Tres años después, luego de una discusión con uno de sus jefes,un becario recibió un telegrama que le informaba que había sido despedido con justa causa ya que "en forma absolutamente injustificada y adoptando una actitud desafiante con su superior jerárquico, se negó a acatar las indicaciones de servicio que se le impartieron, persistiendo en su actitud pese a señalársele la gravedad de su proceder”.
CONTRATO DE TRABAJO - Contrato y relación de trabajo - Beca - Fraude laboral
Ansaldi Diena, Juan A. v. Orígenes AFJP S.A Sala 10 Camara Apelaciones del Trabajo
Buenos Aires, junio 30 de 2009.
El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:
I- Llegan los autos a conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios vertidos por la actora y la demandada contra la sentencia dictada a fs. 299/304 a mérito de los memoriales obrantes a fs. 305/306 y fs. 311/318, mereciendo el último de ellos réplica de la contraria a fs. 322/323.
A fs. 308 apela el perito contador por bajos los honorarios regulados en la instancia anterior.
II- Para una mejor exposición de los hechos en primer lugar me expediré sobre los agravios introducidos por la demandada.
Se queja la accionada porque la sentenciante de grado hizo lugar a la acción porque consideró no probada la causal invocada para despedir y además que la comunicación rescisoria no reunió los requisitos exigidos por la normativa del art. 243, LCT.
La relación laboral concluyó en los siguientes términos: "Visto situación inadmisible, al resultar que el día 14/02/07, en forma absolutamente injustificada y adoptando actitud desafiante con superior jerárquico, se negó a acatar las indicaciones de servicio que se le impartieron, persistiendo en su actitud pese a señalársele la gravedad de su proceder. Configurando lo expuesto inconducta inaceptable constitutiva de grave injuria a nuestros intereses, comunicámosle hoy su desvinculación con justa causa...".
Cabe memorar que el art. 243, LCT establece: "El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones de referidas".
De la lectura de la comunicación rupturista se aprecia vulnerado el principio de invariabilidad de la causal respecto del intercambio epistolar que existió entre las partes, toda vez que no fue consignada fehacientemente la motivación de la cesantía. Ello es así porque el contenido del mencionado colacionado resulta genérico, ambiguo o impreciso. En efecto, repárese que de acuerdo a los términos en que fue trasmitido el despido, no explican cuáles eran esas indicaciones, qué perjuicio ocasionó a la empresa como tampoco se identificó al superior jerárquico que se hizo mención en la comunicación.
De todos modos, soslayando tal aspecto formal con la prueba testimonial producida en autos (ver fs. 199 y 200) a propuestas de la demandada resulta insuficiente para acreditar la causal argumentada para despedir.
En cuanto a la declaración de Marrone (fs. 199) corresponde desestimarla a los fines probatorios porque el deponente sostuvo que el actor se desvinculó de la accionada -según su entender- por baja productividad, hecho que se contradice con lo manifestado por la accionada tanto en el comunicado rescisorio como en el responde.
Respecto de Thibaud, quien dijo ser "supervisor", tampoco es suficiente para acreditar la causal invocada en el inicio. Ello es así toda vez que afirmó que con el actor hubo "unas diferencias por lo que se desvinculó de la empresa" sin dar razón de sus dichos ni explicar cuáles serían esas "diferencias" alegadas. Tampoco resulta clara la declaración cuando el testigo hizo referencia a que "el actor tenía un temperamento un poco áspero".
Por los motivos expuestos sugiero mantener lo decidido en la instancia anterior en cuanto concluyó la sentenciante que el despido dispuesto por la demandada devino arbitrario y que en definitiva el actor tiene derecho a percibir las indemnizaciones por la ruptura del contrato de trabajo en los términos del art. 245 y concs., LCT.
III- Cuestiona el fallo la demandada porque la sentenciante consideró que el contrato de beca suscripto con el actor el 26/1/04 redundó en una práctica rentada en beneficio de la actividad de la empresa y que ello constituyó la prestación de servicios en los términos del art. 22, LCT.
Llega firme a esta instancia que las partes suscribieron el día 26/1/04 un contrato de beca conforme surge del documento acompañado a fs. 76.
Un análisis del contrato que luce a fs. 76 me lleva a concluir que no asiste razón al apelante ya que como lo afirmara la Sra. Juez que me precede, la "práctica" que realizó el trabajador durante el período de duración del contrato y que era uno de los objetivos del contrato en cuestión, lo fue en exclusivo beneficio de la empresa a poco que se aprecie que la accionada abonó la actividad que llevó a cabo el actor durante dicho período.
Como dice Deveali en el campo del derecho del trabajo la expresión relación de trabajo tiene un sentido propio. Afirma el autor que la relación de trabajo existirá recién desde el momento en que el trabajador comience a prestar su trabajo por cuenta del patrón y como consecuencia de esta prestación (ver Tratado Práctico del Derecho del Trabajo, T I, p. 669, Juan C. Fernández Madrid).
De tal modo sugiero confirmar la fecha de ingreso que se fijó en la instancia anterior.
De acuerdo con lo señalado precedentemente, al quedar firme la fecha de inicio del vínculo laboral considerada por la juez "a quo", quedan sin sustento los agravios deslizados por la demandada en punto al progreso de la indemnización del art. 1, ley 25323 y la condena a entregar las certificaciones de trabajo que contengan la verdadera fecha de inicio del vínculo laboral, razón por la cual propongo su rechazo.
Con respecto a la multa establecida por la sentenciante de $ 50 diarios entiendo que no asiste razón al quejoso ya que si, hipotéticamente, la parte se viera obligada a afrontar el pago de los astreintes ante la mora en la entrega de los certificados previstos por el art. 80, LCT, ello derivara de su propio incumplimiento y por lo tanto no podría formular objeción según la disposición contenida en el art. 1111, CCiv.
Por todo lo expuesto propongo mantener en este punto lo dispuesto en la instancia anterior.
IV- Se agravia la accionada por cuanto entendió la Juez "a quo" que se ha violado lo dispuesto por el art. 108, LCT, argumentando tal postura con el plenario n. 317.
En autos resulta de aplicación el fallo plenario n. 317 "Aguirre, Olga M. v. Consolidar AFJP S.A s/ despido " que dispuso: "En el marco del art. 108, LCT, el derecho del promotor de una A.F.J.P. a la comisión por afiliación: 1º) Requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (S.A.F.J.P.) y 2º) No requiere además el ingreso del aporte". Pero además los argumentos que en esta instancia ensaya la quejosa no fueron sometidos a la consideración de la Juez que me ha precedido, y además contradicen su postura anterior, su tratamiento -en virtud de lo expresamente dispuesto por el art. 277, CPCCN- está vedado a este Tribunal, toda vez que la expresión de agravios no es la vía pertinente para introducir nuevos planteamientos o defensas que debieron deducirse en el correspondiente estadio procesal.
Ello es así ya que la propia demandada en el responde afirmó a fs. 80 que en ocasiones el pago de las comisiones generadas pueden tardar un tiempo prudencial, afirmó que "...el sistema es simple. Una vez presentada la ficha, la misma pasa por un proceso de aprobación y si la misma es aprobada, ingresado el primer aporte, el promotor cobra la comisión, conforme los porcentajes que siempre se han mantenido en el tiempo, salvo cuando han aumentado en beneficio del trabajo y ella en la intención de mejorar el rendimiento", alegando en el recurso -contrariamente a lo sostenido en la contestación de demanda- que la comisión se abona como "tres o cuatro meses después de efectuada la operación por el empleado... porque hay todo un procedimiento de evaluación y aprobación final por la SAFJP que, indefectiblemente, hace que se demore el pago de las comisiones.
Atento lo propuesto, sugiero mantener lo decidido en este aspecto en la sentencia de grado.
V- No prospera el agravio vertido por la demandada respecto de la rebaja salarial determinada en la instancia anterior con base lo dispuesto por el art. 12, LCT, la remuneración tomada como base de cálculo a los fines del art. 245, LCT y la indemnización del art. 2, ley 25323, en tanto es sabido que el escrito de expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de la sentencia o parte de ella que se considere equivocada y no basta para ello transcribir textualmente los mismos fundamentos expuestos en el responde, tal como sucede en el presente.
Sobre tal base y lo dispuesto por el art. 116, párrafo último, LO, corresponde declarar desierto este segmento del recurso interpuesto a fs. 312 vta., fs. 314 y fs. 316, cuarto, quinto y sexto agravio.
VI- Apela la demandada la condena dispuesta con apoyo en el art. 16, ley 25561.
Afirma que no es aplicable la ley 25561 a los empleadores en lo atinente a los nuevos trabajadores que sean incorporados a partir de enero de 2003. Si bien le incumbía a la demandada la prueba relativa a que se encontraba incluida en la excepción dispuesta por la ley, lo cierto es que ante la falta de registración de la relación laboral invocada en el inicio, mal puede hoy pretender ampararse en dicha normativa más cuando ni siquiera acreditó que haya existido un incremento en la plantilla de empleados de la empresa como lo requiere el art. 4, párr. 3°, ley 25972 al no producir prueba alguna que avale tal postura (art. 386, CPCCN).
VII- Resta expedirse sobre los agravios vertidos por el actor.
En primer lugar cuestiona la decisión de grado porque se desestimó la indemnización prevista en el art. 80, LCT.
Cabe memorar que según la normativa indicada, el trabajador debe intimar en forma fehaciente, la entrega de las certificaciones una vez que el empleador se encuentre en mora respecto de la respectiva obligación.
Con la misiva transcripta a fs. 22 (TCL 68444248), emitida con posterioridad a la ruptura del vínculo laboral que la demandada decidiera el día 15/2/07 se aprecia que el actor dio oportuno cumplimiento con lo dispuesto por el art. 80, LCT y con lo determinado por el art. 3, decreto 146/01 en la medida en que intimó a que se haga efectivo la entrega de los certificados, luego de producido el cese contractual.
Aun cuando se considerase que la demandada puso a disposición del trabajador los certificados exigidos y que los agregara a los autos, lo cierto es que no resultan correctamente confeccionados toda vez al momento de la ruptura del vínculo laboral el actor no se encontraba registrado desde la real fecha de ingreso.
Por lo expuesto, propongo modificar en este punto lo decidido en la instancia anterior y condenar a la demandada a abonar al actor la suma de $ 10.044,87 por tal concepto ($ 3.347,29 x 3).
VIII- Considero que le asiste razón al accionante en lo concerniente a la condena a extender las certificaciones previstas en el art. 80, LCT, carga ésta que, si bien fue impuesta por la señora juez "a quo", ante un eventual incumplimiento se consignó como apercibimiento su suscripción por parte del juzgado.
Tal como ya ha tenido ocasión de señalar en el pasado año esta Sala X (ver SD Nº 15653 del 6/11/07 in re "Juárez, Manuel A. v. Oversee Segurity S.R.L y otro s/ despido") no se visualiza de qué forma la sentenciante podría confeccionar los certificados de aportes previsionales en tanto que, por otra parte, aún tratándose del certificado de trabajo, parece clara la escasa o nula utilidad que puede resultar de un instrumento suscripto por un magistrado judicial dado que implicaría, para quien lo porta, la admisión de que ha mantenido un litigio con un anterior empleador, lo cual, seguramente, no va a estimular a quien se le exhiba para que lo tome a su servicio.
En suma, pienso que en este aspecto corresponde modificar el decisorio cuestionado, dejar sin efecto la limitación temporal allí establecida y disponer que si dentro del plazo de cinco días los obligados no acompañan las certificaciones de trabajo y aportes y contribuciones serán pasibles de la multa fijada en el fallo de origen por cada día posterior de retardo (art. 666 bis, CCiv. y 37, CPCCN).
IX- La queja vertida respecto a la indemnización por clientela regulado por el art. 14, ley 14546 no podrá prosperar.
Al momento de la desvinculación del actor y conforme lo reconoció en el escrito de inicio la relación laboral se encuadró dentro del CCT 130/1975.
Como lo ha sostenido esta Sala en otras oportunidades, no corresponde desplazar la aplicación del convenio colectivo mencionado con fundamento en lo dispuesto en el CCT 308/1975 que no resulta aplicable a la accionada por cuanto el ámbito de aplicación personal de los convenios colectivos está dado por la representatividad de los respectivos firmantes. Sumado a ello, señalo que tampoco puede encuadrarse dentro del Estatuto del Viajante de Comercio al promotor de una AFJP, ya que dicho régimen de excepción no puede ser extendido a otras actividades que tienen similitudes pero que no son las de viajantes de comercio (ver en esta Sala in re: "Marigonda, Luis A. v. Consolidar AFJP S.A s/ despido" SD 15.972 del 4/3/08).
En suma, en base a lo hasta aquí reseñado, no cabe más que confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior.
X- Por todo lo expuesto y de prosperar la modificación que propicio, la acción en definitiva prosperar por la suma total de $ 61.413,58 que deberá ser abonada por la demandada con más los intereses dispuestos en el fallo de grado.
En atención a la modificación sugerida (art. 279, CPCCN) cabe mantener lo resuelto en materia de costas porque la demandada ha resultado vencida en lo principal (art. 68, CPCCN).
Propongo incluso mantener los porcentajes de honorarios fijados en origen, los que deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena incluido los intereses (conf. art. 38, LO, ley 24432 y arts. 3 y 12, decreto ley 16638/57).
Las costas de alzada, atento la forma en que se resolviera la cuestión debatida, se imponen a la demandada vencida (art. 68, CPCCN), a cuyo fin propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y la demandada en el 25% de lo que le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 38, LO).
XI- Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente el fallo de grado y, consecuentemente, elevar el monto de condena a la suma total de PESOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRECE CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 61.413,58) que deberá ser abonada por la demandada con más los intereses establecidos en la instancia anterior. Disponer asimismo que si dentro del plazo de cinco días la obligada no acompaña las certificaciones de trabajo y de aportes y contribuciones del art. 80, LCT será pasible de la multa fijada en el fallo de origen por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación; 2) Confirmarla en todo lo demás que fue materia de recurso y agravios; 3) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada (art. 68, CPCCN) a cuyo efecto regulase los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora y la demandada en el 25 % -respectivamente- de lo que les corresponda por las tareas efectuadas en la anterior instancia.
El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
1) Modificar parcialmente el fallo de grado y, consecuentemente, elevar el monto de condena a la suma total de PESOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRECE CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 61.413,58) que deberá ser abonada por la demandada con más los intereses establecidos en la instancia anterior. Disponer asimismo que si dentro del plazo de cinco días la obligada no acompaña las certificaciones de trabajo y de aportes y contribuciones del art. 80, LCT será pasible de la multa fijada en el fallo de origen por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación; 2) Confirmarla en todo lo demás que fue materia de recurso y agravios; 3) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada (art. 68, CPCCN) a cuyo efecto regulase los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora y la demandada en el...% -respectivamente- de lo que les corresponda por las tareas efectuadas en la anterior instancia.
Se deja constancia que se encuentra vacante la tercer vocalía (art. 109, RJN).
Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- Daniel E. Stortini.- Gregorio Corach.
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