional declararía el default con las perniciosas consecuencias que ello aparejó -entre otros, la notable disminución del valor de las carteras constituídas por títulos de la deuda pública-; y que para paliar sus efectos, dictaría lo que es llamado normativa de emergencia que, en los hechos, produjo una importante depreciación del signo monetario local frente a las divisas extranjeras.-
Esos hechos han de considerarse, aún para quienes por su actividad ha de suponérselos más informados que el común de los ciudadanos, como imprevisibles en mérito de las seguridades dadas por las autoridades y la legislación vigente en ese entonces; a lo que se suma el restringido marco de acción con que contaron las sociedades como las aquí demandadas para asegurar el éxito de sus inversiones.-
Dado, entonces, que en esta clase de complejos negocios, el riesgo de la inversión debe ser asumido por el cuotapartista, de ello se sigue que la suerte del negocio estimado en ventajas y desventajas por el devenir de las colocaciones de los fondos a él beneficiará o perjudicará, según las circunstancias del caso, pudiendo ser el valor de las cuotas partes, al momento del rescate, mayor o menor al valor originariamente invertido (CNCom A, "Olguín, Roberto c/ Banco Patagonia S.A.", 12.12.06; id., "Buccino, Cecilia c/ Banco Río de la Plata S.A." [Fallo en extenso: elDial - AA49F9] , 13.5.08; id., "Aguirre, René c/ P.E.N.", 15.7.08; id., "Barros, Elba c/ P.E.N." [Fallo en extenso: elDial - AA4435] , 28.8.07; Sala B, "Oubiña, María del Carmen c/ 1784 S.A.", 28.11.06; id., "Caligaris, Amalia", 16.9.08; Sala E, "Unzué Alduncín, José c/ P.E.N.", 19.6.08; también CCont. Adm. Fed. Sala II, "Cirigliano, Isabel c/ P.E.N.", 6.3.03; id., "Del Caño, Eduardo c/ P.E.N.", 22.4.03; id., "Borda, Osvaldo c/ P.E.N." [Fallo en extenso: elDial - AA2723] , 7.12.04; id., "Tassano, Nelly c/ P.E.N.", 16.12.04).-
Recuérdese que ningún resultado de la inversión realizada es garantizado ni por la administradora ni por el depositario.
Ergo, el rescate de los fondos no implica la restitución de las sumas ingresadas como si se tratase de la extracción del dinero de un depósito bancario, sino que el monto a percibir por quien ejerce ese derecho es el que corresponde de acuerdo con la cantidad de cuotapartes de las que fuese titular, y la valuación del patrimonio neto del fondo al cierre del día en que se solicita el rescate.-
De ello deriva que el efecto negativo que pudieren haber producido las normas de emergencia en la composición del fondo común no pueden ser asumidas por sendas demandadas -por una o por ambas- quienes viéronse, de su lado, obligadas a acatarlas (cciv 1 y 3).-
Lo contrario implicaría una traslación indebida del riesgo propio asumido.-
IV. La conclusión.-
Por todo ello es que he de proponer al Acuerdo que estamos celebrando, admitir los agravios vertidos y, por consecuencia, revocar la sentencia de grado; bien que con costas de ambas instancias por su orden -y las comunes por mitades- por considerar que la actora pudo razonablemente creerse con derecho para conducirse del modo en que lo hizo (cpr 68, 2º párrafo).-
Así voto.-
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Juan Roberto Garibotto, José Luis Monti, adhieren al voto anterior.-
Fdo.: Juan R. Garibotto- José Luis Monti - Juan Manuel Ojea Quintana
Manuel R. Trueba (h), Secretario
Buenos Aires, 9 de abril de 2010.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: Revocar la sentencia de grado;; con costas de ambas instancias por su orden -y las comunes por mitades- por considerar que la actora pudo razonablemente creerse con derecho para conducirse del modo en que lo hizo (cpr 68, 2º párrafo).-
Notifíquese por Secretaría.-
El Dr. Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09.-
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 5/10 del 9.2.10.-
Interviene el Dr. Juan Roberto Garibotto en virtud de su designación como vocal titular de esta Sala por Decreto n° 1074/09.//-
Fdo.: Juan R. Garibotto, José Luis Monti, Juan Manuel Ojea Quintana
Ante mí: Manuel R. Trueba (h), Secretario
Fuente: El Dial
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