Ya se han cumplido casi dos años desde que se promulgó la Ley 26.427 de pasantías y si bien este régimen resulta clave, tanto para las empresas como para los estudiantes, en cuanto a que esta práctica es un paso importante para la formación profesional, lo cierto es que plantea un futuro incierto en cuanto a su continuidad.
Sucede que la normativa vigente fue diseñada para sanear vulnerabilidades y erradicar prácticas abusivas de la regulación anterior, como así también para alentar el ingreso al mercado de trabajo de los jóvenes de 18 a 24 años. Sin embargo, tal como señalaron los especialistas consultados, lo que hizo fue legislar desde la desconfianza y con un sesgo laboral tan intenso que terminó por desalentar su uso.
De hecho, los expertos afirmaron que hubo "un antes y un después" a partir del nuevo régimen, de modo que, en la actualidad, las firmas evalúan con profundidad la conveniencia de tomar un pasante o contratarlo como empleado por tiempo indeterminado, luego de un período de prueba.
“Esta ley ha sido un paso fallido y los números de pasantías actuales dan cuenta de ello”, expresó Héctor García, titular de García, Perez Boiani & Asociados.
En el presente, el tiempo máximo de extensión de la práctica se limita a un año y fija una jornada laboral de cuatro horas diarias -como máximo 20 semanales-. A su vez, estipula el pago de un monto no remunerativo para los pasantes no menor al salario básico de convenio colectivo que se aplica al establecimiento donde se realiza la práctica laboral, en forma proporcional a la carga horaria.
En este escenario, se suma que los empleadores deben depositar una contribución del 6% de la asignación estímulo percibida por el pasante, a la orden de la respectiva obra social, a través del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIPA).
En caso de incumplimiento, la pasantía se considerará –a los fines legales- como un empleo efectivo.
“La introducción de estos elementos, propios de una relación laboral, desnaturalizaron el puente entre el sistema educativo formal y el mundo del trabajo”, indicó García.
Las últimas estadísticas sobre el tema dan cuenta de esta situación. Según la última encuesta sobre este tema de Dantas Consultores sobre el impacto de la nueva normativa, el 78% de las compañías consultadas consideró que los incentivos que brinda el nuevo régimen son poco atractivos.
Además, el estudio indicó que, sumado al temor de ser sancionadas y para evitar afrontar mayores costos, las firmas consultadas no prevén incrementar la cantidad de pasantes durante 2010.
En tanto, en el ámbito judicial, se repiten las sentencias donde los tribunales fallan a favor de los pasantes, considerando que, en realidad, mantenían con la empresa en cuestión una auténtica relación de dependencia. Y esto fue lo que ocurrió, una vez más, en un reciente caso donde los jueces entendieron que se encubrió bajo el contrato de pasantía una relación laboral fraudulenta que duró casi cuatro años.
La causa paso a pasoEl empleado era estudiante de la carrera de ingeniería en electrónica en la Universidad de Buenos Aires. Cumplió funciones en la empresa, luego de la suscripción de sucesivos convenios de pasantías, desde el 27 de septiembre de 2004 hasta el 1 de abril de 2008, fecha en la que finalizaba el último contrato firmado entre las partes.
Antes de esta fecha, el trabajador solicitó vía telegrama a la compañía que su situación laboral fuera regularizada. Además, reclamó el pago de diferencias salarialesde las que se consideraba acreedor por desempeñarse en la categoría “encargado operativo” por la que le correspondería un salario muy superior al que percibía.
En ese marco, el empleado calificó de fraudulentos los contratos de pasantías firmados por considerar que encubrían una relación laboral. Pero ante la negativa de la empresa, el trabajador se consideró despedido el 9 de abril del 2008.
Si bien pasó por diferentes áreas, durante el tiempo en que se desempeñó en la firma, la jornada siempre fue de seis horas, de 9 a 15 de lunes a viernes.
Así, el dependiente planteó que las tareas que realizaba eran las mismas que los restantes empleados de la empresa, agregó que no recibía capacitación ni se verificaban los elementos propios de un contrato de pasantía.
Tal como surge de los contratos agregados a la causa y de las pruebas testimoniales, la duración de ellos, que se extendieron por más de tres años, como así también la jornada diaria convenida, excedieron los límites impuestos por la ley - que prevé un plazo de un año de duración y un máximo de cuatro horas diarias-.
Para los jueces, el reclamo del empleado era válido porque si el contrato de pasantía excedió los 12 meses previstos por la Ley 25.165 y se extendió indebidamente el horario laboral más allá de cuatro horas diarias, tal situación constituía "un fraude a la legislación vigente". En consecuencia, los camaristas entendieron que se trataba de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
“Corresponde concluir que el empleado y la compañía estaban unidos por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado y que el despido indirecto, en el que el primero se colocara, frente a desconocimiento de la naturaleza de la relación que lo vinculara a la segunda, resultó ajustado a derecho”, sostuvieron los jueces.
De este modo, sumando los intereses y las multas previstas por mala registración, los camaristas condenaron a la firma a abonar la suma de $32.655,12.
Poco interés por la capacitaciónPara Héctor García, titular de Perez Boiani & Asociados, “se debe actuar con prudencia al momento de extraer conclusiones a partir de pronunciamientos donde se condena la conversión de una pasantía educativa en un contrato de trabajo”.
El especialista destacó que, en esta sentencia, se atacaron dos cuestiones centrales:
- La inconstitucionalidad de un decreto, que exorbitó y, por tal, desnaturalizó el sentido de una ley que regulaba las pasantías educativas y que fijaba un plazo máximo de vigencia y una cantidad de horas de desenvolvimiento diario, dándole mayor entidad a dicho decreto que a la propia ley.
- La realización de sucesivas prórrogas de la pasantía en exceso, del año previsto originariamente por la Ley 25.165, y por más horas que las definidas en dicha norma legal, modificada por un decreto del Poder Ejecutivo.
"Sin lugar a dudas, en una comunidad jurídicamente organizada, no es normal y mucho menos aceptable que un decreto reglamentario pueda prevalecer y modificar en lo sustancial a una ley, alterando de modo elocuente la pirámide de jerarquización de las normas”, agregó.
“Comparto los términos del fallo. El régimen de pasantías educativas no podía sostenerse sobre un marco de tanta inestabilidad e inseguridad jurídica”, indicó García.
En este sentido, Adrián Faks, abogado de empresas, sostuvo que "se advierte en el fallo que el fin educativo del pasante no fue el sostén de las sucesivas renovaciones de contratos de pasantía, sino que lo fue el desarrollo de tareas generales, necesarias y típicas del giro habitual de la empresa: éste fue el motivo de la permanencia del pasante y no el interés por su capacitación".
“Cada vez son mayores las trabas que coloca la normativa de pasantías para llevar a cabo un contrato y más altos los costos de las empresas para llevarlos a cabo”, expresó Faks.
A esto se le suma, tal como indicó el especialista, la jurisprudencia dominante que castiga cualquier “mínimo” apartamiento de las normas, declarando que el vínculo que unió a las partes es de naturaleza dependiente. Para el abogado, todas estas cuestiones, de a poco, generan la desaparición del régimen por falta de utilización.
Práctica desalentadaDebido a que las empresas deben cumplir estrictamente las disposiciones normativas cayó el uso de esta modalidad.
“Ya casi no existen beneficios concretos para las empresas en la utilización de las pasantías”, destacó Juan Manuel Minghini, abogado de Minghini, Alegría & Asociados.
Y señaló que “las limitaciones incorporadas por la ley como la reducción del plazo de vigencia, la carga horaria y la cantidad, la obligación de los tutores y el cupo de pasantes dentro de la compañía” desalentaron esta modalidad.
“Infringir uno de los puntos mencionados ocasionaría graves consecuencias económicas para las firmas involucradas”, agregó.
Una duda que se le plantea a los empleadores aparece al momento de concluir la relación laboral, ya que no tienen en claro si ese período debe incluirse al momento de abonar la indemnización.
Ramiro Salvochea, socio del estudio Salvochea, explicó que “no corresponde computar la duración de la pasantía para el resarcimiento por antigüedad, conforme al artículo 18 de la Ley de Contrato de Trabajo” que se refiere inequívocamente a servicios prestados durante la ejecución de una relación de trabajo.
Suba de costos laboralesDe acuerdo a la resolución de la SSS, las obras sociales están obligadas a brindar una cobertura de salud a los pasantes. Para ello, la norma establece que el empleador debe depositar el 6% de la asignación estímulo que se abona al pasante mes a mes.
También indica que la prestadora de origen es aquella que corresponda a la actividad principal declarada por la empresa en el formulario 931 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Adicionalmente, señala que las obras sociales deben brindar las prestaciones médico-asistenciales desde el momento de la inscripción del beneficiario, incluyendo al grupo familiar.
De esta forma, las contribuciones deberán ser depositadas a través del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, para lo cual la AFIP tendrá que establecer los respectivos códigos de asignación.
“Comparto los términos del fallo. El régimen de pasantías educativas no podía sostenerse sobre un marco de tanta inestabilidad e inseguridad jurídica”, indicó García.
En este sentido, Adrián Faks, abogado de empresas, sostuvo que "se advierte en el fallo que el fin educativo del pasante no fue el sostén de las sucesivas renovaciones de contratos de pasantía, sino que lo fue el desarrollo de tareas generales, necesarias y típicas del giro habitual de la empresa: éste fue el motivo de la permanencia del pasante y no el interés por su capacitación".
“Cada vez son mayores las trabas que coloca la normativa de pasantías para llevar a cabo un contrato y más altos los costos de las empresas para llevarlos a cabo”, expresó Faks.
A esto se le suma, tal como indicó el especialista, la jurisprudencia dominante que castiga cualquier “mínimo” apartamiento de las normas, declarando que el vínculo que unió a las partes es de naturaleza dependiente. Para el abogado, todas estas cuestiones, de a poco, generan la desaparición del régimen por falta de utilización.
Práctica desalentadaDebido a que las empresas deben cumplir estrictamente las disposiciones normativas cayó el uso de esta modalidad.
“Ya casi no existen beneficios concretos para las empresas en la utilización de las pasantías”, destacó Juan Manuel Minghini, abogado de Minghini, Alegría & Asociados.
Y señaló que “las limitaciones incorporadas por la ley como la reducción del plazo de vigencia, la carga horaria y la cantidad, la obligación de los tutores y el cupo de pasantes dentro de la compañía” desalentaron esta modalidad.
“Infringir uno de los puntos mencionados ocasionaría graves consecuencias económicas para las firmas involucradas”, agregó.
Una duda que se le plantea a los empleadores aparece al momento de concluir la relación laboral, ya que no tienen en claro si ese período debe incluirse al momento de abonar la indemnización.
Ramiro Salvochea, socio del estudio Salvochea, explicó que “no corresponde computar la duración de la pasantía para el resarcimiento por antigüedad, conforme al artículo 18 de la Ley de Contrato de Trabajo” que se refiere inequívocamente a servicios prestados durante la ejecución de una relación de trabajo.
Suba de costos laboralesDe acuerdo a la resolución de la SSS, las obras sociales están obligadas a brindar una cobertura de salud a los pasantes. Para ello, la norma establece que el empleador debe depositar el 6% de la asignación estímulo que se abona al pasante mes a mes.
También indica que la prestadora de origen es aquella que corresponda a la actividad principal declarada por la empresa en el formulario 931 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Adicionalmente, señala que las obras sociales deben brindar las prestaciones médico-asistenciales desde el momento de la inscripción del beneficiario, incluyendo al grupo familiar.
De esta forma, las contribuciones deberán ser depositadas a través del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, para lo cual la AFIP tendrá que establecer los respectivos códigos de asignación.
FALLO
Causa 16792/08 – “Q. R. H. c/ Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. Edenor S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA I – 31/08/2010
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 31 días del mes de Agosto de 2.010, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:
El Dr. Vilela dijo:
I))- Contra la sentencia de fs.299/307 apela la parte actora, presentando su memorial a fs.313/319. La parte demandada apela a fs.309 la distribución de las costas.//-
II)- La parte actora se queja porque se rechazó su reclamo tendiente al cobro de diferencias salariales e indemnizaciones derivadas del despido indirecto en el que se colocara a raíz del desconocimiento, por parte de la demandada, del contrato de trabajo que insiste habría unido a las partes, cuestionando la legitimidad de los sucesivos convenios de pasantía que suscribiera. Sobre este último punto, además de destacar el contenido de las declaraciones testimoniales que, a su entender, revelan que cumplía tareas similares a las de otros empleados de la empresa y que no recibía capacitación alguna, reitera el planteo de inconstitucionalidad del dec.478/00, en cuanto se refiere a los plazos de duración del contrato y a la jornada a cumplir, en contraposición a lo normado por el art.11 de la ley 25.165. Apela el rechazo de las multas requeridas con sustento en los arts.1 y 2 de la ley 25.323, y art.45 de la ley 25.345, así como la entrega de los certificados de trabajo y se queja por considerar exiguo el importe diferido a condena en concepto de daño moral. Por último, apela la tasa de interés fijada y los honorarios regulados a la representación letrada de la demandada y al perito contador, por elevados. El Dr. A. apela los honorarios que le fueran regulados, por bajos.-
III)- A los fines de una mayor claridad expositiva, memoro que el actor, estudiante de la carrera de ingeniería en electrónica en la Universidad de Buenos Aires, cumplió funciones en el ámbito de la empresa demandada luego de la suscripción de sucesivos convenios de pasantía en el marco de la ley 25.165 y del convenio celebrado entre EDENOR y la Universidad de Buenos Aires, desde el 27 de septiembre de 2004 hasta el 1 de abril de 2008, fecha ésta en que, según la demandada, finalizaba el último contrato firmado por las partes. Hacia esta época, el demandante remitió una intimación telegráfica –el día 27 de marzo- solicitando la regularización de su situación, así como el pago de diferencias salariales a las que se considera acreedor por haber desempeñado la categoría F "encargado operativo" del CCT 817/06 "E", a la que le correspondería un salario mensual de $3.500, muy superior al que él percibía. Calificó como fraudulentos los contratos de pasantía que firmara, por considerar que encubrían una relación laboral. Ante la negativa de la demandada, se consideró despedido mediante la misiva recepcionada por la empleadora el 9 de abril (ver informe de Correo Argentino a fs.197).-
De acuerdo a los contratos obrantes en copia a fs.12/16 y fs.98/107 (fs.1 a 6 del Anexo 5824, reconocidas a fs.211), el actor fue contratado, como anticipara, el 27/9/2004, para el aprendizaje de tareas inherentes a la "Dirección Operaciones, Área Técnica Morón, Subgerencia de Proyectos y Gestión Ambiental", para colaborar con los proyectos de redes de media y baja tensión y planificación de estructuras de redes de distribución;; desde el 28 de junio de 2005, fecha de suscripción del segundo contrato, se lo destinó al aprendizaje de tareas inherentes a la Dirección Operaciones, Área Técnica Morón, para colaborar con calidad de producto y gestión ENRE, seguimiento de reclamos por oscilaciones y baja tensión de clientes, y uso de diferentes programas informáticos; a partir del 29 de marzo de 2006 lo hizo en la Dirección de Distribución y Comercialización, también de Morón, para similares tareas a las anteriormente señaladas; desde el 30/12/2006 pasó a la Dirección de Distribución y Comercialización, de la Gerencia de Operaciones de Morón, para colaborar con el balance de materiales en obras de nuevos suministros, carga de datos de controles de calidad y seguridad, confección de órdenes y encargos en el sistema informático; y por último, desde octubre de 2007, en la Gerencia de Operaciones de Morón, para la asistencia de los supervisores del área en temas técnico administrativos. En todos los casos, de acuerdo a los contratos, la jornada se extendía durante seis horas, de 9 a 15 hs. de lunes a viernes.-
La actora insiste en que las tareas que cumplía eran las mismas que los restantes empleados de la demandada, que no () recibía capacitación ni se verificaban los elementos propios de un contrato de pasantía, bajo dos ejes argumentales, uno fáctico y otro jurídico, materializados cada uno de ellos a través de: a)- las declaraciones testimoniales arrimadas a la causa; b)- el planteo de inconstitucionalidad del dec.487/00.-
En orden al primero de ellos, señalaré que declararon a propuesta del actor los Sres.Contento (fs.219/222), Vidart (fs.226/230) y Arvia (fs.260/264). Contento es proyectista en zona Morón y compartió el trabajo con el actor desde el año 2004 hasta marzo de 2005, y explicó que al principio Q. fue capacitado y luego realizaba prácticamente las mismas tareas que cualquier proyectista, las que describe a fs.220. Vidart estuvo con el actor en el área de calidad de producto y gestión, donde atendían clientes, manejaba cuadrillas móviles y confeccionaba los antecedentes de los reclamos, y lo hizo durante el año 2005, época hasta la cual trabajó el testigo.
Arvia es supervisor del centro de control Tronador, donde estuvo junto al actor entre marzo y septiembre de 2007, y describió que las tareas en el área de programación y preoperación consistían en la supervisión de las maniobras de media y alta tensión, y a pesar de manifestar el testigo que Q. trabajaba "a la par" de él, lo cierto es que expresó que era el testigo quien lo supervisaba, y que tenía un tutor como todos los becarios pero en realidad lo capacitaban sus compañeros de trabajo.-
La demandada exhibió al perito contador las evaluaciones de desempeño llevadas a cabo en las fechas detalladas a fs.252vta.-
Hasta aquí, la evaluación de los elementos arrimados a la causa, conforme a la sana crítica (art.386, CPCCN) revela que Q., estudiante avanzado de la carrera de ingeniería en electrónica, cumplió funciones en distintas áreas de la empresa demandada, capacitándose en muy diversas tareas, por cuyo desempeño fue evaluado periódicamente. Sin embargo, existe un obstáculo de índole jurídica para considerar que nos hallamos frente a un contrato de pasantía, y es la modificación que pretendió introducir el art.7 del dec.487/00 (actualmente derogado por el art.22 de la ley 26.427, B.O. 22/12/2008) al art.11 de la ley 25.165. El artículo del decreto mencionado rezaba: "Sustitúyese el artículo 11 de la Ley Nº 25.165 por el siguiente texto: "Art. 11. - Las pasantías se extenderán durante un mínimo de DOS (2) meses y un máximo de CUATRO (4) años, con una actividad semanal no mayor de CINCO (5) días en cuyo transcurso el pasante cumplirá jornadas de hasta SEIS (6) horas de labor". A su turno, el art.11 de la ley 25.165 establecía que "Las pasantías se extenderán durante un mínimo de dos meses y un máximo de un año, con una actividad semanal no mayor de cinco días en cuyo transcurso el pasante cumplirá jornadas de hasta cuatro horas de labor".-
Nos enfrentamos a las disposiciones del decreto 487/2000, que evidencia en su art.7 la pretensión de modificar o sustituir los límites de la duración del contrato y de la extensión de la jornada, establecidos en el citado art. 11 de la ley 25.165. Comparto así lo expuesto por el Sr. Fiscal en su dictamen de fs.331/vta., en tanto el Poder Ejecutivo no está facultado para modificar un texto legal, salvo situaciones excepcionales que no se configuran, a mi entender, en el sub-exámine. En efecto, el decreto, en sus considerandos, brinda como fundamento de la modificación que impone la circunstancia de que "…el plazo máximo para las pasantías establecido en dicha norma atenta con el rendimiento de los estudiantes involucrados en el sistema y al mismo tiempo con los objetivos perseguidos por el sistema de pasantías".
No se advierte que ello pueda asimilarse a las circunstancias extraordinarias que menciona el art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional, que consagra una limitación a las facultades del Poder Ejecutivo con el propósito de resguardar el principio de división de poderes y "…únicamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones, puede el Poder Ejecutivo Nacional dictar normas que de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre y cuando sea imposible a éste dar respuesta a las circunstancias de excepción…" (CSJN, 7/12/04, L. 1567. XXXVIII "Leguizamón Romero, Abel y otra c/ I.S.S.J. y P. s/ ordinario" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2888], Fallos: 327:5559). Por otra parte, "…no puede perderse de vista que dicho reglamento posee una jerarquía normativa inferior a la de la ley y la hipotética antinomia entre éste y un decreto debe ser zanjada a favor de la ley en función de la jerarquía normativa prevista en el art. 31 de la Constitución Nacional" (CNAT, Sala III, 28/11/03, S.D. 85.436, "Domínguez Laura c/ Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. s/ despido"). Propongo pues, declarar la inconstitucionalidad del art.7 del dec.487/00 (ver, en el mismo sentido, CNAT, Sala IV, "Costantino, Pablo Renso c/Ebon SA s/despido", SD 93520 del 11/8/2008; Sala III, sentencia antes citada).-
V)- Sentado ello, tal como indicara el actor en su demanda y surge de los contratos agregados a la causa, tanto la duración de aquéllos contratos -que se extendieron por más de tres años- como la jornada diaria convenida (de 8 a 14 hs.), excedieron los límites impuestos por el art. 11 de la ley 25.165, antes reseñado, que prevé un plazo máximo de un año para la celebración de estos contratos, y una jornada de cuatro horas diarias.-
Asiste pues razón al demandante, ya que tal como ha señalado la jurisprudencia antes citada, que comparto, si el contrato de pasantía suscripto por las partes excedió el término de 12 meses previsto por la ley 25165 y asimismo se extendió indebidamente el horario del trabajador más allá del límite de 4 horas diarias (como lo establece el art. 11 de dicha ley), tal situación constituyó un fraude a la legislación vigente, razón por la cual debe considerarse que se transformó en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado -art. 90 LCT- (CNAT, Sala IX, 27/4/04, "Roggero, Jorge c/ Bansud S.A.").-
Corresponde pues concluir que Q. y Edenor SA se hallaron unidos por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, y que el despido indirecto en el que el primero se colocara frente al desconocimiento de la naturaleza de la relación que lo vinculara a la segunda, resultó ajustado a derecho (arts.90, 242, 243, 245, 246 y conc., LCT).-
VI)- A fin de establecer la medida en la cual procederán los rubros que se estimen pertinentes, resulta oportuno analizar el cuestionamiento del actor relativo al salario que, según su criterio, habría debido percibir por las tareas cumplidas. Cabe recordar así que expresó en su demanda, tal como señalara en el considerando III de este voto, que en realidad cumplía funciones correspondientes a la labor de "Técnico A y categoría F" del CCT 817/2006 "E", a la que corresponde un salario básico de $1.243 con más los siguientes adicionales: antigüedad, premio por productividad, bonificación anual por eficiencia y aumentos salariales, que arrojan un total de $4.783,17 (fs.79vta/80), frente a la suma de $1.500 que le abonaba la demandada en concepto de asignación no remunerativa.-
El actor pretende el encuadramiento en una categoría correspondiente al personal de supervisión –"encargado operativo"- (ver Anexo I del CCT 167/95 "E", al que se remite el art.41 del CCT 817/2006 "E" en orden a la descripción de las categorías funcionales), mas como explicara al examinar las declaraciones testimoniales, no acreditó haber cumplido funciones jerárquicas –de supervisión- sino, por el contrario, estuvo bajo la supervisión tanto de sus compañeros, mientras lo capacitaban para las tareas a las que era destinado en las distintas áreas por las cuales rotó durante el desarrollo del vínculo, sino que también estaba sujeto al control de quien se declarara, en el último tramo de la relación habida entre las partes, como su supervisor –el testigo Arvia-.
Por ende, de acuerdo a las tareas descriptas en los contratos firmados por las partes, que revelan en ese punto lo admitido por la empleadora, y lo expuesto por los testigos que declararon a propuesta del actor, estimo pertinente encuadrarlo en la categoría C del Anexo I antes referido (agente comercial, proyectista, técnico) que cubre, a mi entender, la actividad desarrollada por Q.-
Para la categoría y antigüedad del actor, le corresponde un salario conformado que asciende a $2.260,43 al mes de abril de 2008, compuesto por los siguientes rubros: salario básico, $838; incremento del Acta Acuerdo del 18/12/2006 (19%), $159,22; concepto fijo independiente art.41 inc.b CCT 817/07, $119 (incrementado con el Acta Acuerdo antes mencionada); antigüedad, $24; BAE art.44 inc.a del CCT, $173,20; Res.718/07 (homologatoria del Acta Acuerdo ya referenciada), $357; Res.193/2007, $170; Res.1515/2007, $300; dec.1295/05, $120. Estos datos han sido extraídos tanto de la pericia contable (ver especialmente fs.248/249) como de la información suministrada en la página web del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.-
De acuerdo a ello, y a la antigüedad que ostentaba, la indemnización por despido asciende a $9.041,72 (cuatro períodos); indemnización sustitutiva del preaviso con la incidencia del SAC, $2.448,80; vacaciones no gozadas (c/SAC), $342,80.-
Toda vez que el actor ha reclamado las diferencias salariales que detalla tanto en el anexo I de su demanda (ver fs.71), como en el contenido de los fundamentos allí vertidos (ver fs.79/80) en base a una categoría cuyo desempeño no ha demostrado, no corresponde hacer lugar a lo peticionado.-
VII)- En cuanto se refiere al trabajo clandestino, en primer lugar advierto que el peticionante ha reclamado en forma acumulativa las multas contempladas por los arts.8 y 15 de la ley 24.013 y el art.1 de la ley 25.323, siendo que esta última norma especialmente establece que "…El agravamiento indemnizatorio establecido en el presente artículo, no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los arts.8, 9, 10 y 15 de la ley 24.013".-
Toda vez que del intercambio telegráfico se extrae que los datos denunciados por el actor, relativos a la relación de trabajo habida entre las partes, no fueron los que en definitiva resultaron acreditados en el sub-examine –categoría y salario-, tal como explicara en los considerandos precedentes, no se verifica el cumplimiento de lo normado por el art.11 inc.b de la ley 24.013, propondré rechazar las multas solicitadas con sustento en este régimen normativo.
Ello no empece a la procedencia de la reclamada en base al art.1 de la ley 25.323, puesto que nos hallamos frente a un supuesto de trabajo clandestino, y en numerosas ocasiones he propiciado hacer lugar a esta multa incluso de oficio (ver, entre muchos, mi voto in re "Molentino María Lorena c/Pambi S.A. s/despido", SD 82.347 del 22/2/2005). Por ende, correspondería condenar a la demandada a pagar la suma de $9.041,72.- por este concepto.-
VIII)- Distinta suerte correrá el incremento indemnizatorio prevista por el art.2 de la ley 25.323, puesto que la demandada ajustó su conducta a los términos de un decreto que se hallaba vigente al momento de los hechos, y que ha sido declarado inconstitucional ante estos estrados, mas como indicara en el considerando III, la relación entre las partes reviste aristas laborales a partir, justamente, de la declaración de inconstitucionalidad de ese decreto, mas no de los elementos colectados en la causa, que ilustraron sobre las características del desarrollo de los servicios prestados por Q.. Estas circunstancias particulares del caso no habilitan, a mi entender y realizando una prudente merituación de lo expuesto a lo largo de este voto, a declarar la procedencia de este reclamo.-
IX)- Corresponde condenar a la demandada a hacer entrega del certificado de trabajo previsto en el art.80 de la L.C.T., dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación prevista en el art.132 de la L.O, bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, decidiera imponer el Juez de primera instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento (cfr. arts.37 del CPCC y 666 bis del Código Civil). Toda vez que se han cumplido los requisitos formales exigidos por el dec.146/01 en orden a la multa reclamada con sustento en el art.45 de la ley 25.345, corresponderá también hacer lugar a este rubro, por la suma de $6.780,66.-
X)- Resta el tratamiento de la queja vertida por la parte actora, en torno del importe diferido a condena en concepto de daño moral ($5.000), por considerarlo exiguo en relación a las circunstancias que debió padecer, las que fueron descriptas en la sentencia de grado. Cabe recordar que, según se concluyera en la anterior instancia, Q. sufrió coacciones por parte del Sr. R., uno de sus superiores, que afectaron su espíritu, tal como surge de la licencia que debió tomarse por "trastorno de ansiedad", durante 15 días, en el mes de julio de 2007. Considero que para arribar a un importe que cuantifique el daño sufrido, es necesario ponderar la antigüedad que ostentaba, la extensión de la licencia por enfermedad, y las angustias e inquietudes que el trato conferido por quien fuera su superior pudieron generarle. De acuerdo a estos elementos considero equitativo el importe fijado en origen.-
XI)- En cuanto se refiere a la tasa de interés cuya aplicación se ordena en origen, esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que la tasa bancaria posee un elemento compensatorio (ver Acuerdo del 7/5/02, Acta Nro.2357) que ha remediado los efectos nocivos del envilecimiento del signo monetario, sin que en la apelación se brinden fundamentos que controviertan los vertidos en el acta citada. Propongo confirmar este segmento del recurso.-
XII)- En virtud de las modificaciones propuestas, corresponde elevar la condena a la suma de $32.655,12.- con más los accesorios fijados en origen, y dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN).-
Toda vez que, tal como surge de este voto y reitero una vez más, la demandada, en definitiva, se limitó a aplicar una normativa que en esta instancia ha sido declarada inconstitucional, y que la demandada ha prosperado sólo en parte, propondré distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado (art.71, CPCCN).-
En cuanto a los honorarios, teniendo en cuenta el mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 de la LO y normativa legal aplicable, propongo regularlos, por la actuación en primera instancia, para la representación y patrocinio letrado del actor, de la demandada y perito contador, en el 16%, 13% y 8% respectivamente, del importe de condena (incluye intereses). Por la actuación ante esta instancia, propicio sean fijados, para la representación y patrocinio letrado del actor y de la demandada, en el 30% y 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior etapa (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).-
XIII)- En definitiva, propicio: a)- Revocar parcialmente la sentencia, y elevar la condena a la suma de $32.655,12.- con más los intereses fijados en origen; b)- Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regulaciones efectuadas en el decisorio recurrido (art. 279 CPCC) y adoptar nuevo pronunciamiento conforme a lo dispuesto en el apartado XII) de esta sentencia; c)- Condenar a la demandada a hacer entrega del certificado de trabajo previsto en el art.80 de la L.C.T., dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación prevista en el art.132 de la L.O, bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, decidiera imponer el Juez de primera instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento (cfr. arts.37 del CPCC y 666 bis del Código Civil).-
La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo:
Que adhiere al voto que antecede.-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Revocar parcialmente la sentencia, y elevar la condena a la suma de $32.655,12.- con más los intereses fijados en origen; b)- Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regulaciones efectuadas en el decisorio recurrido (art. 279 CPCC) y adoptar nuevo pronunciamiento conforme a lo dispuesto en el apartado XII) de esta sentencia;; c)- Condenar a la demandada a hacer entrega del certificado de trabajo previsto en el art.80 de la L.C.T., dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación prevista en el art.132 de la L.O, bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, decidiera imponer el Juez de primera instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento (cfr. arts.37 del CPCC y 666 bis del Código Civil).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: Julio Vilela - Gabriela Alejandra Vázquez
Ante mí: Dra. Elsa Isabel Rodríguez
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