LEX-PRO

No le pagaron las horas extras y deben indemnizarlo

2011-12-14T13:49:00.000-03:00

Si bien es cierto que responder a las exigencias del mercado obliga a las firmas a no poder "quedarse atrás" y, por esta razón, generalmente prefieren contar con personal flexible y capaz de adaptarse rápidamente a los cambios, dicha maniobrabilidad tiene un límite que es la ley.

En este escenario, en contra de lo que establece la normativa vigente, algunas compañías no respetan los descansos diarios de 12 horas, entre una jornada y otra, o el límite de 30 horas extraordinarias por mes y 200 en el año, o no abonan los 8 minutos correspondientes a horas nocturnas, entre otros casos.

Y también suele ocurrir que, en más de una oportunidad, algunos empleadores no pagan las horas extras respectivas, lo cual es disparador de numerosos reclamos judiciales y fallos que condenan a las empresas.

Pero también sucede que, muchas firmas, aún cuando tienen la intención de pagar las horas suplementarias, no cuentan con un adecuado sistema de registro de los horarios de entrada y salida de sus empleados lo cual abre el juego a más y más litigios.

En este escenario, algunas provincias, como Santa Fe o Córdoba, obligan a llevar hojas foliadas y rubricadas donde se consignen los horarios de ingreso y egreso del personal. Y, pese a ello, esto es omitido por muchas empresas, ocasionando multas y penalidades.

Quizás por ello es que en la Justicia se reafirma día a día la tendencia de emitir sentencias que receptan dichso reclamos.

Y más aún luego de la reforma a la Ley de Jornada Laboral por lo que se excluye del régimen de horas extras a los directores y gerentes.

Recientemente, la Cámara laboral confirmó un fallo en el que condenó al empleador a abonar horas extras, dado que había sido intimado a que lo hiciera pero decidió no abonarlas. Además, los magistados tuvieron en cuenta que la firma no contaba con un registro adecuado de los horarios de sus empleados, lo cual le jugó en contra.

Falta de pago
El empleado se consideró despedido porque la empresa se negó a abonarle las horas extras que había trabajado. En consecuencia, decidió iniciar un juicio para pedir una indemnización.

A tal efecto, indicó que trabajaba de martes a sábados de 11 a 16.30 horas -con media hora para almorzar- y desde las 19 en adelante -con otros 30 minutos para la cena- y que se quedaba hasta el cierre y retiro del último cliente, lo cual ocurría los martes, miércoles y jueves a la una, los viernes entre las 2 y las 2.30 horas y los sábados alrededor de las 3 de la madrugada.

Además, señaló que los domingos ingresaba a las 11 y se retiraba entre las 17 y 17.30 horas y que luego gozaba de su franco hasta el martes.

En su respuesta a la demanda entablada por el empleado, la empresa sostuvo que el dependiente cumplía una jornada de trabajo de 12 a 16 horas y de 20 a 24 horas.

Tras evaluar los hechos y pruebas aportadas, el tribunal de primera instancia consideró ajustada a derecho la decisión del trabajador.

En este sentido, la jueza concluyó que "de las causales invocadas, está acreditado que el empleado trabajó horas suplementarias en beneficio de la empresa y que la falta de pago de dicho tópico importó un incumplimiento laboral de suficiente entidad como para justificar la ruptura del vínculo por ser el pago de la remuneración completa la principal obligación del empleador, máxime teniendo en cuenta el carácter y la naturaleza alimentaria de tal crédito".

Entonces, la empresa se quejó ante la Cámara laboral.

Consecuentemente, los camaristas ratificaron el fallo al remarcar que el dependiente había reclamado a su ex empleadora que cesara en el incumplimiento -falta de pago de las horas extras- aunque ésta negó tal inobservancia.

"Puesto que tal incumplimiento existía y revestía significativa gravedad, -porque es evidente que, al margen de que la empleadora no adecuó su comportamiento a los parámetros de la buena fe, su actitud ocasionaba un serio perjuicio al trabajador-, se evidencia claramente que la empleadora no sólo se sustrajo injustificadamente a sus deberes esenciales sino que, además, no tenía la más mínima intención de cesar en esos graves incumplimientos", remarcaron.

Luego, los magistrados afirmaron que "cuando son varias las causales invocadas en la notificación del despido, la acreditación de alguna de ellas, con bastante entidad para justificar la medida, es suficiente para admitir la pertinencia de la decisión adoptada".

"Por lo tanto, toda vez que en el caso fue acreditada la falta de pago de horas extras, quedó constituida la injuria de tal envergadura que justificó la disolución del vínculo por parte del dependiente", se lee en la sentencia.

En tanto, vale destacar que los testigos avalaron la postura del reclamante, por lo que loscamaristas vieron sustentada su decisión.

En este punto, además, indicaron que "la sociedad demandada no contaba con el libro de registro previsto en el artículo 6 inciso c de la ley nacional 11.544 y en el artículo 21 del decreto reglamentario 16115/33, -que debe ser llevado cuando se trabaja tiempo extraordinario-, ni exhibió el libro previsto en el artículo 52 de la LCT, lo que genera una presunción favorable a la extensión del tiempo extra de trabajo invocada en la demanda".

"Corresponde estarse a la cantidad de horas extras denunciadas en la demanda, pues, sin perjuicio de que la presunción del artículo 55 LCT no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado que la labor haya excedido los límites fijados por la ley nacional 11.544, comprobado el trabajo en tiempo extra, el empleador tenía obligación de asentar dicho exceso en el registro que indica el artículo 6 de la citada ley y en el libro del artículo 52 de la LCT y la falta de exhibición de éste genera una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario", concluyeron los jueces.

Voces
"El cómputo de dichas horas debe ser llevado de forma que puedan ser demostradas, tanto por el empleado así como también por la empresa", señaló Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago y Asociados.

"El método debe ser fehaciente y necesita de la intervención de ambos -dependiente y empleador-", remarcó.

Hoy en día, es difícil ver la famosa "tarjeta reloj" funcionando en todos los comercios, industrias y demás actividades, ya que los sistemas computarizados la reemplazaron.

Existe software que permite el uso de tarjetas inteligentes y evita la manipulación de datos por parte de terceros (empresa de seguridad, por ejemplo), de modo que dicho sistema puede ser un buen principio de prueba del horario trabajado.

No obstante, los expertos recomendaron extremar aún más los recaudos valiéndose, además de una planilla diaria que se suma al referido sistema informático dado que va a depender del nivel de seguridad que ofrece, que no puede ser vulnerado.

Para los expertos, el uso de la firma electrónica será, en un futuro, una forma excelente de validar los datos.

En tanto, Ramiro Salvochea, socio del estudio que lleva su apellido, explicó que un dato no menor en este caso fue que se aplicó el artículo 55 de la LCT para tomar en cuenta la prueba de la realización de horas extras.

"Este artículo considera a la falta de exhibición, a requerimiento judicial o administrativo, del libro, registro, planilla u otros elementos de control previstos por los artículos 52 a 54 como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador".

Es por ello que recomendó que, "de extenderse esta consideración, los empresarios deberán perfeccionar sus registros de ingreso y egreso para poder probar adecuadamente el tiempo trabajado por sus dependientes".

FALLO

Partes: Sancho Luciano Román c/ R. Carpaccio S.R.L. s/ despido
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala/Juzgado: II
Fecha: 29-sep-2011

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 29/9/11, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia rechazó en lo principal las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial.
A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte demandada y la parte actora, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 138/141 y fs. 142/146). A su vez, la parte demandada cuestiona los honorarios regulados en favor de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y del perito contador por estimarlos elevados, y la representación y patrocinio letrado apela los honorarios regulados en su favor por considerarlos reducidos (fs. 141). Por último, la representación y patrocinio letrado de la parte actora cuestiona los honorarios regulados en su favor por estimarlos bajos (fs. 142).

Al fundamentar el recurso, la parte demandada se agravia por cuanto la Sra. Juez quo consideró ajustada a derecho la extinción del vínculo dispuesta por el actor, sin considerar que sólo habría probado una de las cuatro causales de injuria alegada. Cuestiona que la sentenciante de anterior instancia haya considerado acreditado que el actor laboró en tiempo suplementario; y objeta la valoración que efectuó de la prueba testimonial, la cual -a su entender- resulta errónea. Se agravia por la cantidad de horas extras que tuvo por acreditada la Sra. Juez a quo como laboradas por el actor; y señala que, a todo evento, no se coindicen con el horario denunciado en la demanda.

Al fundamentar el recurso la parte actora se agravia por cuanto la Sra.Juez a quo no consideró acreditada la suspensión verbal dispuesta por la demandada el 28/10/08; y, en consecuencia, rechazó el reclamo del jornal correspondiente a ese día. Se agravia por cuanto la sentenciante de anterior instancia, consideró no acreditada la injuriosa conducta discriminatoria que habría sufrido el actor, así como por el rechazo del rubro "peaje", y la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar en primer término los agravios expresados por la parte demandada.

Ahora bien, la Sra. Juez a quo concluyó que "...de las causales invocadas, tengo por acreditado que el actor trabajó horas suplementarias, denunciadas en el inicio, en beneficio de la patronal y que la falta de pago de dicho tópico importó un incumplimiento laboral de suficiente entidad -conf. art. 74 y 103 RCT- por ser el pago de la remuneración completa la principal obligación del empleador, máxime teniendo en cuenta el carácter y la naturaleza alimentaria de tal crédito, que justifica la denuncia del contrato de trabajo en desmedro, en este caso, del ppio de conservación -art. 10 y conc. LCT-." (ver fs. 129 vta.).

Con relación al agravio deducido por la accionada referido a que se tuvo por acreditada sólo la supuesta deuda por horas extras y que ninguna de las otras causales alegadas por la actora fue probada en autos, cabe señalar que esta Sala ha sostenido reiteradamente que "cuando son varias las causales invocadas en la notificación del despido, la acreditación de alguna de ellas, con entidad bastante para justificar la medida, es suficiente para admitir la pertinencia de la decisión adoptada" (in re Aguilar Nestor F. c/ Duque Seguridad S.A. s/ despido SD Nº 92.215 del 3/12/03; "Rodriguez Cristian Adrián c/ C y A Argentina S.C.S.s/ despido" SD Nº 96.318 del 23/12/08); por lo que corresponde desestimar tal aspecto del recurso.

Se agravia la parte demandada por cuanto la sentenciante de anterior instancia, consideró acreditado en autos que el actor laboró horas extras que no fueron abonadas.

En atención a los términos del agravio cabe memorar que Sancho denunció en la demanda que trabajaba de martes a sábados de 11 a 16.30 horas -almorzaba hasta las 11.30 horas- y de 19 -cenaba de 19 a 19.30 horas- y se quedaba hasta el cierre y retiro del último comensal -lo cual ocurría los martes, miércoles y jueves a la una, los viernes entre las 2 y las 2.30 horas y los sábados alrededor de las 3 de la madrugada. Agregó que los domingos ingresaba a las 11 y se retiraba entre las 17 y 17.30 horas; y que los domingos por la noche y los lunes gozaba de franco (fs. 12 vta.).

La demandada, en el responde, afirmó que el actor cumplió una jornada de trabajo de 12 a 16 horas y de 20 a 24 horas.

En atención a la forma en que ha quedado trabada la litis, incumbía al actor acreditar que laboró en tiempo suplementario y que, tal labor en horas extraordinarias no le fue abonada (art. 377 CPCCN); y, a mi entender, lo ha logrado.

En efecto, el testigo Monserrat (fs. 73/74) dijo que trabajó junto con el actor para la demandada en el restaurante de la calle San José y Venezuela, y que ambos eran mozos de salón. Explicó que Sancho trabaja de 11 horas hasta las 16 ó 16.30 horas, y que reingresaba a las 19 horas hasta la 1 de la mañana de domingo a jueves inclusive, y hasta las 2 de la madrugada o más los días viernes y sábados.Agregó que los viernes y sábados se retiraban "como mínimo" a las 2 de la mañana porque se podía salir como a las tres y media o cuatro de la mañana; y que vió a Sancho quedarse hasta esa hora. Explicó que el actor tomaba su almuerzo a las 11 y la cena a las 19; y que en ello insumía entre 15 y 20 minutos.

El testigo Correa (fs. 75/76) dijo que trabajó como ayudante de cocina en el restaurante de la demandada, y que allí, el actor laboraba como mozo. Explicó que Sancho se desempeñada de 11 a 16.30 horas y de 19 a 1.30 horas, que eso era de lunes a jueves, porque los viernes y sábados, si bien el horario de entrada era el mismo, se retiraba a las 2 ó 3 de la mañana. Explicó que almorzaban y cenaban en 15 ó 20 minutos, al ingreso a las 11 y en el reingreso a las 19, respectivamente.

El testigo Aguilar (fs. 96/97) dijo que trabajaba junto con el actor en el restaurante de pastas "Campo Di Fiori" y que ambos se desempeñaban como mozo de salón. Explicó que el actor trabajaba de 11 hasta las 17 y que volvía a ingresar a las 19 hasta el cierre que "dependía del dia". Agregó que los días de semana se quedaban hasta la 1, o hasta que terminaran de atender las mesas, que los viernes se quedaban hasta las 2 ó 2.30 horas y los sábados hasta las 2.30 ó 3 inclusive.

En consecuencia, valorando los testimonios reseñados a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 386 CPCCN y 90 LO), estimo acreditado que el actor desarrolló trabajos en tiempo suplementario.

Si bien la recurrente señala que la Sra.Juez a quo omitió valorar -a su entender- adecuadamente los testimonios producidos a instancia de la parte demandada, lo cierto es que dichas declaraciones no rebaten la conclusión expuesta precedentemente según la cual el actor acreditó haber laborado en tiempo suplementario tal como lo denunció en el escrito inicial. En efecto, si bien los testigos Korín (fs. 111) y Contreras (fs. 112) señalan que el actor se desempeñó en el horario de 12 a 16 horas y de 20 a 24 horas, luego afirman que Sancho trabajaba todos los días con "un franco semanal", lo cual presenta cierta divergencia con la versión del responde según la cual el actor tenía un franco y medio semanal y hasta a veces dos francos (ver fs. 33). Tal divergencia, resta eficacia probatoria a las reseñadas declaraciones a los fines requeridos. Por otra parte, el testigo Pirrota (fs. 113) si bien señaló que el horario de todos era de 12 a 16 horas y de 20 a 24 horas, luego afirmó que se almorzaba de 11 a 11.30 horas y se cenaba de 19 a 19.30 horas, y que Sancho almorzaba o cenaba en 20 minutos, lo cual denota una contradicción en los propios dichos del testigo y con la versión expuesta en el responde, que también resta eficacia probatoria a la declaración bajo análisis a los fines requeridos (art. 90 LO).

Ahora bien, en cuanto a la cantidad de horas desempeñadas observo que la sociedad demandada, no probó contar con el libro de registro previsto en el art. 6 inc. c) de la ley 11.544 y en el art. 21 del decreto reglamentario 16.115/33 (ver fs. 82 vta.), que debe ser llevado cuando se trabaja tiempo extraordinario, ni exhibió el libro previsto en el art. 52 LCT. Creo pertinente señalar aquí que la indicación de la jornada habitual puede considerase comprendida en la exigencia del art. 52 inc.g) de la LCT y, por consiguiente, la falta de exhibición del registro y del libro especial, genera una presunción favorable a la extensión del tiempo extra de trabajo invocada en la demanda. Si bien dicha presunción no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado que la labor haya excedido los límites fijados por la ley 11.544 -porque es obvio que, si no hubo trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que haya tenido que registrarse en el libro previsto en el art. 52 LCT un exceso inexistente al límite de jornada-, comprobado el trabajo en tiempo extra -como en el caso- el empleador tenía obligación de asentar dicho exceso en el registro que indica el art. 6 de la ley 11.544 y en el libro del art. 52 de la L.C.T. y la falta de exhibición de éste -así como del registro indicado- genera una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario (art. 55 L.C.T.). Por ende, considero que debe estarse a la cantidad de horas extras denunciada en el inicio; y, en tales condiciones, propongo confirmar la sentencia en el punto.

El actor reclamó a su ex empleadora, mediante el despacho del 4/11/08 -entre otras cosas- que cesara en el incumplimiento relativo a la falta de pago de las horas extras (ver fs. 4 y fs. 35), y la demandada negó tal inobservancia (ver fs. 5 y fs. 35). Como se vio precedentemente, el incumplimiento patronal en el pago de la labor en tiempo suplementario existía; y, revestía significativa gravedad porque es evidente que, al margen de que la empleadora no adecuó su comportamiento a lo establecido por los arts. 62, 63 , 74 y 201 de la LCT, su actitud ocasionaba un serio perjuicio al trabajador.Ello, a mi juicio, evidencia claramente que la empleadora no sólo se sustrajo injustificadamente a sus deberes esenciales sino que, además, no tenía la más mínima intención de cesar en esos graves incumplimientos. En tales condiciones, creo indudable que existía una injuria patronal que no admitía el mantenimiento del vínculo (art. 242 LCT), por lo que concluyo que la decisión resolutoria adoptada por Sancho el 12/11/08 se basó en causa legítima; y, en esa inteligencia, dejo propuesto se confirme la sentencia de grado en el punto.

Se agravia el actor por cuanto la sentenciante de anterior instancia consideró no acreditado el hostigamiento por parte de la demandada que denunció en el escrito inicial.

Los términos del agravio imponen memorar que Sancho dijo en la demanda que, a partir del momento en que comenzó a reclamar a su ex-empleadora por la falta de pago de las horas extras cumplidas y por los "peajes" que se le retenían de su remuneración, ésta comenzó a hostigarlo mediante una reducción en la asignación de mesas, y que lo suspendió verbalmente y sin causa el 28/10/08 -situación que también fue motivo de un agravio independiente-.

Ahora bien valorada la prueba producida en autos, se desprende que no existe ningún elemento mediante el cual pueda tenerse por acreditado el hostigamiento que dijo haber padecido Sancho, por lo que es evidente que el presupuesto fáctico en el cual se basó la pretensión deducida en el escrito inicial al respecto, no está acreditado.

En efecto, si bien el testigo Aguilar (fs.96/97) señaló que el actor dejó de trabajar porque lo suspendían sin "causa fuerte o motivo verdadero" porque reclamaba el pago de los "peajes" y las horas extras, y que los mozos de salón que se negaban a pagar un "peaje" al encargado de turno que estaba en caja recibían una suspensión o reducción de mesas a cargo, lo cierto es que el deponente trabajó para la demandada hasta noviembre de 2007, y el actor en la demanda afirmó que los actos de hostigamiento por parte de la accionada habría comenzado en octubre de 2008. De lo expuesto se desprende que el testigo no pudo tener conocimiento directo y personal de los hechos que narra.

En tal sentido, reiteradamente se ha sostenido que carecen de eficacia probatoria las declaraciones de testigos de referencia porque la relación de sujeto cognoscente a objeto conocido, no es directa (conf. SCBA. Sentencia del 24/11/76 in re "Ayrolo Juan C. C/ Del Castillo Jorge M y otros" L.L. 1977- y traduce una simple afirmación genérica sin respaldo suficiente en elementos de carácter objetivo, que justifiquen el acaecimiento de los hechos descriptos. Cabe memorar aquí que son testigos exclusivamente las personas que han tenido conocimiento personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto, ya por haberlos escuchado, ya por haberlos percibido de cualquier manera; pero "propiis sensibus" (cfr. Francisco Gorphe, "La crítica del testimonio", Traducción española a la segunda edición francesa de Mariano Ruiz Fanes, Madrid, 1949, pags. 11 y 12).

Por otra parte, tal como señala la Sra. Juez a quo, Monserrat (fs. 73/74) trabajó hasta junio de 2007, y Correa (fs. 75/76) hasta junio de 2008, por lo cual tampoco pueden haber tenido conocimiento directo y personal -al igual que en el caso del testigo Aguilar- del supuesto hostigamiento consistente en suspensión infundada ni reducción de asignación de mesas ni, menos aún, de la invocada suspensión verbal de fecha 28/10/08. Por otra parte, el aislado y genérico comentario efectuado por Delgado (fs.77/78) según el cual al momento de su desvinculación el 5/11/08 el actor "continuaba trabajando con plazas reducidas", carece de entidad suficiente como para que de él pueda desprenderse una actitud persecutoria en contra de Sancho (art. 90 LO).

Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica los testimonios reseñados (conf. art. 386 CPCCN y 90 L.O.) entiendo que no resulta suficientemente acreditado el hostigamiento ni el acoso laboral que se imputó a la empleadora.

No dejo de apreciar que, de los reseñados testimonios, podría desprenderse que en el ambiente laboral existía un clima de cierta conflictividad; pero, en realidad, ninguna de las declaraciones llega a evidenciar que esas situaciones conflictivas fueran parte de una actitud de hostigamiento laboral, ni de "tácticas de acoso laboral" organizadas por la empleadora para obtener el alejamiento del accionante; y tampoco dejan entrever la existencia del componente subjetivo, perverso e intencional que permita definir lo que la jurisprudencia, y la sociología del trabajo han identificado bajo la conceptualización de "mobbing" o acoso laboral. En consecuencia, propongo confirmar la sentencia de anterior instancia en el punto.

Por lo demás y ante la ausencia de todo elemento de juicio que acredite la suspensión verbal alegada en la intimación del 5/11/08, también corresponde confirmar en el punto la sentencia dictada en la instancia de grado anterior.

Se agravia la parte actora por cuanto la Sra. Juez a quo rechazó la condena al pago de las sumas de dinero que afirmó le adeudaba la demandada en concepto de "peajes".

Los términos del agravio imponen memorar que Sancho afirmó en el escrito inicial que, diariamente, la accionada le imponía abonar una suma de dinero en concepto de "peaje", las cuales, supuestamente, eran entregadas al personal que no tenía contacto con el público (cocina, lavacopas, maestranza, etc.) y que, por ello, no percibía propinas.Agregó que por tal concepto se le retenía al actor la suma diaria de $ 30 los días domingo a jueves inclusive, y de $ 50 los días viernes y sábados (ver fs. 13). La demandada en el responde, negó la existencia de las referidas retenciones (fs. 33 vta./34).

En atención a la forma en que ha quedado trabada la litis, incumbía al actor acreditar la existencia de las alegadas retenciones en concepto de "peaje" (art. 377 CPCCN); y, a mi entender, no lo ha logrado.

En efecto, si bien el testigo Monserrat (fs. 73/74) dijo que el peaje era un sistema que tenía "la casa" que cada mozo tenía que dar una cantidad de plata diaria para trabajar, luego señaló que "en el caso del actor también lo pagaba porque sino no había plaza". Sin embargo, no brinda al respecto adecuada razón de sus dichos pues no explica cómo tenía conocimiento de que, en el caso específico del actor, se le hubiera cobrado compulsivamente una suma de dinero a cambio del otorgamiento de las mesas para la atención de clientes. Por otra parte, tal afirmación, presenta cierta divergencia con la versión del escrito inicial dado que el deponente afirma que, si no se abonaba la suma que denomina "peaje", "no había plaza", es decir, no se les otorgaba mesas para atender; en tanto en la demanda Sancho señaló que, cuando algún mozo se negaba a abonar la suma requerida, se le reducía la cantidad de mesas para atender. Además, el testigo afirmó que en el último tiempo de la relación laboral, se debía abonar la suma de $ 5 de lunes a jueves y de viernes a domingo $ 8; en tanto que el actor denunció que se debía abonar $ 30 de domingo a jueves inclusive, y $ 50 los viernes y sábados. Las divergencias referidas, obviamente, restan toda eficacia probatoria a su declaración a los fines requeridos (art. 90 LO).

El testigo Correa (fs.75/76) señaló que los mozos para trabajar más tenían que pagar un "peaje" de cinco a ocho pesos que se repartía en la cocina. Tal afirmación también presenta cierta divergencias con la versión del escrito inicial -respecto al monto que supuestamente se le imponía abonar al actor-; y, además, se desprende de ella que el deponente no tuvo conocimiento directo y personal de la circunstancia que relata, toda vez que afirmó que tomó conocimiento de ello por "comentarios de ellos adentro". A pesar de que luego afirmó que sabía que los mozos tenían que pagar el peaje de ocho pesos "porque el testigo lo veía", lo cierto es que no señaló haber visto específicamente a Sancho abonar dicha suma. Todo lo expuesto resta eficacia probatoria a la declaración bajo análisis a los fines requeridos (art. 90 LO).

El testigo Delgado (fs. 77/78) señaló que los mozos tenían que dejar un dinero todos los días que se juntaba para el personal de limpieza, lavacopas y que si no se pagaba este "peaje" tenían dificultades con la encargada de turno; pero luego afirmó que no sabía la suma de dinero que se debía abonar, ni especificó haber tenido conocimiento directo y personal de que Sancho fuera compelido a abonar diariamente alguna suma de dinero; todo lo cual priva de eficacia a la declaración bajo análisis a los fines requeridos (art. 90 LO).

El testigo Aguilar (fs. 96/97) si bien señaló que los mozos tenían que pagar un peaje al encargado de turno que era de $ 6 los días de semana y de $ 8 los fines de semana; no surge de su declaración que haya tenido conocimiento específico, directo y personal de que Sancho haya sido obligado a abonar tales sumas de dinero diarias, más allá de que, tal como señalé anteriormente, los montos declarados por el dicente difieren de los denunciados en el escrito inicial.Lo expuesto, también priva de eficacia probatoria a la declaración bajo análisis a los fines requeridos (art. 90 LO).

Valorado s los testimonios analizados precedentemente, en conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, (art. 386 CPCCN y art. 90 LO); estimo que carecen de eficacia probatoria para acreditar que Sancho haya debido abonar diariamente a la accionada, suma de dinero alguna para desempeñarse en las funciones a su cargo. Además, al margen de la prueba testimonial, ningún otro elemento de juicio acredita dicha circunstancia, por lo que es evidente que no está probado el presupuesto fáctico en el cual se basó el reclamo en concepto de "peajes".

Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en el punto.

Se agravia la parte actora por cuanto se habría omitido incluir en el monto diferido a condena, los rubros correspondientes a las vacaciones proporcionales por el año 2008 así como al SAC proporcional.

La Sra. Juez a quo rechazó dicho reclamo por las siguientes razones: "A distinta conclusión arribo en orden a los rubros integrantes de la liquidación final -conf. arts. 123 y 156 de la LCT-, la incidencia del S.A.C. s/vacaciones... teniendo en cuenta lo manifestado por la parte actora en el OTRO SI DIGO de fs. 15 del escrito inaugural así como lo consignado en el recibo de ley que obra a fs. 10" (ver fs. 130 vta. pto. VI); y lo cierto es que el recurrente no rebate en modo alguno la conclusión reseñada, sino que se limita a afirmar que la condena por los rubros vacaciones '08 y SAC proporcional '08 fue omitida en el fallo recurrido.

Por lo expuesto, corresponde confirmar el decisorio de anterior instancia en el punto.

Se agravia la parte actora por cuanto la Sra. Juez a quo rechazó el reclamo referido a la indemnización prevista en el art.80 de la LCT.

Estimo que no corresponde receptar el segmento recursivo, pues para la admisión de dicho reclamo indemnizatorio basado en la omisión de entrega del certificado de trabajo, el actor debió cumplir en tiempo oportuno con la exigencia contenida en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 -ésta última norma modificatoria del art. 80 de la LCT- y efectuar la intimación de entrega de la constancia respectiva con posterioridad al transcurso del plazo de 30 días corridos que debe contarse desde "la extinción del contrato"; lo cual no fue cumplimentado en la forma prevista por la norma analizada. En efecto, la intimación efectuada mediante TCL del 12/11/08 y del 25/11/08 (ver fs. 6 y 8; y fs. 35/36) es extemporánea porque se concretó antes de que transcurriera dicho plazo; y, en tal marco, no puede entenderse cumplimentada la exigencia contenida en el citado art. 3 del dec.146/01 como condicionante de la sanción contemplada en el art. 80 LCT, conforme la modificación que introdujo esta norma el art. 45 de la ley 25.345 (conf. CNAT, Sala X, 27-6-02, "Milessi, Juan c/ TEB SRL y otros"; Sala VII, 16-5-03, S.D.Nº 36.702, "Fernández, Manuel A. c/ Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Armadas"). A su vez, cabe puntualizar que -conforme surge del acta obrante a fs. 3- la gestión conciliatoria que se llevó a cabo ante el SECLO, tampoco puede considerarse como constitutiva de la requisitoria referida a la entrega del certificado, dado que adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo, es decir el 2/12/08 (ver fs. 3); es decir, antes que transcurriera el plazo indicado. En consecuencia, cabe confirmar el rechazo del reclamo efectuado respecto de la sanción prevista en el art.80 LCT.

Por otra parte y de acuerdo con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones, en atención a los vencimientos parciales y mutuos, estimo que las costas de alzada deben ser impuestas en el orden causado (art. 68 2da. parte CPCCN).

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia, al valor económico del litigio y a las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 , del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57 , considero que los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, y al perito contador no resultan elevados, y que los emolumentos fijados en favor de la representación y patrocinio letrado de la demandada no lucen reducidos, por lo que corresponde confirmarlos.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 28% y 28%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:
Que adhiere a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia dictada en la instancia de grado anterior en todo lo que fue materia de apelación y agravios; 2) Imponer las costas de la Alzada, en el orden causado; 3) Confirmar los honorarios regulados por las tareas realizadas en la anterior instancia; 4) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 28% y 28%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

Fuente: IProfesional

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Buscan crear sociedades anónimas unipersonales

2011-12-05T14:45:00.002-03:00

En la actualidad, el empresario que quiere comenzar un proyecto individual y limitar su responsabilidad patrimonial, sólo puede hacerlo si consigue un socio al que le otorgue alguna participación, aunque sea mínima.

Si bien, a partir de distintas resoluciones, la Inspección General de Justicia (IGJ) impidió la registración de sociedades donde la participación de uno de los socios fuera ínfima, ello no impidió que se siguiera usando el ropaje jurídico de una firma donde la realidad indicaba que se trataba de un solo socio.

Por ese motivo, varios especialistas vienen pidiendo que se introduzca la figura de sociedad anónima unipersonal para permitirle a los empresarios individuales comenzar con sus proyectos y darles la tranquilidad de protegerlos patrimonialmente al actuar bajo una persona jurídica distinta de sí mismos.

De esta forma, se apuntaría tanto a una persona que quiere colocar un kiosko en una esquina a sitios web como Cuevana, que es propiedad de una sola persona -Tomás Escobar- y recibe millones de visitas al mes.

En este contexto, la senadora puntana del Peronismo Federal, Liliana Negre de Alonso, presentó un proyecto que busca regular las sociedades de un solo socio, para que sean un sujeto independiente del único miembro que forma parte de la organización, el cual ya no respondería personalmente por las deudas sociales.

Los especialistas consultados remarcaron que la iniciativa no admite que la sociedad anónima actualmente existente, sea unipersonal sino que crea un nuevo tipo social, con un régimen propio, que exige, para el caso de incorporarse un segundo socio, acudir al mecanismo de la transformación social.

Punto por punto
La propuesta parlamentaria dispone que la sociedad anónima unipersonal se tendrá que crear a través de una escritura pública. Así, a partir de su inscripción ante la autoridad competente para obtener la autorización y funcionar como tal, la empresa será una persona distinta a la de su titular.

La escritura pública deberá contener:

Nombre, documento de identidad, filiación, estado civil, CUIT, domicilio real, certificado de libre deuda fiscal, constancia de la no inscripción en los registros de deudores; constancia de la no inscripción en el registro de deudores alimentarios para el caso de que el socio único sea una persona física. Si se trata de personas jurídicas deberá tener denominación, domicilio social y resolución de inscripción.
Razón social con el aditamento Sociedad Anónima Unipersonal.
Término de duración.
Objeto social claramente delimitado.
Domicilio social.
Capital social, con descripción de los activos que lo integran, con estimación de su valor; y el número de acciones nominativas y ordinarias que se emitieron.

La iniciativa también destaca que la sociedad responderá exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su objeto social, con todo su patrimonio. Esta relación se romperá cuando exista un uso indebido de la personalidad jurídica o se realice cualquier tipo de operaciones extrañas al objeto social o se cometan actos en fraude a terceros. Si ello ocurriese, el socio deberá afrontar las obligaciones con todo su patrimonio.

Además, en ningún caso el titular de la sociedad podrá, directamente o a través de un tercero, retirar para sí o para otra persona cualquier clase de bienes que pertenezca a la sociedad, salvo que se trate de utilidades debidamente justificadas.

Tampoco podrá contratar con ésta, ni tampoco lo podrán hacer sociedades anónimas unipersonales entre sí, cuyos titulares directa o indirectamente sean la misma persona.

Cuando se sume un nuevo accionista, el proyecto consigna que se deberá adoptar el tipo de sociedad anónima dentro del plazo de caducidad de seis meses para elaborar sus estatutos e inscribirse ante la autoridad competente.

Por otro lado, la iniciativa sostiene que la inscripción de la sociedad anónima unipersonal caducará, de pleno derecho, por el no ejercicio de manera permanente, continua e ininterrumpida de las actividades que hacen al objeto social durante el plazo de un año calendario.

Una vez que se produzca la caducidad, el titular no podrá constituir otra sociedad unipersonal por el término de cinco años de ocurrida la misma. El proyecto también indica que se aplicarán subsidiariamente, para los temas no previstos, las normas que regulan las sociedades anónimas.

En sus fundamentos, la senadora Negre de Alonso explicó que "las sociedades de capitalfuncionan más sobre una masa de bienes que sobre un grupo de personas, de manera que puede afirmarse que el capital, y no la colaboración de un colectivo de personas, constituye el elemento verdaderamente esencial de las mismas".

Por ello, la legisladora remarcó que "la unipersonalidad no altera sustancialmente, ni la estructura legal, ni el funcionamiento regular de la sociedad de capital".

"El socio participa en la sociedad anónima exclusivamente con una porción de su esfera patrimonial y no con su personalidad. Por ello, la condición de miembro en la sociedad de capital no está referida a las personas (como ocurre en las sociedades personalistas y cooporaciones), sino que se presenta estrictamente objetivada en sentido capitalista", argumentó.

"La persona del socio o accionista carece jurídicamente de importancia; sólo la función de la acción (o participación) determina la estructura de la sociedad", enfatizó.

Mejoras
"La reforma es beneficiosa porque se podrían generar más pequeñas y medianas empresas que tengan la cobertura legal de una sociedad anónima", indicó Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago & Asociados.

Con esta iniciativa, "los emprendedores pueden animarse a comenzar con sus proyectos sin los riesgos que implica el hacerlo como autónomo o monotributista en cuanto a la exposición de los bienes personales ante cualquier conflicto que tuvieran", destacó.

Rafael Algorta, abogado del estudio Tanoira & Cassagne, destacó que la propuesta de la senadora puntana "es un gran avance desde el punto de vista de la posibilidad de organización empresaria" pero remarcó que "tiene algunos aspectos que deben revisarse y mejorarse".

"Al disponer que la sociedad unipersonal responda exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su objeto social, parece indicar que si la obligación no está dentro del objeto, la sociedad podría no responder con todo su patrimonio", explicó Algorta.

"Aún cuando luego haga responsable al socio en forma personal, no es adecuado que la sociedad pueda quedar exenta de responsabilidad cuando, en definitiva, fue el vehículo con quien el tercero contrató", enfatizó.

"Otro aspecto que parece sobreabundante es el referido a la prohibición de retirar aportes. El propio proyecto remite a la aplicación subsidiaria de las normas relativas a la sociedad anónima y la ley vigente provee distintos mecanismos para ello", indicó el especialista de Tanoira & Cassagne.

En tanto, el ex juez y actual presidente del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF) Eduardo Favier Dubois, consideró que hay que hacerle mejoras a la iniciativa. Entre ellas mencionó:

Cuando establece que la sociedad unipersonal responda solo por las obligaciones "dentro de su objeto social", se desprotege a terceros frente al régimen general que indica que la sociedad se obliga por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.
La responsabilidad ilimitada del único socio por "uso indebido", "operaciones extrañas al objeto" y "actos en fraude de terceros" es muy genérica e inferior a la norma vigente y, además, no contempla el caso de infracapitalización de la sociedad unipersonal.
La necesidad de transformarse cuando se incorpora otro socio es una carga muy pesada que, asimismo, no tiene sanción por incumplimiento.
La caducidad de la inscripción, si no actúa durante todo un año, resulta confusa ya que no se sabe cómo queda la sociedad ni los terceros pueden saber si contratan o no con una sociedad caduca.
La sanción de no poder constituir una nueva unipersonal por cinco años, con multa en caso de violación, es impracticable y se supera fácilmente constituyendo varias unipersonales al mismo tiempo, lo que no está prohibido.

Por último, Malcolm Leckie, abogado del estudio Grispo & Asociados, indicó que el proyecto "podría representar una desnaturalización del instituto societario e, incluso, ser utilizado como un nuevo medio para la comisión de fraude".

"El proyecto debería prever las situaciones específicas del tipo, contemplando el tratamiento de cuestiones de suma importancia como, por ejemplo, la integración del capital, un órgano de contralor y la subordinación del crédito del único socio contra la sociedad frente a los créditos de terceros para evitar que se vulnere el propio espíritu de la norma vigente y las consecuencias poco prácticas que podrían crearse", concluyó.

Modificación al artículo 248 de la LCT

2011-12-05T14:33:00.001-03:00

Durante el final del período legislativo ordinario, la Cámara de Diputados pudo juntarse a debatir por séptima vez en el año.

Los legisladores trataron una importante cantidad de proyectos entre los que se destacaron el de identidad de género, muerte digna y fertilización asistida, que obtuvieron media sanción.

Hubo algunas iniciativas que se convirtieron en ley. Entre ellas se encuentra la modificación al artículo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que fija una indemnización reducida por muerte de un empleado, estableciendo un orden fijado por la Ley 18.037 (viudos,convivientes, hijos solteros hasta los 18 años de edad, los padres a cargo del fallecido o, en último caso, hermanos solteros hasta los 18 años).

Este resarcimiento es independiente del previsto por el fallecimiento camino al trabajo(in itinere) estipulado en la Ley 24.557.

Los especialistas consultados destacaron que la reforma es correcta porque, hasta ahora, existe una gran discusión en los tribunales para saber cuál es la norma aplicable al caso. El problema se da porque el artículo que fija el orden de beneficiarios en la Ley 18.037 se encuentra derogado por el artículo 168 de la Ley 24.241.

La opinión de los expertos se dividen en dos posturas. Algunos indican que debe aplicarse la norma que resulte más favorable a la concesión del beneficio (esto se observa en la duración de la convivencia) y otros señalan que debe utilizarse la Ley 18.037, sin perjuicio de que el mismo se encuentre derogado, ya que la remisión es parte de una norma vigente.

Cabe consignar que en el debate parlamentario prevalecía la última postura y esta reforma se encargó de plasmarla en el artículo 248 de la LCT. Además, los legisladores decidieron incluir entre los beneficiarios a los nietos menores de 18 años.
La finalidad del artículo modificado, por tratarse de una causa ajena al empleador, es la deotorgar una compensación a la familia que pierde su sostén económico.

La mencionada divergencia interpretativa -que se trasladó a los tribunales- no era menor, por cuanto la aplicación de uno u otro criterio, en determinados casos, podía cambiar los beneficiarios de este derecho.

Ahora falta que el Poder Ejecutivo promulgue la ley, se publique en el Boletín Oficial y se cumpla un plazo -que puede ser de uno u ocho días como máximo- para entrar en vigencia.

El artículo
De acuerdo al proyecto aprobado por el Congreso, el artículo 248 quedará redactado de la siguiente manera:

"Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios: En caso de muerte del trabajador, las siguientes personas, en el orden que se establece a continuación, tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley; y en caso de corresponder, las remuneraciones devengadas y no percibidas por el trabajador, SAC proporcional, vacaciones proporcionales y el seguro de vida obligatorio:

a) La viuda o el viudo. En los casos de los incisos c, d, e y f, la indemnización al viudo o la viuda se otorgará en concurrencia con dichos causahabientes. En tal caso, la mitad de laindemnización corresponde a la viuda o el viudo; y la otra mitad se distribuirá entre los demás causahabientes por partes iguales.

b) La conviviente o el conviviente. En este supuesto se requerirá que se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante un mínimo de 2 años anteriores al fallecimiento.

El o la conviviente excluirá al cónyuge cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos, o éstos hubieran sido demandados judicialmente, la indemnización se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.

Además, en los casos de los incisos c, d, e y f (ver más abajo), la indemnización al conviviente se otorgará en concurrencia con dichos causahabientes.

En tal circunstancia, la mitad de la indemnización corresponde a la conviviente o el conviviente, y en el caso del párrafo anterior, a la viuda o el viudo; y la otra mitad se distribuirá entre los demás causahabientes por partes iguales.

c) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, todos ellos hasta los 18 años de edad.

d) Los nietos solteros, las nietas solteras y las nietas viudas hasta los 18 años de edad.

e) Los padres, incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso.

f) Los hermanos y hermanas solteras hasta los 18 años de edad".

La limitación a la edad establecida en los incisos c, d y f no rige si los causahabientes se encontraran a cargo del causante, o incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento, o a la fecha en que cumplieran 18 años de edad.

"La indemnización prevista en este artículo es independiente de la que se reconozca a los causahabientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo", concluye la norma.

Repercusiones
Héctor Alejandro García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, indicó que prevaleció la postura que indicaba que "el orden de prelación para el cobro de la indemnización por fallecimiento debe ser el estipulado en la derogada Ley 18.037, artículo 38, con lo cual esta iniciativa persigue consolidar esta postura e, incluso, ampliarla a los nietos".

"El cobro de los haberes pendientes devengados por el difunto hasta la fecha del desenlace es plausible, ya que no es posible que esos créditos de naturaleza alimentaria deban sumarse al acervo hereditario y esperar ser cobrados una vez que se realice la declaratoria de herederos", indicó.

En tanto, el especialista Juan Manuel Lorenzo, del estudio Salvat, Etala, Saravi, coincidió con este último punto pero estimó que lo mejor hubiese sido actualizar la norma de remisión, reemplazando al antiguo decreto-ley 18.037/69 por la actual Ley 24.241 sin necesidad de enumerar a otros sujetos no comprendidos en dicha norma.

En este sentido, indicó que "esta propuesta legislativa incorpora beneficiarios, incluso con privilegio respecto de otros sujetos" por lo que la enumeración propuesta "adolece de algunas distinciones que no encuentran explicación en la lógica porque no se entiende cuál es el motivo de exclusión de los hijos y nietos viudos cuando sólo pareciera que se trata de una cuestión de género".

Al igual que García y Lorenzo, Juan Manuel Minghini, socio del estudio Minghini, Alegría & Asociados, coincidió en el beneficio de la reforma.

Desde su punto de vista, "la indemnización debería ser conceptualizada como una prestación social a cargo del Estado, ya sea total o parcialmente, como un beneficio más dentro de aquellos conceptos incluidos en la Seguridad Social".

En caso de que esto no sea posible, Minghini remarcó que otra vía podría ser "la contratación de otro nuevo seguro -además de los ya existentes y obligatorios- por parte del empleador, que incluya el pago y reconocimiento de esta indemnización".

Diputados aprobó Proyecto sobre Identidad de Género

2011-12-01T16:59:00.000-03:00

Luego de un debate de casi cuatro horas, la Cámara de Diputados de la Nación aprobó este miércoles un proyecto sobre identidad de género en el marco de la última sesión del período de sesiones ordinarias. El pleno de la Cámara aprobó la iniciativa con 167 votos a favor, 17 en contra y 7 abstenciones en la votación en general, aunque la votación en particular dividió aguas entre los legisladores.

El debate en el recinto se llevó a cabo con la exposición de numerosos diputados de diversos bloques, mientras una multitud de militantes de organizaciones sociales como la FALGBT, CHA y ATTA, ocupaban los palcos de la Cámara.

Luego de los discursos de Vilma Ibarra, Diana Conti, Juliana Di Tullio, Juan Pedro Tunessi (UCR) reconoció el trabajo de las organizaciones sociales en la elaboración de la iniciativa y adelantó el voto positivo de su bloque: “Desde la UCR no podríamos oponernos a este proyecto porque defendemos la Constitución Nacional”, aclaró.

El titular de Justicia sostuvo que “hay que reparar esa discriminación, ese ninguneo social, que en muchos casos a obligado a emigrar de sus hogares”, y festejó el tratamiento de la iniciativa: “Creo que estamos construyendo una sociedad más tolerante y reconociendo a estas minorías a ser personas semejantes”.

Por su parte, Julián Obiglio(Pro), quien había presentado un dictamen en minoría, adelantó su voto negativo y consideró “mejor trabajar en normas antidiscriminación”.

Gustavo Ferrari (PF), en tanto, planteó disidencias a los artículos 5 y 11 del dictamen de mayoría “para brindar más garantías en el pleno y sano desarrollo social, psicofísico y sexual” de la persona.

Al respecto, advirtió sobre el acceso de menores a la rectificación registral planteada en el artículo 5, ya que “considera riesgoso que con la sola voluntad de los padres se pueda cambiar el nombre y la identidad sexual de un niño que aún no esta en su pleno razonamiento”. En cuanto al artículo 11, pidió “delimitar” las prestaciones del sistema de salud.

Sin embargo, cabe destacar que ambos artículos fueron votados favorablemente durante la votación en particular, luego de un arduo debate que dividió aguas entre los legisladores en este sentido.

Fernanda Gil Lozano (CC), firmante de uno de los proyectos, sostuvo también que "en esta relación de individuo-sociedad hay que denunciar que el Estado liberal no está dando igualdad. Avanzar hacia la igualdad completa es avanzar en la diversidad".

A su turno, Laura Alonso (Pro) adelantó que su bloque va a votar mayoritariamente a favor. La diputada dijo que "hoy estamos visibilizando a uno de los colectivos probablemente más discriminados y torturados por las dictaduras en democracias argentinas".

"Venimos a reformar la ley para reconocer la realidad", finalizó, tras homenajear a la secretaria de la FALGBT Claudia Pía Baudracco.

Cecilia Merchán (Libres del Sur) consideró que con el debate legislativo de la identidad de género, y tras la ley del matrimonio igualitario, “la sociedad argentina dio un paso fundamental”. Al igual que sus pares, reconoció a las organizaciones sociales que trabajaron el proyecto. Finalmente, reconoció que se retira del Congreso “más que satisfecha”.

Los puntos más importantes de la iniciativa

El proyecto de identidad de género contempla que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su identidad de género, tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento. En este sentido, toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de prenombre e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida, in necesidad de ningún trámite judicial o administrativo.

Por otro lado, la norma prevé que todas las personas mayores de 18 años de edad podrán acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa.

En tanto, los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación.

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Diputados aprobó el Régimen de Muerte Digna

2011-12-01T15:53:00.000-03:00

La Cámara de Diputados aprobó y giró al Senado un proyecto de ley que garantiza a los pacientes terminales el derecho de tener una "muerte digna", por medio de la posibilidad de rechazar voluntariamente terapias que sólo prolonguen la vida de manera artificial.

Sobre el final de la última sesión ordinaria del año, la iniciativa se sancionó con 142 votos afirmativos, 6 negativos y 2 abstenciones.

El dictamen fue elaborado en base a los proyectos presentados por Miguel Bonasso (Diálogo por Buenos Aires), Juan Carlos Vega (CC), Gerardo Milman (Gen) y Jorge Rivas (Nuevo Encuentro).

Los puntos centrales de la iniciativa

Se trata de una modificación al artículo 2 de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, que establece que “el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad”.

Los niños, niñas y adolescentes, en tanto, tendrán derecho a intervenir a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud.

Por su parte, en el marco de esta potestad, “el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación y alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital; cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado”.

Además, se establece la cuestión del consentimiento informado del paciente, es decir, la declaración de su voluntad -o, en todo caso, por medio de sus representantes legales-, emitida luego de recibir toda la información necesaria sobre su situación por parte del médico.

Por último, hay que destacar que esta iniciativa establece que el médico interviniente no estará sujeto a responsabilidad civil, penal ni administrativa, para evitar que estos casos vayan a la Justicia.

La palabra de los diputados

Al abrir el debate, Vilma Ibarra (Nuevo Encuentro) aclaró que el proyecto, “más que muerte digna, debería llamarse vida digna”. Además, indicó que con este régimen “no hay colisión con derechos de terceros, se trata de derechos personalísimos. Cada persona tiene derecho a elegir su biografía”.

Por último, la diputada consideró que “el Estado no puede suministrar a una persona tratamientos que rechaza, en virtud de una creencia que esa persona no comparte”.

Seguidamente, el titular de la Comisión de Salud, Antonio Morante (FpV) indicó que "los progresos de la medicina y la ciencia hoy se están desarrollando y permiten acciones terapéuticas que permiten extender la vida hasta límites impensados".

Sin embargo, recordó que "el respeto por la dignidad humana esta consagrado en el preámbulo de la Constitución Nacional" y sentenció que "el objeto de la medicina no es sólo combatir la muerte, sino luchar contra la muerte, y cuando eso no es posible, evitar el dolor y el sufrimiento".

A su turno, el autor de uno de los proyectos, Juan Carlos Vega (CC) pidió "no judicializar la situación del paciente", y "evitar el encarnizamiento terapéutico".

Por su parte, Gerardo Milmnan (Gen), autor de otro de los proyectos a consideración en el dictamen, explicó cuestiones médicas de los enfermos en estado terminal. En este sentido, consideró que "lo que no puede hacer el médico es administrar farmacologías que no tienen nada que ver con la mejoría del paciente".

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CSJN: Aclara cuándo opera el olvido para el Veraz

2011-11-21T15:54:00.000-03:00

La Corte Suprema confirmó que un deudor, haya pagado o no su deuda, tiene derecho a que sus datos financieros negativos sean suprimidos del Registro Central de Deudores del Sistema Financiero una vez que transcurran los plazos que establece la ley.

El máximo tribunal del país, que preside Ricardo Lorenzetti, estableció en la causa Nápoli contra Citibank que era atendible la pretensión de un hombre que, en 1995 y 1996, había dejado de pagar sus tarjetas Diners y MasterCard, respectivamente.

La sentencia de la Corte, dictada con la aprobación de sus siete integrantes, dispuso quecinco años después del último registro desfavorable al deudor, éste puede pedir que se supriman las notas de "Situación 5", correspondiente a deuda "irrecuperable", según informa La Nación en su edición de hoy.

El mecanismo aplicado se llama "derecho al olvido" y fue establecido por el artículo 26, inciso 4, de la ley de habeas data: sólo se pueden archivar los datos que sean significativos para evaluar la situación económico-financiera de una persona, y correspondientes a los últimos cinco años. Aunque ese plazo se reducirá a dos años luego de que el moroso haya pagado lo que adeudaba, relata el matutino.

Nápoli reclamó la supresión de esa información negativa, mientras que Citibank planteaba computar el plazo en una forma que aquél objetó. Pero la Corte recordó que en un fallo anterior, dictado en la causa Catania, ya había admitido la existencia de ese derecho al olvido, para que la indagación sobre el pasado financiero y comercial de una persona no la termine por excluir del circuito comercial.

De acuerdo a La Nación, el banco pretendía computar el plazo de cinco años desde la fecha de la prescripción, para reclamar el cobro del crédito. Aunque para la Corte, el espíritu y la letra de la ley -otros países tienen normas similares, aunque establecen distintos plazos- no fue prorrogar la liberación del deudor, sino, por el contrario, favorecerla, según recuerda un matutino porteño.

En otras palabras, según el tribunal el cómputo del plazo debe hacerse desde que quedó asentado en el archivo el último dato desfavorable al deudor acerca de la existencia de una deuda exigible. Esto sin que el banco pueda unilateralmente alargar ese plazo reiterando en forma sistemática el mismo dato.

FALLO
Buenos Aires, 8 de noviembre de 2011

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la
demandada en la causa Napoli, Carlos Alberto c/ Citibank N.A.”,
para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional en lo Civil
y Comercial Federal (fs. 330/332 de los autos principales),
revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo
lugar a la acción de hábeas data promovida contra el Citibank
N.A. en los términos de la ley 25.326, ordenando a esta entidad
que cancelara la información referente al actor que obraba en sus
registros, y que comunicara tal circunstancia al Banco Central de
la República Argentina, a efectos de que aquél fuera dado de baja
en la central de deudores del sistema financiero.
2º) Que el tribunal de alzada precisó, en primer
lugar, que conforme surge de las constancias de la causa, la
actora era deudora de un saldo de la tarjeta “Diners” desde
noviembre de 1995 por $ 2.212,43 y de la tarjeta “Mastercard”
desde el mismo mes pero del año 1996 por $ 1.379,05 y, que la
accionante ha reconocido la existencia de tales deudas.
Sentado lo anterior, consideró que resultaba aplicable
al caso el “derecho al olvido” invocado por la actora, con
sustento en el artículo 26, inc. 4º, de la ley 25.326 y en el
artículo 26, párrafo 3º, del decreto reglamentario 1558/01. Al
respecto, señaló que de tales normas fluye sin mayor esfuerzo que
“quien ejerce el llamado ‘derecho al olvido’, tiene una
información negativa respecto de su solvencia económica
financiera en los bancos de datos crediticios” (fs. 331
vta./332), de la que la ley permite liberarse al cabo de dos años
—si procedió a la cancelación o si ésta de “otro modo” resultó
extinguida— o de cinco —si no lo hizo—, contados en este último
caso, como reza el artículo 26 de la citada ley, “a partir de la-2-
fecha de la última información adversa archivada que revele que
dicha deuda era exigible”.
En tales condiciones, juzgó que “la calificación 5 que
se informa se origina en la mora del deudor” debe computarse a
partir de ese momento, “sin que tenga incidencia al respecto que
esa información sea mantenida por el acreedor año a año, durante
un período indeterminado que termine —de ser computado— derogando
en los hechos el régimen de la ley” (fs. 332).
3º) Que contra lo así decidido, el Citibank N.A.
interpuso recurso extraordinario, cuya denegación origina la
presente queja, y que resulta formalmente admisible en razón de
que, más allá de que la recurrente tacha de arbitraria a la
sentencia (confr. fs. 340 y sigts.), sus agravios ponen en
cuestión la inteligencia de las normas federales antes citadas, y
lo resuelto por el superior tribunal de la causa es adverso al
derecho que el apelante funda en ellas (artículo 14, inc. 3º, de
la ley 48).
4º) Que, en efecto, la recurrente cuestiona, en lo
sustancial, el momento a partir del cual debe computarse el plazo
de cinco años del referido “derecho al olvido”, aduciendo que,
contrariamente a lo sostenido por el a quo, aquel no comienza
desde el primer informe producido cuando la deuda comenzó a ser
exigible —es decir, desde el comienzo de la mora—, sino “a partir
de la extinción del plazo para que el cobro de dicha deuda pueda
exigirse al deudor” (fs. 344 vta.). Afirma que ésta es la única
interpretación posible del artículo 26, inc. 4°, de la ley 25.326
y de lo dispuesto en el decreto reglamentario, ya que sostener
que el plazo de caducidad de cinco años deba computarse desde la
mora del deudor no condice con la letra ni con el espíritu de
tales normas.
Alega asimismo que resultaría altamente nocivo para el
sistema de información financiera llevado por el Banco Central deN. 112. XLII.
RECURSO DE HECHO
Napoli, Carlos Alberto c/ Citibank N.A.
-3-
la República Argentina y para la transparencia del tráfico
mercantil que el Registro de Deudores del Sistema Financiero —
cuya finalidad tiende justamente a informar acerca de la
solvencia económico-financiera de los participantes de las
operaciones comerciales—, que no se conservara información
adecuada y fidedigna sobre el real comportamiento de quienes
participan en aquellas actividades (fs. 344/344 vta.). Y añade
que de admitirse el criterio del a quo, la supresión de los
registros de la acreencia en cuestión, importaría por parte de la
demandada carecer de respaldo en sus asientos contables para
perseguir el cobro de un crédito legítimo y vigente, cuya
prescripción no ha operado; lo que conduce a un visible absurdo,
y entrañaría un privilegio injustificado para los deudores.
5°) Que el artículo 26 de la ley 25.326 relativo a la
prestación de servicios de información crediticia, en cuanto a la
solución del caso interesa, prescribe:
“4. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los
datos personales que sean significativos para evaluar la
solvencia económica-financiera de los afectados durante los
últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el
deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose
hacer constar dicho hecho”.
Por su parte, el artículo 26 del decreto n° 1558/01
que reglamentó aquella ley, en su parte pertinente, dispone:
“Para apreciar la solvencia económica-financiera de
una persona, conforme lo establecido en el artículo 26, inciso 4,
de la Ley N° 25.326, se tendrá en cuenta toda la información
disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su
extinción. En el cómputo de CINCO (5) años, éstos se contarán a
partir de la fecha de la última información adversa archivada que
revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la
última información disponible coincide con la extinción de la
deuda, el plazo se reducirá a DOS (2) años. Para los datos de-4-
cumplimiento sin mora no operará plazo alguno para la
eliminación”.
“A los efectos del cálculo del plazo de DOS (2) años
para [la] conservación de los datos cuando el deudor hubiere
cancelado o extinguido la obligación, se tendrá en cuenta la
fecha precisa en que se extingue la deuda”.
6°) Que, según ha sido señalado por el Tribunal al
fallar en la fecha el caso C.1380.XLII. “Catania, Américo Marcial
c/ BCRA - (Base Datos) y otros s/ hábeas data”, del debate
parlamentario de la norma transcripta en primer término, dos
cosas resultan con suficiente nitidez

La primera de ellas, es que la ley ha consagrado el
derecho del afectado a exigir que —transcurrido cierto tiempo—
los datos significativos para evaluar su solvencia económicofinanciera no sean mantenidos en las bases de datos ni
difundidos, con el objeto de que el individuo no quede sujeto
indefinidamente a una indagación sobre su pasado. Según se
expresó, esta clase de previsión no es novedosa y fue adoptada —
con diversos matices— por las legislaciones de numerosos países
que fijaron plazos similares a los que estableció la ley 25.326
(ver, en especial, lo expresado en los considerandos 5° y 6°,
segundo párrafo, de la sentencia citada).
La segunda, es que —más allá de las bondades o no del
sistema ideado— el legislador expuso su preocupación acerca de
que el mantenimiento de información adversa en las pertinentes
bases de datos durante un largo lapso (como el de 10 años
previsto en el proyecto de ley originario) podría dar lugar a una
suerte de inhabilitación del deudor y a la consiguiente
imposibilidad de reingreso al circuito comercial y, por ende,
juzgó aquél mantenimiento como una solución disvaliosa. Es por
ello, que en el texto de la ley 25.326 se estableció un plazo más
breve que el inicialmente propuesto en el proyecto de ley, a laN. 112. XLII.
RECURSO DE HECHO
Napoli, Carlos Alberto c/ Citibank N.A.
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vez que se distinguió la situación de aquellos deudores que no
han cancelado sus deudas (en cuyo caso el plazo sería de 5 años),
de los que sí lo han hecho (supuesto en el que el plazo se
reduciría a 2 años), con total independencia de que en relación a
los primeros pueda perseguirse el cobro de la acreencia mientras
la obligación sea jurídicamente exigible.
En este orden de ideas, según se expresó en el citado
caso “Catania”, es revelador el hecho de que no fue aceptada la
propuesta expresa del diputado Caviglia en el sentido de
establecer un único plazo que regiría en caso de que mediara la
cancelación de la deuda, y que fue sostenida en términos muy
contundentes: “Debemos liberar a los que pagan pero no podemos
darle el mismo derecho a los cinco años a los que no pagan...”.
“Si prohibimos conocer a los que no pagan estamos dando un pésimo
ejemplo a la sociedad, ya que un moroso tan sólo debe esperar dos
años más respecto de otro que pagó para exigir a los bancos de
datos que lo saquen de sus archivos...” (ver el desarrollo de la
disidencia parcial del diputado Caviglia, Antecedentes
Parlamentarios, Tomo 2001-A, La Ley, Buenos Aires, año 2001,
págs. 430/433, en especial, pág. 431).
En consecuencia, contrariamente a lo sostenido por el
apelante a fs. 344 vta., no resulta del texto de la ley —ni puede
inferirse de su génesis— que el plazo de cinco años deba quedar
pospuesto mientras la deuda sea exigible por no haberse operado a
su respecto la prescripción, si precisamente, la intención del
legislador ha sido consagrar un plazo más breve que el que se
había sugerido originariamente (el de 10 años), y que había
obedecido a la finalidad de hacerlo coincidir con el plazo de
prescripción.
7°) Que, en el sub examine, el plazo sobre el que
versó la controversia es el de cinco años, pues la actora ha
reconocido expresamente la existencia de su deuda y que ésta no
fue cancelada (fs. 223 y 228).-6-
Los conceptos adeudados por aquélla responden al saldo
de la tarjeta de crédito “Diners” que se mantiene impago desde el
día 16 de noviembre de 1995 (fs. 241), y al saldo de la tarjeta
de crédito “Mastercard” que se mantiene impago desde el mes de
noviembre de 1996, sin que respecto a este último se haya podido
determinar la fecha exacta en que se produjo la mora (ver la
pericia de fs. 257/258, con las aclaraciones de fs. 273/274, que
no ha sido impugnada por las partes).
Por su parte, no se encuentra debatido por las partes
—y así resulta de las constancias acompañadas a la causa por el
Banco Central de la República Argentina— que a raíz de la
información enviada por el Citibank N.A. a la Central de Deudores
del Sistema Financiero (base de datos de aquel organismo), se
archivó en ésta la constancia de que el demandante era un deudor
que, con relación a ambas deudas, se encontraba en “situación 5”,
esto es, un deudor “irrecuperable” que mantiene un atraso en el
pago de sus obligaciones superior a un año o se encuentra en
alguna de las restantes situaciones que describe la normativa
relativa a la clasificación de deudores y al régimen informativo
contable mensual que deben cumplir las entidades financieras
(ver, en especial, Comunicación “A” 2216; Comunicación “A” 2389;
Comunicación “A” 2729 y Comunicación “A” 3360, en su texto
actualizado, todas ellas dictadas por el Banco Central de la
República Argentina). Este dato —deudor en “situación 5”— sin
ningún otro aditamento ni variante en cuanto a la situación
económica-financiera del actor, ha sido informado e ingresado a
la Central de Deudores del Sistema Financiero, mensualmente
durante años.
En efecto, según lo ha expresado el banco demandado en
el escrito de contestación de la demanda —esto es, en el año
2003— aún seguía informando la misma situación con relación al
saldo deudor de la tarjeta de crédito “Diners”, y con respecto al
saldo deudor de la tarjeta de crédito “Mastercard”, remitió
idéntica información a la base de datos del Banco Central enN. 112. XLII.
RECURSO DE HECHO
Napoli, Carlos Alberto c/ Citibank N.A.
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forma ininterrumpida hasta el mes de diciembre 2002, momento en
el que Citibank N.A. decidió enviar dicho saldo “a pérdida” a
raíz del “...saneamiento de la referida cuenta por una decisión
de índole comercial...” (ver fs. 26/31; 168 vta. y 169 vta./170).
8°) Que, según resulta del texto del artículo 26 del
decreto n° 1558/01 transcripto, en el considerando 5° de la
presente, en relación a las obligaciones que no han sido
extinguidas, el plazo de cinco años debe ser contado “...a partir
de la fecha de la última información adversa archivada que revele
que dicha deuda era exigible”.
La imprecisión o poca claridad que exhibe esta norma
reglamentaria —cuya constitucionalidad no ha sido impugnada—
acerca del momento en que comienza a correr aquel plazo, debe
subsanarse mediante una interpretación que, sin excluir su
literalidad, se ajuste estrictamente a la voluntad del legislador
que dictó la ley 25.326. Ha de evitarse, entonces, toda
inteligencia que en los hechos implique una postergación sine
die, o una excesiva tardanza en el inicio del cómputo del plazo
que se examina, puesto que ello se opone al declarado propósito
de lograr una reinserción del afectado en el circuito comercial o
financiero.
En este sentido, cuando el artículo 26 del decreto
1558/01 fija como hito, “la fecha de la última información
adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible”, esta
expresión debe ser entendida como el último dato —en su sentido
cronológico— que ha ingresado al archivo, registro o base de
datos, en la medida en que, como reza el artículo 26 de la ley
25.326, se trate de datos “significativos” para evaluar la
solvencia económica-financiera de los afectados”. En este orden
de ideas, se adelanta que, no podrá considerarse como última
información archivada, la asentada en un registro por el sólo
hecho de ser la constancia final de una serie o sucesión de
datos, si —como ha ocurrido en el sub examine— se trata de-8-
una mera repetición de la misma información que, sin novedad o
aditamento alguno, ha sido archivada durante los meses o años
anteriores.
En el caso, dado el particular sistema contable de
registro e información que deben llevar las entidades financieras
—regulado en las normas a las que se hizo referencia en el
considerando precedente—, la información adversa que el Citibank
N.A. posee en relación a la actora tuvo su origen en la falta de
pago en el mes de noviembre de 1995 y en el mes de noviembre de
1996, de las deudas que a esas fechas eran exigibles y que fueron
contraídas con las tarjetas de crédito “Diners” y “Mastercard”,
respectivamente (ver pericia de fs. 257/258, con las aclaraciones
de fs. 273/274). Tal como lo admitió expresamente la demandada
(fs. 170 vta.; 313 y 317 vta.), la existencia de estas deudas ha
sido informada y archivada oportunamente en la Central de
Deudores del Sistema Financiero del Banco Central, bajo la
constancia de que la actora era un deudor en “situación 5” o
“irrecuperable”, categoría a la que un deudor ingresa ante la
falta de cancelación de sus deudas, una vez transcurrido el lapso
de un año en el atraso de los pagos. Es ésta la última
información adversa a la que alude la norma, y no las sucesivas
reiteraciones del mismo dato —deudor en “situación 5” o
“irrecuperable”— que han sido informadas y aparecen asentadas en
la base de datos mencionada (ver fs. 26 a 31).
Cabe concluir, entonces, que la última información
adversa en los términos del artículo 26 del decreto n° 1558/01,
data del mes de noviembre de 1996 —en el caso de la tarjeta de
crédito “Diners”— , y del mes de noviembre de 1997 —en el caso de
la tarjeta de crédito “Mastercard”— fechas en que se consignó que
la actora se encontraba en “situación 5” por haberse cumplido un
año desde que las respectivas deudas se hicieron exigibles. Por
tal razón, al inicio de la demanda se hallaba superado el plazo
de cinco años (ver constancia de fs. 6).N. 112. XLII.
RECURSO DE HECHO
Napoli, Carlos Alberto c/ Citibank N.A.
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En consecuencia, corresponderá suprimir dicha
información de la Central de Deudores del Sistema Financiero,
debiendo la demandada solicitar al Banco Central de la República
Argentina que practique las modificaciones necesarias en tal
sentido en la referida base de datos, en los términos de lo
dispuesto por el artículo 16, segundo párrafo del decreto nº
1558/2001.
Vale aclarar que el cumplimiento de este mandato no
tendrá el efecto de impedir al Banco Central la preservación de
esos datos fuera del acceso público, así como su utilización para
el cumplimiento de sus deberes de supervisión y control sobre las
entidades financieras. Tampoco ha de interferir en la observación
de las directivas técnicas concernientes a la previsión que deben
hacer las entidades financieras en respaldo de sus activos.
9°) Que, por último, si bien las razones precedentes
serían suficientes para confirmar lo decidido por el a quo,
corresponde añadir lo expresado por la actora acerca de que, aún
en la hipótesis más desfavorable a su pretensión, esto es, que el
plazo de prescripción que debe regir las deudas discutidas en
este pleito sea el de diez años (fs. 352), en la actualidad
aquéllas estarían prescriptas.
La consecuencia de dicha aseveración, sería, por una
parte, que en tanto el cumplimiento de la obligación —al menos
como obligación civil— ya no sería exigible por el acreedor,
dudosamente podría sostenerse que corresponde mantener la
condición de “deudor” en los respectivos registros, pues se
configuraría un supuesto en el que el dato ha perdido
“...vigencia respecto de los fines para los que se hubiese
obtenido o recolectado...”, y en consecuencia, debe ser suprimido
“...sin necesidad de que lo requiera el titular de los datos”
(decreto n° 1558/01, artículo 4°, párrafo tercero). Por otra
parte, si es posible sostener que la prescripción ha extinguido
aquella clase de obligación, la información sólo podría ser-10-
conservada o cedida durante un plazo de dos años desde que dicha
extinción se produce, término que, en consecuencia, también se
encontraría cumplido en el sub examine (artículo 26, punto 4,
segunda parte, de la ley 25.326, y artículo 26, párrafos tercero
y cuarto, del decreto n° 1558/01).
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar
a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y con
el alcance expresado en el considerando 8° de la presente,
corresponde confirmar lo decidido en la sentencia apelada. Con
costas por su orden en razón de lo novedoso y complejo de la
cuestión debatida. Agréguese la queja al principal y reintégrese
el depósito efectuado. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S.
FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL
ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por Citibank N.A., representado por la Dra.
Victoria Baumann Aubone, con el patrocinio letrado del Dr. Miguel Gesuiti.
Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Federal nº 11

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Caso García Belsunce: Todos condenados

2011-11-06T16:49:00.000-03:00

El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 de San Isidro, integrado por Maria Elena Márquez, Alberto Antonio Ortolani y Ariel Introzzi Truglia, condenó este viernes a cinco acusados en el juicio oral por el encubrimiento del homicidio de María Marta García Belsunce.

Así, impusieron las penas de cinco años de prisión para Guillermo Bártoli; cuatro años para Horacio García Belsunce; tres años y seis meses de prisión para Juan Carlos Hurtig y tres años de prisión para Juan Ramón Gauvry Gordon y Sergio Binello. El tribunal ordenó la inmediata detención de todos los acusados.

En tanto, fue absuelta Beatriz Michelini.

Los cinco condenados por el encubrimiento del crimen de María Marta García Belsunce pasan el fin de semana detenidos en un mismo calabozo de la DDI de San Isidro y el lunes sus abogados pedirán su excarcelación, a través de la presentación de habeas corpus.

El Tribunal Oral en lo Criminal 1 de San Isidro condenó a Guillermo Bártoli a cinco años de cárcel, a Horacio García Belsunce a cuatro años, a John Hurtig a tres años y seis meses, a Sergio Binello a tres años, y a Juan Ramón Gauvry Gordon a tres años, como autores de "encubrimiento agravado" del homicidio de María Marta.

Tras la lectura del fallo, todos fueron trasladados a la DDI de San Isidro, donde se los ubicó juntos, en un calabozo grande, separado del resto de los detenidos, relataron allegados a la familia y fuentes policiales. Antenoche, los familiares pudieron visitar a los condenados por un breve lapso y llevarles ropa, comida y remedios.

Mientras cumplen sus primeros días de detención, sus abogados tienen listo un habeas corpus que presentarán ante la Cámara de Apelaciones de San Isidro para que se les conceda la libertad. "Voy a plantear la ilegalidad de la detención por quebrantamiento de tratados internacionales que forman parte de la Constitución Nacional", dijo Adrián Murcho, abogado de García Belsunce. Murcho hizo hincapié en que esas normas prevén "que no se puede detener a alguien hasta que el fallo esté firme en todas las instancias", es decir, hasta que sea revisado por la Corte Suprema de Justicia y citó como ejemplos recientes los fallos dictados al cura Julio Grassi, los hermanos Schlenker y en el caso Cromañón.

Grassi fue condenado a 15 años de prisión por un tribunal de Morón, pero permanece en libertad pese a que el fallo ya fue confirmado por el Tribunal de Casación Penal bonaerense. Los hermanos Schlenker recibieron prisión perpetua por parte de un tribunal porteño, pero están libres a la espera de la revisión de la sentencia. En el caso de Cromañón, por ejemplo, Omar Chabán fue condenado a ocho años de prisión y también evitó por ahora la cárcel.

El Código Procesal Penal bonaerense prevé que el tribunal que haya dictado la detención debe enviar a la Cámara los antecedentes de la resolución impugnada dentro de las 12 ó 24 horas siguientes, según el caso, pero el tiempo para resolver se puede extender más de un día.

En esta misma causa hay un antecedente favorable: cuando el viudo Carlos Carrascosa fue condenado en 2007 por el TOC 6 a cinco años y medio de cárcel por el encubrimiento del crimen, la sala I de la Cámara sanisidrense le concedió la excarcelación a los 35 días al entender que no había peligro de fuga y tras fijar una caución de 100.000 pesos. Casi dos años después, el Tribunal de Casación bonaerense revocó el fallo y lo sentenció a prisión perpetua, la cual cumple hasta ahora en el penal de Campana.
VEREDICTO
VEREDICTO GARCIA BELSUNCE

SENTENCIA

Causa nº 3197/08 (2448/2008)
Registro Interno Nº:
Carátula: "Bártoli Guillermo, García Belsunce Horacio
Carlos, Hurtig Juan Carlos, Binello Sergio, Michelini
Beatriz Magdalena, y Gauvry Gordon Juan Ramón s/
encubrimiento".-
SENTENCIA
/// Isidro, 4 de noviembre de 2011.-
AUTOS Y VISTOS:
Reunidos en acuerdo los Sres. Jueces del
Tribunal en lo Criminal nro. 1 de San Isidro, Dres.
Alberto Ortolani y María Elena Márquez, integrándose el
mismo con el Sr. Juez del colega Tribunal en lo Criminal
nº 5 Departamental., Dr. Ariel Introzzi Truglia, por
resolución de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías
local, y contándose con la presencia de los actuarios,
Dres. Claudia Fernández y Carlos Fiorentino, con el objeto
de deliberar a los fines de dictar sentencia (art. 375 del
C.P.P.) en la presente causa registrada bajo el n° 3197/08
(1371/2008) seguida a 1) GUILLERMO BARTOLI, 2) HORACIO
CARLOS GARCIA BELSUNCE, 3) SERGIO RAFAEL BINELLO, 4) JUAN
CARLOS HURTIG, y 5) JUAN RAMON GAUVRY GORDON, todos ellos
de las demás condiciones personales conocidas en autos, en
orden al delito de encubrimiento agravado, debiéndose
observar a tal fin el orden de votos que antecede.-
Y RESULTA:
Que habiéndose practicado reunión secreta a
tenor de lo normado por el artículo 371 y ccdtes. del
C.P.P., este Tribunal ha arribado a un veredicto
condenatorio respecto de los procesados Guillermo Bártoli,
Horacio García Belsunce, Juan Hurtig, Juan Gauvry Gordon y
Sergio Binello, por lo que a tenor de lo dispuesto por el
art. 375 del ordenamiento legal ya citado, la presente
causa se halla en condiciones de ser fallada.-
Y CONSIDERANDO:
Que el Tribunal resuelve plantear y votar las
siguientes:
CUESTIONES:
1).-¿Qué calificación legal corresponde
aplicar a los hechos en tratamiento?
2).-¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse?
1).-A la primera de las cuestiones a decidir,
el Dr. Alberto Ortolani, dijo:
Efectuado el análisis correspondiente, a la
luz de las probanzas colectadas en este proceso, entiendo
que los hechos que fueran materia de juzgamiento deben ser
calificados, respecto de JUAN RAMON GAUVRY GORDON, como
constitutivo del delito de ENCUBRIMIENTO AGRAVADO POR
TRATARSE EL HECHO PRECEDENTE DE UN DELITO ESPECIALMENTE
GRAVE, en su caso, bajo la modalidad de OMISION DE
DENUNCIA, de conformidad con lo normado por los artículos
277 inciso primero d) en función del tercero a), en su
relación con el 79, todos ellos del C.P., y 287 inc. 2
del C.P.P.-
En relación a JUAN CARLOS HURTIG, y GUILLERMO
BARTOLI, como ENCUBRIMIENTO AGRAVADO POR TRATARSE EL HECHO
PRECEDENTE DE UN DELITO ESPECIALMENTE GRAVE, en los
términos del artículo 277 inciso primero b) en función del
tercero a) en su relación con el artículo 79, todos ellos
del digesto sustantivo.
En lo tocante a SERGIO BINELLO, como
ENCUBRIMIENTO AGRAVADO POR TRATARSE EL HECHO PRECEDENTE DE
UN DELITO ESPECIALMENTE GRAVE, en los términos del art.
277 inciso 1 a) en función del 3 a), en su relación con el
art. 79, todos ellos del catálogo de leyes penales.
Por último, y en lo que hace a la situación
personal de HORACIO GARCIA BELSUNCE como ENCUBRIMIENTO
AGRAVADO POR TRATARSE EL HECHO PRECEDENTE DE UN DELITO
ESPECIALMENTE GRAVE, en los términos previstos por el art.
277 inciso 1 a) y b), en función del 3 a), en su relación
con el art. 79, todos ellos del Código de Fondo.
Paso a continuación a fundamentar mi decisión
y a dar responde a algunos planteos que en punto a la
significación jurídica de los hechos materia de acusación
inteligentemente fueran introducidos por las defensas.-
Ha quedado claro para mí y no voy a extenderme
mucho al respecto, que en lo que se refiere a la situación
personal de Juan Gauvry Gordon el mismo omitió denunciar
el hecho de homicidio del que resultara víctima María
Marta García Belsunce, estando obligado a hacerlo.-
Ese deber jurídico surge expresamente de lo
normado por el art. 287 inciso 3º del digesto de forma, en
cuanto establece, bajo el título de Denuncia obligatoria,
que “Tienen obligación de denunciar los delitos
perseguibles de oficio: 1…, 2) Los médicos, parteros,
farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama
del arte de curar, en cuanto a delitos contra la vida y la
integridad física que conozcan al prestar los auxilios de
su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el
amparo del secreto profesional, el cual, salvo
manifestación en contrario, se presumirá…”.-
Con acierto señala Millán, que obvio resulta
destacar que debe existir relación directa entre el
conocimiento del mal que sufre el paciente y el ejercicio
profesional, ya que el que adquiere noticia de otra
manera, como cualquiera, no está obligado a denunciar
(Millán Alberto S. El Delito de Encubrimiento. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, Año 1970, pág. 127).-
Más aquí no ha quedado duda en el sentido de
que Gauvry Gordon acudió al lugar en su condición de
médico, y que una vez en el lugar, tras tomar contacto con
el cuerpo de la víctima, adquirió por sí mismo razón de la
existencia del delito previo que omitió denunciar.-
Ya he dado razones –y no han sido pocas- de
por qué considero que ese “conocimiento” efectivamente
existió, razón por la que no habré de volver
innecesariamente sobre el punto.-
En lo que hace a los imputados Sergio Rafael
Binello y Horacio García Belsunce (en este caso respecto
al llamado telefónico que le efectuara al Comisario Mayor
Casafús pidiéndole que la policía no concurriera al
domicilio de su hermana), se ha probado en el juicio que
los mismos han prestado al autor del hecho una ayuda
idónea –traducida en una acción material positiva- para
facilitar o posibilitar que el mismo –la persona
favorecida- logre eludir las investigaciones o la acción
de las autoridades.-
En ambos casos, los acriminados han ejecutado
acciones típicas que se ven atrapadas por la manda del
art. 277 inciso 1º a) en función del 79 del C.P., debiendo
tenerse presente que la afectación al bien jurídico
tutelado por la normativa en trato se produce, en palabras
de Nuñez, cuando se procura interferir o entorpecer el
accionar policial –o judicial- en la comprobación de un
hecho delictivo y de sus responsables, o al decir de
Soler, cuando se realiza una conducta consistente en
“trabar” esa acción por entrometimiento.-
En lo que atañe a la restante conducta ilícita
atribuida a Horacio García Belsunce, esto es la de haber
participado de la reunión donde se decidiera arrojar por
el inodoro el plomo desnudo que fuera hallado debajo del
cuerpo sin vida de María Marta, hecho que también
comprende a quien en definitiva fuera su mano ejecutora, y
me refiero con ello a Juan Hurtig, advierto que tales
comportamientos se inscriben tal como lo adelantara en la
manda del art. 277 inc. 1 b) del catálogo de leyes
penales, en función del 79 del mismo ordenamiento
sustantivo.-
En efecto, y partiendo de que al decir de
Ricardo C. Nuñez los rastros del delito son los vestigios
dejados por él, y las pruebas todos los medios que pueden
comprobar la existencia del hecho o la responsabilidad del
autor o partícipe (Nuñez, Ricardo C. Tratado de Derecho
Penal. Lerner Editora Córdoba. Tomo V, Volumen II, Año
1992, pág. 183), al haberse descartado los antes nombrados
de uno de los proyectiles que partiera del arma matadora
(sabiendo que lo era) no hicieron más que “hacer
desaparecer” –lo que al decir de Millán consiste en
suprimir o quitar de adelante por cualquier medio (1)- un
elemento (prueba o rastro) vital para la resolución del
caso. (1) (Millán, Alberto S. Ob. Cit. Pág. 141).-
Igual consideración merece hacerse en relación
a las imputaciones dirigidas contra la persona de
Guillermo Bártoli (promoción de la idea de un accidente,
cambio de ropa de la víctima, cambio de posición del
cuerpo –lo movilizó-, gestión de un certificado de
defunción falso, y solicitud a una empleada doméstica –
Emma Benítez- para que se deshiciera de un pantalón de
Carrascosa con restos de sangre).-
Todas estas conductas tuvieron un único norte:
la ocultación dolosa del homicidio de María Marta.-
La posición del cuerpo de la víctima al
momento de recibir los disparos mortales es una prueba del
delito. Pero se alteró.-
Y también son rastros o pruebas del mismo la
existencia de prendas de vestir (dos pantalones) con
manchas hemáticas. Pero se ocultaron e hicieron
desaparecer.-
La promoción de la idea de un accidente
doméstico con la finalidad de ocultar la existencia de una
muerte violenta, es ni más ni menos que el ocultamiento
del propio cuerpo del delito, lo mismo que se pretendió
hacer al gestionar un certificado médico falso en cuanto a
las causales de la verdadera muerte.
Ha dicho el Dr. Blanco en su prolijo y no
menos esmerado alegato, que “Evitar una autopsia no queda
atrapada por ninguna de esas conductas. ¿Por qué? Porque
la prueba o los rastros son el cuerpo mismo, no la
autopsia” (textual de acta de debate).-
A ello respondo diciendo que el cuerpo, como
prueba o rastro del delito habla, y el momento en que lo
hace y grita su verdad es naturalmente el de la autopsia
judicial, con lo cual y al procurar Bártoli liberarse de
ella, no hizo más que callar su voz.-
En todas estas conductas tuvo directa
participación el imputado Guillermo Bártoli. No olvidemos
que el mismo llegó al lugar de los hechos antes de las
19:07 horas, siendo desde entonces –e incluso antes- que
cada una de estas acciones típicas comenzaron a tomar
vida, al tiempo que interfirieron con el accionar de la
Justicia en el descubrimiento de la verdad.-
Otro tema que está directamente engarzado con
la situación del imputado Binello (y también con Bártoli
en relación al episodio que el mismo protagonizara por
ante la Funeraria “Ponce de León”), es aquél que fuera
introducido por su defensa de los mismos al solicitar la
extinción de la acción penal por prescripción bajo el
argumento de que en caso de considerarse el comportamiento
asumido por su ahijado procesal como delito, el mismo no
habría alcanzado su perfeccionamiento y por tanto, debían
aplicarse a su respecto las reglas generales de la
tentativa (art. 42 del C.P.).-
Ya he dicho al respecto en aquella oportunidad
-primera de las cuestiones previas del veredicto que
antecede- y aquí lo repito, que soy del criterio siguiendo
a Dayenoff de que el delito de encubrimiento se consuma al
llevar a cabo las conductas típicas, sin que sea necesaria
la consecución de los propósitos (favorecimiento real), o
cuando se presta la ayuda si se trata de favorecer la
elusión de las investigaciones de la autoridad o de
sustraer al sujeto de la acción de ella (favorecimiento
personal) y como tal, no admite la tentativa (Dayenoff,
Elbio David, Código Penal Comentado, 7ma. Edición, A-Z
Editora, Año 2000, pág. 733), ya que tratándose de un
delito de actividad y de peligro, de carácter instantáneo
-como bien lo destaca Creus en su obra- no resulta
necesario para la consumación que la prestación de la
ayuda con las finalidades típicas haya logrado su objetivo
(Creus, Carlos. Delitos contra la Administración Pública.
Comentarios de los artículos 237 a 281 del Cód. Penal.
Editorial Astrea. Buenos Aires. Año 1981, pág. 531 y
siguientes).-
Por su parte, y en esta misma línea, al
referirse al favorecimiento personal D’alessio señala que
tratándose de un delito formal, es difícil imaginar la
existencia de actos ejecutivos que no sean consumativos
(D’alessio, José Andrés, Código Penal, Comentado y
Anotado, Parte Especial, Arts. 79 a 306, La Ley, Año 2004,
pág. 908), agregando –yendo en concreto a la especie del
favorecimiento real y citando en su comentario a
Buompadre- que este tipo de favorecimiento es un delito de
pura actividad, de peligro concreto e instantáneo, que se
consuma con la realización de las acciones típicas
descriptas, sin que se requiera ningún resultado, como
podría ser la frustración de la investigación (D’alessio,
pág. 912).-
Asimismo, y suscribiendo a este razonamiento,
el célebre maestro Soler sentencia, al referirse al
favorecimiento real, que como en los demás casos de
encubrimiento (con lo cual, claro está, incluye entre
ellos al personal), no es necesario que se alcance el
éxito, en el sentido de que el rastro desaparezca o de que
la justicia se frustre (Soler, Sebastián. Derecho Penal
Argentino. Tomo V. Editorial TEA, Año 1988, pág. 345).-
En igual orientación se inscribe la opinión
del maestro italiano Francesco Carrara, en cuanto refiere
que acerca de la tentativa, es evidente que el
favorecimiento es un delito formal, para cuya consumación
no es necesario que la justicia haya sido efectivamente
engañada o burlada, toda vez que al cumplirse el hecho que
constituye el favorecimiento se agota la consumación del
delito, aunque no se haya obtenido el último intento de
libertar al culpable, agregando que si se obtiene este
efecto, será en todo caso un criterio conmesurante (y
autorizará a decir que el favorecimiento consumado ya ha
quedado perfecto, o mejor dicho, que además de ser
perfecto está también agotado), pero no es un criterio
esencial (Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal
–Traducción de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero-,
Parte Especial, Volumen V, Tomo 7, Editorial Temis Bogotá,
Año 1998, págs. 416/417).-
También Carlos Fontán Balestra hecha luz sobre
la cuestión, al referir que es característica común a las
distintas modalidades agrupadas bajo el rubro
encubrimiento en el código argentino, el consumarse con la
acción idónea, sin que resulte necesario que se logre el
fin perseguido con ella (Fontán Balestra, Carlos. Tratado
de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo VII, Tercera
Edición Actualizada, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Año 2004,
pág. 927), subrayando que incluso, es ésta la opinión
dominante tanto en el Derecho argentino como en el
comparado (Malagarriga, Código Penal, T.III, pág. 20; y
Manzini, Trattato, Vol. V, pág. 849 y Vol. IX, pág. 852).-
Finalmente, y frente a las manifestaciones
efectuadas en punto a que tratándose el “favorecimiento
personal” de un delito que requiere que se actúe en favor
de un tercero que no fue mencionado por la Fiscalía,
señalo que es doctrina harto consagrada que como bien lo
apunta Soler, “…el encubrimiento es independiente de la
suerte corrida por la imputación principal. Es
perfectamente posible la condena por encubrimiento de un
delito cuyo autor haya sido absuelto, y la absolución
ulterior en nada influye sobre la anterior condena por
encubrimiento…” (Soler, Sebastián, Derecho Penal
Argentino, Tomo V, Págs. 330 y siguientes, Editorial TEA,
año 1988), como así también que “…la circunstancia de que
no recaiga condena sobre el favorecido con relación al
delito que se le atribuía no excluye la posibilidad del
encubrimiento…” y que “…Basta la existencia del delito
precedente sin que obste a la tipicidad del favorecimiento
la falta de individualización de su autor y, por tanto, la
imposibilidad de su juzgamiento (que, precisamente, pudo
deberse a la actividad del encubridor)…” (Creus Carlos,
“Delitos contra la Administración Pública”, Págs. 534 y
536, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981).-
Finalmente, de esta última idea comulga
también Alberto S. Millán, varias veces mencionado por
los defensores, al destacar que “…Tampoco es menester
que se haya probado definitivamente quién fue el autor…”
(Alberto S. Millán, “El Delito de Encubrimiento”, Pág.
49, Editorial Abeledo-Perrot, Año 1970), en tanto Nuñez
destaca que si bien para que haya encubrimiento “debe
estar comprobada la existencia de un hecho que aparezca
con las formas exteriores de un delito… no es necesario,
sin embargo, que el autor del delito encubierto haya
sido individualizado y juzgado” (Ricardo C. Nuñez,
Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Volumen II, Lerner
Editora Córdoba, págs. 176 y 177).-
Por todo lo expuesto, siendo ella mi libre y
sincera convicción, a tenor de lo normado por los arts.
168 y 171 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires,
y 277 inciso primero a), b), y d) en función del tercero
a), en su relación con el art. 79, todos ellos del Código
Penal., y 210, 287 inc. 2º y 375 inc. 1) del C.P.P., ASI
LO VOTO.-
A la primera de las cuestiones, la Dra. María
Elena Márquez, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Ortolani, por los
mismos motivos y fundamentos, por lo que siendo ella mi
libre y sincera convicción.-
ASI LO VOTO. Arts. 168 y 171 de la
Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, y 277 inciso
primero a), b), y d) en función del tercero a), en su
relación con el art. 79, todos ellos del Código Penal., y
210, 287 inc. 2º y 375 inc. 1) del C.P.P.-
A la primera de las cuestiones, el Dr. Ariel
Introzzi Truglia, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Ortolani, por los
mismos motivos y fundamentos, por lo que siendo ella mi
libre y sincera convicción.-
ASI LO VOTO. Arts. 168 y 171 de la
Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, y 277 inciso
primero a), b), y d) en función del tercero a), en su
relación con el art. 79, todos ellos del Código Penal, y
210, 287 inc. 2º y 375 inc. 1) del C.P.P.
II) A la segunda de las cuestiones, el Dr.
Alberto Ortolani, manifestó:
En este punto, vista la calificación de los
hechos, descartadas las eximentes y causales de
justificación, y merituadas que fueron tanto agravantes
cuanto atenuantes, considero justo y razonable imponer al
acusado JUAN RAMON GAUVRY GORDON la pena de TRES AÑOS DE
PRISION Y COSTAS DEL PROCESO, por encontrarlo autor
penalmente responsable del delito de ENCUBRIMIENTO
AGRAVADO POR TRATARSE EL HECHO PRECEDENTE DE UN DELITO
ESPECIALMENTE GRAVE, en su caso, bajo la modalidad de
OMISION DE DENUNCIA, de conformidad con lo normado por los
artículos 277 inciso primero d) en función del tercero a),
en su relación con el 79, todos ellos del C.P., y 287
inc. 2 del C.P.P.; a JUAN CARLOS HURTIG la pena de TRES
AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS
DEL PROCESO, por encontrarlo autor penalmente responsable
del delito de ENCUBRIMIENTO AGRAVADO POR TRATARSE EL
HECHO PRECEDENTE DE UN DELITO ESPECIALMENTE GRAVE, en los
términos del artículo 277 inciso primero b) en función del
tercero a) en su relación con el artículo 79, todos ellos
del digesto sustantivo; a SERGIO RAFAEL BINELLO, la pena
de TRES AÑOS DE PRISION, Y COSTAS DEL PROCESO, por
encontrarlo autor penalmente responsable del delito de
ENCUBRIMIENTO AGRAVADO POR TRATARSE EL HECHO PRECEDENTE DE
UN DELITO ESPECIALMENTE GRAVE, en los términos del art.
277 inciso 1 a) en función del 3 a), en su relación con el
art. 79, todos ellos del catálogo de leyes penales; a
HORACIO CARLOS GARCIA BELSUNCE la pena de CUATRO AÑOS DE
PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS DEL PROCESO, por
encontrarlo autor penalmente responsable del delito de
ENCUBRIMIENTO AGRAVADO POR TRATARSE EL HECHO PRECEDENTE DE
UN DELITO ESPECIALMENTE GRAVE, en los términos previstos
por el art. 277 inciso 1 a) y b), en función del 3 a), en
su relación con el art. 79, todos ellos del Código de
Fondo; y a GUILLERMO BARTOLI la pena de CINCO AÑOS DE
PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS DEL PROCESO, por
encontrarlo autor penalmente responsable del delito de
ENCUBRIMIENTO AGRAVADO POR TRATARSE EL HECHO PRECEDENTE DE
UN DELITO ESPECIALMENTE GRAVE, en los términos del
artículo 277 inciso primero b) en función del tercero a)
en su relación con el artículo 79, todos ellos del digesto
sustantivo.-
Asimismo, y frente al pedido de inhabilitación
especial para el ejercicio de la medicina propiciado por
la acusación pública respecto del imputado Juan Ramón
Gauvry Gordon, entiendo que la misma debe descartarse ya
que lo que aquí se le reproche al nombrado no consiste en
un accionar relacionado con su buen o mal desempeño como
profesional de la salud sino en el ocultamiento deliberado
de formular una denuncia ante una muerte violenta.-
Para esto vale recordar sencillamente que
Gauvry Gordon no toma contacto con una persona viva sino
con quien ya presentaba signos de fallecimiento, con lo
cual no tiene ninguna relación su desempeño con una
correcta o incorrecta mala praxis médica, y siendo la
inhabilitación una accesoria, es que no corresponde su
aplicación en este caso.-
En lo tocante al modo de ejecución de la pena
impuesta en los casos de los acriminados Gauvry Gordon y
Binello, cuyo monto permitiría la hipotética aplicación de
la normativa de los arts. 26 y 27 bis del catálogo de
leyes penales, lo cierto es que tal como lo anticipara no
habré de echar mano a la misma en función de la gravedad
del injusto precedente que se ha encubierto, en sintonía
con la naturaleza del hecho del que da cuenta la primera
de las normativas citadas.-
Por otra parte, habiendo entonces todos los
imputados merecido penas de efectivo cumplimiento, en
punto a la operatividad del art. 371 del digesto de forma
y más allá de haber votado de manera diferente en
anteriores ocasiones, expongo en prieta síntesis que las
particularidades de esta causa que ha llegado a juicio
nueve años después de ocurrido el hecho que motivara su
formación, tiempo durante el cual los imputados no han
vuelto a transitar por el gris camino de lo prohibido,
sino que, y por el contrario, han acatado cada uno de los
llamados que desde la Justicia y a través de diferentes
órganos se les hiciera, compareciendo incluso, ya en esta
etapa y salvo contadas excepciones, a un debate que se
prolongara en el tiempo por más de cinco meses, hacen que
considere que no existe peligro de fuga que habilite a
ordenar con este fallo la inmediata detención de los
mismos.-
Hago notar en apoyo a mi postura, que todos
ellos son gente que posee arraigo familiar (comprobado por
este sentenciante al observar que mujeres, padres e hijos
de los mismos los han acompañado durante cada jornada de
juicio, participando de las audiencias como público),
trabajo fijo y domicilio estable, y que tampoco han
registrado con anterioridad a esta causa alguna otra en su
contra que haya merecido reproche penal, razón por lo
cual, es que propongo diferir su encarcelamiento hasta el
momento de adquirir el fallo firmeza por no haber sido
recurrido, o en caso de serlo, hasta tanto sea confirmada
la resolución del Tribunal por la instancia inmediata
superior y más allá de todo recurso que contra lo decidido
por la misma pueda ser interpuesto por cualquiera de las
partes, garantizando así el doble conforme, sin perjuicio
de hacérseles saber a los imputados que hasta tanto ello
ocurra no podrán hacer abandono del país ni ausentarse del
domicilio de residencia por más de 24 horas, salvo previo
conocimiento y autorización por parte de estos jueces,
antes quienes deberán presentarse regularmente del 1 al 5
de cada mes.-
En otro orden de ideas, y atento las
consideraciones emitidas en el veredicto que antecede y en
la presente resolución, donde nos hemos pronunciado sobre
puntos esenciales a decidir en relación al procesado
Constantino Hurtig –circunstancia que refleja la pérdida
de la imparcialidad que debe regir el proceso (arts. 18 y
75 inc. 22 de la C.N.)-, es que de conformidad con lo
normado por el art. 47 inc. 1º del C.P.P., corresponderá
extraerse copias de la totalidad de este legajo y una vez
certificadas, remitirlas a la Secretarías de Sorteos de la
Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal
Departamental., a fin se desinsacule un nuevo Tribunal en
lo Criminal para que intervenga respecto del nombrado.-
Asimismo, habrán de regularse los honorarios
profesionales de los Dres. Roberto Ribas (Tomo XIV, Folio
359, C.A.S.I) y Eduardo N. Ludueña (Tomo V, Folio 880,
C.A.M.), en la suma de 60 JUS, con más el aditamento de
ley; del Dr. Marcelo Riguera (Tomo VI, Folio 354, C.A.M.),
en la suma de 50 JUS, con más el aditamento de ley, y de
los Dres. Carlos Alejandro Novak (Tomo XXI, Folio 21,
C.A.S.I.), Eugenio Blanco (Tomo XLI, Folio 157, C.A.S.I.),
Adrián Murcho (Tomo XVIII, Folio 166, C.A.S.I.), Carlos E.
Caride Fitte (Tomo X, Folio 370, C.A.S.I.), Mariano
Grondonda (Tomo XLV, Folio 86, C.A.S.I.), Nicolás Agustín
Corleto (Tomo XLV, Folio 118, C.A.S.I) y Gabriel Becker
(Tomo VII, Folio 428, C.A.S.M.), en la suma de 45 JUS, con
más el aditamento de ley (arts. 1, 9. I, 13, ítem 16,
apartado b), II; ítem 17, ap. d), 16, 54 y ccdtes. de la
ley 8904 y sus modificatorias).-
Finalmente, y en relación al testigo Santiago
Hamilton Taylor, conforme lo sugerido en el veredicto que
antecede habrá de ordenarse la extracción de fotocopias
del acta de debate como así también de la presente y su
posterior remisión a la Unidad Fiscal de Instrucción, a
efectos se investigue por parte del nombrado la posible
comisión de un delito de acción pública.-
Por ser ella mi libre y sincera convicción, a
tenor de lo normado por los Arts. 18, y 75 inc. 22 de la
C.N., 168 y 171 de la Constitución de la Pcia. de Buenos
Aires, 5, 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 45, 47 inc. 1, 277
inciso primero a), b) y d) en función del tercero a), en
su relación con el art. 79, todos ellos del C.P., 210,
287 inc. 2º y 375 y ccdtes. del C.P.P., arts. 1, 9.1, 13,
ítem 16, apartado b), II; ídem 17, aparatado d), 16, 54 y
cctes. de la ley 8904 y sus modificatorias. ASI LO VOTO.-
A la segunda de las cuestiones, la Dra. María
Elena Márquez, dijo:
Adhiero mi voto al de mi colega preopinante,
Dr. Alberto Ortolani, en honor a los mismos motivos y
fundamentos con una sola excepción que tiene que ver con
mantener o no la libertad de los imputados frente a un
fallo en el que se ha decidido la imposición de una pena
privativa de la libertad.-
Es en este sentido que guardando una línea de
coherencia y no advirtiendo en este caso concreto
situaciones particulares que me hagan variar, habiendo
sufragado en anteriores ocasiones (ver causas nº 3303/09
sentenciada el 18/08/2010; nº 3142/08 decidida el
08/06/2010; nº 3150/08 acordada el 06/05/2010; y nº
3130/08, resuelta 01/10/2010, entre muchas otras),
decretando la detención de los imputados frente a un
veredicto condenatorio, debo apartarme de la posición
adoptada por quien me precede en el orden de votación.-
A lo dicho agrego, que la operatoria del art.
371 “in fine” –según ley 13.260- del CPP, la que ha sido
expresamente requerida por la Fiscalía en sus alegatos,
“no persigue el cumplimiento anticipado de la pena sino,
por una cuestión estrictamente procesal, el aseguramiento
de uno de los fines del proceso, para aventar el riesgo
fuga de quien, eventualmente, deberá cumplir la pena
privativa de la libertad que le fuera impuesta en una
sentencia no firme” (TC0001 LP 38594 RSD-230-10 S 19-3-
2010, Juez Natiello (MA)).-
En este sentido, y más allá de las
consideraciones que realizara sobre el punto mi
distinguido colega, advierto que la pena fijada para cada
uno de los imputados habría de ser cumplida al menos en la
totalidad de los tiempos que marca la ley, hasta la
obtención de algún beneficio, toda vez que ninguno de
ellos ha cumplido prisión preventiva en esta causa, a lo
que agrego que en el caso de los imputados Juan Carlos
Hurtig, Horacio García Belsunce y Guillermo Bártoli, los
montos de pena se alejan del mínimo legal para el delito
por el que resultaran condenados, acercándose al máximo en
el caso del último de los nombrados.-
Y ha quedado acreditado por lo que surgió del
debate que los imputados cuentan con medios económicos,
relaciones sociales, vínculos en distintas partes del
país, educación y conocimientos como para poder concretar
eficientemente su sustracción al proceso.-
En este sentido, cito lo que surge de las
fojas 93/96, 110 de la causa nº 2060 del Tribunal Oral en
lo Criminal nº2 de Capital Federal, seguida a Bártoli
Guillermo y otros.
Por lo demás, también el indicio de fuga que
extraigo de las palabras finales de Juan Carlos Hurtig –
que quedaran registradas en el audio que llevara este
Tribunal- cuando decidió contestar las manifestaciones de
la fiscalía en cuanto a que los imputados en este debate
habían intentado “alargar” los tiempos –en el sentido de
demorar procesalmente la causa- y transformándose en una
especie de vocero dijo “es verdad”, “yo intenté alargar
este momento porque soy inocente”, agregando después
“tengo que demostrarle a mis hijos que estos nueve años no
fueron en vano, que hay justicia en la Argentina, porque
si no me tengo que ir a vivir a otro país”.-
Por lo expuesto, considero corresponde hacer
operativo el art. 371 “in fine” del ritual, y ordenar la
detención de los imputados. Arts. 18, y 75 inc. 22 de la
C.N., 168 y 171 de la Constitución de la Pcia. de Buenos
Aires, 5, 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 45, 47 inc. 1, 277
inciso primero a), b) y d) en función del tercero a), en
su relación con el art. 79, todos ellos del C.P., 210,
287 inc. 2º y 375 y ccdtes. del C.P.P., arts. 1, 9.1, 13,
ítem 16, apartado b), II; ídem 17, aparatado d), 16, 54 y
cctes. de la ley 8904 y sus modificatorias. ASI LO VOTO.-
A la segunda de las cuestiones, el Dr. Ariel
Introzzi Truglia, dijo:
Adhiero mi voto al de la colega preopinante,
Dra. María Elena Márquez, por ser esta mi libre y sincera
convicción.-
En mi humilde criterio, lo que la Constitución
Nacional prohíbe en su art. 18 es la imposición de una
pena sin juicio.-
Aquí se ha celebrado un extenso juicio oral y
público, por más de cinco meses. Se ha garantizado
plenamente el ejercicio del derecho de defensa en juicio
de todos y cada uno de los imputados, haciendo que este
Tribunal audite todas las pruebas que, en lo esencial, las
partes han entendido de utilidad para apoyar sus
pretensiones en el debate.-
En consecuencia, y en sintonía con el art. 18
de la Constitución Nacional, entiendo encontrarme
plenamente habilitado para la imposición de las penas
pronunciadas, luego de celebrado el debate, requerimiento
que ha sido expresamente peticionado por la Fiscalía en
sus alegatos.-
En cuanto a los peligros procesales que
habilitan echar mano a la herramienta del art. 371 del
ritual, me remito a lo expuesto al respecto por la Dra.
Márquez.-
Sólo deseo destacar que han sido recreadas en
este juicio, un sinnúmero de conductas elusivas tendientes
a obturar el descubrimiento de la verdad y la actuación de
la justicia.-
Entonces, arribados a este estadio, no puedo
más que inferir que, de posponer el cumplimiento de las
penas impuestas en este fallo, aquella peligrosidad
procesal que ha sido demostrada, se concrete ahora en la
fuga de los condenados.-
ASI LO VOTO. Arts. 18, y 75 inc. 22 de la
C.N., 168 y 171 de la Constitución de la Pcia. de Buenos
Aires, 5, 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 45, 47 inc. 1, 277
inciso primero a), b) y d) en función del tercero a), en
su relación con el art. 79, todos ellos del C.P., 210,
287 inc. 2º y 375 y ccdtes. del C.P.P., arts. 1, 9.1, 13,
ítem 16, apartado b), II; ídem 17, aparatado d), 16, 54 y
cctes. de la ley 8904 y sus modificatorias.
SENTENCIA:
Por ello, este Tribunal atento al veredicto
que antecede;
FALLA:
Por Unanimidad:
I).-CONDENANDO A JUAN RAMON GAUVRY GORDON, de
nacionalidad argentina, con D.N.I. nº 20.518.205, de
estado civil casado, de ocupación médico, nacido el día 31
de agosto de 1968 en la Ciudad de Posadas, Pcia. de
Misiones, con domicilio en la calle Garibaldi nº 3329 de
la localidad de San Fernando, Partido del mismo nombre,
hijo de Luis Eduardo y de Sofía Lila Gordon, e
identificado bajo Prontuario nº 1.108.629 de la División
Antecedentes de la Policía de Seguridad de la Pcia. de
Buenos Aires, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y COSTAS
DEL PROCESO, por encontrarlo autor penalmente responsable
del delito de ENCUBRIMIENTO AGRAVADO POR TRATARSE EL
HECHO PRECEDENTE DE UN DELITO ESPECIALMENTE GRAVE, en su
caso, bajo la modalidad de OMISION DE DENUNCIA, de
conformidad con lo normado por los artículos 277 inciso
primero d) en función del tercero a), en su relación con
el 79, todos ellos del C.P., y 287 inc. 2 del C.P.P.-
II).-CONDENANDO A JUAN CARLOS HURTIG, de
nacionalidad estadounidense, con D.N.I. nº 93.656.696,
apodado “John” o “Iguana”, de estado civil casado, de
ocupación asesor de seguros de vida, nacido el día 13 de
febrero de 1965 en la Ciudad de Iowa, Estados Unidos, con
domicilio en la calle Nicaragua nº 3811 de Palermo, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, hijo de Constantino y de Luz
María Blanca Luisa Gallup Lanus, e identificado bajo
Expte. nº O-989690 del Registro Nacional de Reincidencia y
Estadística Criminal, y Prontuario nº 1.106.567 de la
División Antecedentes de la Policía de Seguridad de la
Pcia. de Buenos Aires, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES
DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS DEL PROCESO, por
encontrarlo autor penalmente responsable del delito de
ENCUBRIMIENTO AGRAVADO POR TRATARSE EL HECHO PRECEDENTE DE
UN DELITO ESPECIALMENTE GRAVE, en los términos del
artículo 277 inciso primero b) en función del tercero a)
en su relación con el artículo 79, todos ellos del digesto
sustantivo.
III).-CONDENANDO A SERGIO RAFAEL BINELLO, de
nacionalidad argentina, apodado "Cabezón", con D.N.I. nº
10.924.761, casado, empresario, nacido el día 13 de enero
de 1953 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con
domicilio en Carmel Country Club, calle Monseñor D'andrea
1891 de la localidad de Pilar, Partido del mismo nombre,
hijo de Aldo y de Delfina Coppa Oliver, e identificado
bajo Expte. nº O-989687 del Registro Nacional de
Reincidencia y Estadística Criminal, y Prontuario nº
1.106.570 de la División Antecedentes de la Policía de
Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires, a la pena de TRES
AÑOS DE PRISION, Y COSTAS DEL PROCESO, por encontrarlo
autor penalmente responsable del delito de ENCUBRIMIENTO
AGRAVADO POR TRATARSE EL HECHO PRECEDENTE DE UN DELITO
ESPECIALMENTE GRAVE, en los términos del art. 277 inciso
1 a) en función del 3 a), en su relación con el art. 79,
todos ellos del catálogo de leyes penales.
IV).-CONDENANDO A HORACIO CARLOS GARCIA
BELSUNCE, de nacionalidad argentina, con D.N.I. nº
7.704.829, casado, de ocupación coach ontológico y
remisero, nacido el día 30 de abril de 1949 en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, con domicilio en el Complejo
Rincón de Morra II, sito en la calle 9 de Julio nº 520,
Depto. 22, de la localidad de Pilar, Partido del mismo
nombre, hijo de Horacio Adolfo y de Luz María Gallup
Lanus, e identificado bajo Expte. nº O-989686 del Registro
Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, y
Prontuario nº 1.106.566 de la División Antecedentes de la
Policía de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires, a la
pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y
COSTAS DEL PROCESO, por encontrarlo autor penalmente
responsable del delito de ENCUBRIMIENTO AGRAVADO POR
TRATARSE EL HECHO PRECEDENTE DE UN DELITO ESPECIALMENTE
GRAVE, en los términos previstos por el art. 277 inciso 1
a) y b), en función del 3 a), en su relación con el art.
79, todos ellos del Código de Fondo.
V).-CONDENANDO A GUILLERMO BARTOLI, de
nacionalidad argentina, con D.N.I. nº 16.119.303, casado,
empresario, nacido el día 15 de abril de 1962 en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, con domicilio en Carmel Country
Club, calle Monseñor D'andrea 1891 de la localidad de
Pilar, Partido del mismo nombre, hijo de Juan Carlos y de
Susana Jurado, e identificado bajo Expte. nº O-989688 del
Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal,
y Prontuario nº 1.106.568 de la División Antecedentes de
la Policía de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires, a la
pena de CINCO AÑOS DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS
DEL PROCESO, por encontrarlo autor penalmente responsable
del delito de ENCUBRIMIENTO AGRAVADO POR TRATARSE EL HECHO
PRECEDENTE DE UN DELITO ESPECIALMENTE GRAVE, en los
términos del artículo 277 inciso primero b) en función del
tercero a) en su relación con el artículo 79, todos ellos
del digesto sustantivo.
VI).-EXCUSANDONOS de seguir interviniendo en
relación al coimputado CONSTANTINO HURTIG, por haber
emitido opinión sobre puntos esenciales a decidir y que
atañen al mismo, debiendo en consecuencia remitir copias
certificadas de la totalidad de este legajo a la
Secretaría de Sorteos de la Excma. Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal Departamental, a fin se desinsacule
el Tribunal en lo Criminal que deba continuar entendiendo
a su respecto (arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, y 47 inciso 1º del C.P.P.).-
VII).-REGULANDO LOS HONORARIOS PROFESIONALES
de los Dres. Roberto Ribas (Tomo XIV, Folio 359, C.A.S.I)
y Eduardo N. Ludueña (Tomo V, Folio 880, C.A.M.), en la
suma de 60 JUS, con más el aditamento de ley; del Dr.
Marcelo Riguera (Tomo VI, Folio 354, C.A.M.), en la suma
de 50 JUS, con más el aditamento de ley, y de los Dres.
Carlos Alejandro Novak (Tomo XXI, Folio 21, C.A.S.I.),
Eugenio Blanco (Tomo XLI, Folio 157, C.A.S.I.), Adrián
Murcho (Tomo XVIII, Folio 166, C.A.S.I.), Carlos E. Caride
Fitte (Tomo X, Folio 370, C.A.S.I.), Mariano Grondonda
(Tomo XLV, Folio 86, C.A.S.I.), Nicolás Agustín Corleto
(Tomo XLV, Folio 118, C.A.S.I) y Gabriel Becker (Tomo VII,
Folio 428, C.A.S.M.), en la suma de 45 JUS, con más el
aditamento de ley (arts. 1, 9. I, 13, ítem 16, apartado
b), II; ítem 17, ap. d), 16, 54 y ccdtes. de la ley 8904 y
sus modificatorias).-
VIII).-REMITIENDO a la Mesa General de
Fiscalías Departamental, fotocopias certificadas de las
piezas pertinentes de la presente a los fines se
investigue respecto de Miguel Hamilton Taylor la posible
comisión de un delito o delitos de acción pública.-
IX).-COLOCANDO LOS AUTOS A DISPOSICIÓN DE LAS
PARTES A FIN DE QUE OPEREN LO QUE CORRESPONDA, EN RELACION
A LAS MANIFESTACIONES QUE HICIERAN DURANTE EL DEBATE.
Y Por Mayoría, conformada por los Dres. María
Elena Márquez y Ariel Introzzi Truglia:
X).-ORDENANDO LA INMEDIATA DETENCION de JUAN
RAMON GAUVRY GORDON, JUAN CARLOS HURTIG, SERGIO RAFAEL
BINELLO, HORACIO CARLOS GARCIA BELSUNCE Y GUILLERMO
BARTOLI, gestionándose el traslado de los mismos a una
Unidad dependiente del Servicio Penitenciario Provincial
(art. 371 “in fine” del C.P.P.).-
Regístrese, notifíquese y firme o consentida
que sea, comuníquese a los organismos de rigor y remítase
al Juzgado de Ejecución (arts. 25 y ccdts. del C.P.P. y
Resoluciones de la SCJBA nros. 195/05 y 567/05).-

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Deben indemnizar a paciente por mala praxis médica

2011-10-31T15:47:00.000-03:00

La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital confirmó una sentencia de primera instancia en la que se condenó a una obra social y a una clínica al pago de una condena por daños y perjuicios por mala práctica médica. Además, incorporó la incapacidad psicológica como concepto indemnizable.
Los demandados plantearon el abandono del tratamiento por parte del paciente como causa eximente de responsabilidad, tras ser sometido a tres intervenciones quirúrgicas.

El fallo, que contó con el voto del juez Alfredo Silverio Gusman, al que adhirieron los magistrados Ricardo Víctor Guarinoni y Santiago Bernardo Kiernan, señaló que “frente a la falta de respuestas favorables de las primeras intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo en la clínica del accionado y el cuadro progresivo de deterioro del paciente, sin explicaciones concretas de los demandados, no parece censurable la decisión del actor de cambiar de establecimiento”.

FALLO
CAUSA N° 2558/2006 M., C. J. C/ UNIÓN OBRERA MEJUZG.
N° 7 TALÚRGICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y //
SECR. N° 13 OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS.
En Buenos Aires, a los 6 días del mes de octubre de dos mil
once reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala 2 de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
para conocer en recurso interpuesto en autos: “M., C. J. C/ UNIÓN
OBRERA METALÚRGICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y OTRO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 223/227, el Tribunal
estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser
efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doctores
Alfredo Silverio GUSMAN, Ricardo Víctor GUARINONI y Santiago
Bernardo KIERNAN.
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor
ALFREDO SILVERIO GUSMAN dijo:
I. A fs. 223/227 obra la sentencia del Juez de la anterior
instancia, en la que hizo lugar a la demanda por daños y
perjuicios promovida por el señor C. J. M. contra la UNIÓN OBRERA
METALÚRGICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA y la Clínica “F. V.”, con
costas.
Para resolver de tal modo, el “a quo” consideró, en base
al informe médico, que la técnica utilizada no había sido la
más adecuada y sólo fue una forma de demorar el verdadero tratamiento.
En consecuencia, condenó a la parte demandada a pagar al
actor la suma de $ 120.000, con más sus intereses conforme las
pautas establecidas en el considerando 4, y las costas del juicio.
II. Contra esa decisión se alzaron ambas partes. El actor,
en la pieza que corre agregada a fs. 246/250 se agravia por
considerar exiguos los montos fijados en la sentencia respecto
del daño sobreviniente y el daño moral, de la lesión psicológica
y del rubro gastos de farmacia, asistencia médica y traslados.
Por su parte, la demandada formuló sus agravios a fs.
253/255 vta., exponiendo en síntesis: a) La imputación de responsabilidad
que le atribuyera el Juez en el pronunciamiento es
errónea. En tal sentido, critica la forma en que el “a quo”, sin
exponer razón suficiente, se apartó de las pruebas aportadas en
la causa; b) El Magistrado consideró que la voluntaria externación
del actor era “...algo que debió haber ocurrido”, siendo que
de la historia clínica surge que M. voluntariamente abandonó el
tratamiento por su cuenta. Por ello, no existen pruebas que
indiquen la responsabilidad de los profesionales y c) Finalmente,
resultan elevados los montos fijados en la sentencia en concepto
de indemnización.
III. Recordaré, de un modo sucinto, algunos principios
elementales en materia de mala praxis médica: a) La obligación
del médico, en un supuesto como el de autos, es “de medios”
y no “de resultado”, de manera que la sola existencia del daño
(en el caso el porcentaje de incapacidad que arroja el informe en
psiquiatría, ver fs. 172) no configura, sin más, factor de imputación
jurídica (conf. esta Sala, causas 4885/93 del 23.11.93 y
6898/91 del 1.6.94, entre muchas otras); b) A la actora, que invoca
la culpa de los accionados, incumbe probarla (art. 377, del
C.P.C.C.N.; esta Sala, causas 5080 del 12.6.87 y 8073 del 30.8.
91), sin perjuicio del deber moral, e inclusive jurídico, del demandado
de colaborar en el esclarecimiento de la verdad; c) Por
la naturaleza de las cuestiones, la prueba relevante en estas hipótesis
es la pericial médica, sin que esto signifique descartar
la importancia que pueden alcanzar los elementos indiciarios se-/
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rios, precisos y concordantes (arg. art. 163, inc.5°, Código
Procesal).
La jurisprudencia se ha inclinado por exigir del médico
la observancia de los principios y técnicas de su disciplina y el
mayor celo profesional en la atención del enfermo, teniendo presente
que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que en el
tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa
al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes (esta
Sala, “O. de B., E c/ Policlínica Privada de Medicina y Cirugía
S.A.” del 17/4/97). De allí que la obligación del facultativo
finque en poner al servicio del paciente el caudal de conocimientos
científicos que el título acredita y prestarle la diligente
asistencia profesional que su estado requiera. No deviene
ocioso recordar, la ya clásica afirmación de la Sala A de la
Cámara Civil de la Capital: “el recto ejercicio de la medicina es
incompatible con actitudes superficiales” (ver fallo del 29.7.77
en E.D., t. 74, pág. 561), aseveración que armoniza con los principios
fundamentales que establecen los arts. 512 y 902 del
Código Civil.
IV. A la luz de los principios expuestos, y antes de
comenzar a analizar una por una las quejas expuestas, resulta
oportuno puntualizar la secuencia de los principales hechos que
originan el litigio
4.1. En febrero del año 2004, el señor M. concurrió a
la Clínica “F. V.” como consecuencia de padecer dolo-res
abdominales, oportunidad en la que se le diagnosticó una gastritis.
Al continuar los dolores de manera intensa, en el mes de
noviembre, ingresa y le diagnostican “colecistitis aguda litiásica”,
realizándose tratamiento médico con antibiótico (ver historia
clínica a fs. 47/62). El 30 de octubre de ese mismo año ///
fue internado con suero y dieta para efectuar una operación
mediante una laparoscopía (ver “antecedentes de los hechos” del
informe médico a fs. 195).
4.2. Pues bien, la operación, se llevó a cabo el 9 de
diciembre de 2004 (ver historia clínica de fs. 46), siendo operado
por el Dr. GIMÉNEZ, quien efectúa una laparoscopía según
técnica habitual. Al presentar como complicación un sangrado que
atribuyen a una arteria cística posterior, deciden la conversión
de la vía laparoscópica por una vía convencional logrando –siempre
según la historia clínica- la hemostasia satisfactoria.
4.3. El señor M. fue dado de alta el 13 de diciem-bre
de 2004 (conf. historia clínica citada). La evolución postoperatoria
según los dichos del actor no fue la habitual para
este tipo de cirugías, aunque lo plasmado en la historia clínica
muestra un postoperatorio normal. En este sentido el perito médico
a fs. 198 concluye en que “...más allá de lo consignado, con
el resultado de lo posteriormente visto, seguramente el postoperatorio
está más cerca de lo relatado por el actor que de lo consignado
en la historia clínica” (conf. “comentarios del perito”
de fs. 198). El actor alega haber realizado consultas por sus
continuos dolores, que si bien no surgen de la historia clínica,
lucen dos prescripciones médicas de fecha 15.12.04 en las que se
recetan analgésicos (conf. documentación que obra en sobre n°
3529, fs. 14).
4.4. El 28 de diciembre ingresó nuevamente al nosocomio
porque continuaban los dolores y además le supuraba un líquido de
la herida. Ante ese cuadro se le realizó una ecografía y estudios
de laboratorio que determinaron que padecía “biloma infectado” de
bilis purulenta.
4.5. A fin de revertir la patología, el día 29 de diciembre
se realizó una nueva intervención quirúrgica en la que se
le efectuó un lavado de cavidad, drenaje y cierre por planos
(conf. pericia a fs. 197 vta. e historia clínica de fs. 12/19 ///
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vta.). Toda vez que el paciente no mejoraba, decide voluntariamente
trasladarse al Sanatorio Urquiza, donde ingresa con diagnóstico
de síndrome febril (conf. historia clínica a fs. 2 y
pericia médica a fs. 198 vta.). Allí se realiza una laparotomía
exploradora y se drena colección en fondo de saco de Douglas,
biliopurulenta. Asimismo, se constata fuga de bilis en conducto
hepático y se efectúa un lavado abundante de cavidad y cierre de
planos (ver fs. 197). No es un dato menor el señalado por el perito
médico cuando informa que en esa oportunidad, como consecuencia
de una cirugía de laparotomía exploradora, “...se constató
la lesión puntiforme que generó este cuadro sobre el conducto
hepático común, lo que se constituye en una LQVB (lesión quirúrgica
de la vía biliar), producida durante la primera cirugía
del 9 de diciembre de 2004...” (según surge del informe mencionado
a fs. 198 vta.).
4.6. En la actualidad, el actor se presenta con buen
estado nutricional, hepatograma normal, buena contención de pared
abdominal y colangioresonancia que demuestra alteración secular
de reparación quirúrgica que debe y amerita control (conf. pericia
médica, “conclusiones médico-legales de fs. 200/203).
V. El demandado se agravia, de un modo un tanto genérico,
por considerar que la sentencia no hizo mérito de las constancias
probatorias colectadas en la causa. Como lo puse de manifiesto
al deslizar algunas reglas esenciales en materia de responsabilidad
médica en el Considerando III, debe tenerse presente
que la prueba relevante en estas causas en las que se pretende
esclarecer si hubo mala praxis es la pericial de la especialidad,
por supuesto sin descartar otras. Con relación a la trascendencia
de los informes periciales médicos, no puede dudarse que tienen
una dimensión mayúscula, en tanto nos asesoran en temas que es-//
capan a la formación profesional de quienes ejercemos la judicatura
(conf. Sala “G” de la Cámara Civil, 15/8/07, “H.E.M. c/ Clínica
Brandsen”, pub. en LexisNexis 2008-I-582). Por cierto que el
Magistrado conserva la herramienta que le proporciona el art. 477
del ritual, que establece que la fuerza probatoria del dictamen
pericial será estimada por el Juez teniendo en cuenta la competencia
del perito, los principios o técnicas en que se funda, la
concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y
los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. Mas ello
no autoriza a fundar una condena desentendiéndose de las conclusiones
periciales; salvo que, claro está, medien razones de entidad
suficiente para apartarse de las mismas y, sobre todo, soporte
probatorio.
VI. De la reseña efectuada surge que el actor fue operado
en tres oportunidades: 1) Colecistectomía convencional por
colecistitis aguda litiásica el 09.10.04; 2) Biloma infeccioso el
29.12.04 y 3) Drenaje por múltiples focos de bilis infectada, con
lesión puntiforme en conducto hepático común.
Respecto de la primera intervención quirúrgica, el
perito informa que “...Es destacable remarcar que durante este
procedimiento no se efectúo colangiografía intraoperatoria, la
que según algunas escuelas es mandatario para verificar lesiones,
variantes anatómicas y la posibilidad de detectar litiasis residuales,
etc.”. Agrega el profesional que “...si se hubiese realizado
la misma, es posible que se hubiera podido detectar lo que a
la postre fue motivo de la complicación que llevó al biloma infectado
(lesión de conducto hepático común)”.
El doctor Adolfo Oscar HARRACA, en su informe de fs.
195/203, dictaminó, en cuanto aquí interesa, que “la evolución
postoperatoria según relato del actor no fue la habitual para este
tipo de cirugía, no así de acuerdo a lo plasmado en la historia
clínica que muestra un postoperatorio de características ///
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normales.”. A lo que añade que “más allá de lo consignado, con el
resultado de lo posteriormente visto, seguramente el postoperatorio
está más cerca de lo relatado por el actor que de lo consignado
en la historia clínica.” (conf. fs. 198, el subrayado me
pertenece).
Agrega que el 28 de diciembre de 2004, ya mostraba un
cuadro importante de deterioro y ante el resultado de laboratorio
ya daba indicio de un cuadro séptico. Pero aclara que lo
importante más allá de la cirugía de drenaje del biloma infectado
que le proponen, “es que no se exploró según la historia clínica
el posible origen de la fuga de bilis, tanto es así que nuevamente
la evolución del postoperatorio no fue buena, continúo la
fuga de bilis por los drenajes” (el subrayado me pertenece).
A lo que añade el experto, en forma contundente, que
“no se resolvió adecuadamente el drenaje de colecciones y como no
fue resuelta la pérdida o bilirragia, se formaron nuevas colecciones
que se sugirió drenar percutáneamente, el deterioro continuaba...”
(conf. pericia de fs. 198 vta.).
También destaca el profesional que en la internación en
el Sanatorio Urquiza se le indicó al paciente una C.P.R.E.
(colangiopancreatografía retrógrada endoscópica), que le permitió
detectar la pérdida de bilis. Con la cirugía de laparotomía exploradora
se constató la lesión puntiforme que generó este cuadro
sobre el conducto hepático común, lo que se constituye en una
lesión quirúrgica de la vía biliar, producida durante la primera
cirugía del 9 de diciembre de 2004 (ver fs. 198 vta.).
Es importante señalar que la experticia no fue motivo
de observaciones por la accionada en las oportunidades procesales
pertinentes (art. 473 del Código Procesal). Es decir que no se
ejerció en el tiempo oportuno –hasta el momento de alegar- las
facultades que confieren el ordenamiento adjetivo a fin de efec-/
tuar una impugnación válida del informe pericial producido en la
causa.
Todo lo expuesto me convence de que, como lo dictaminara
el perito, el cuadro febril y el deterioro que presentaba el
paciente debieron alertar al médico acerca de la presencia de una
infección. Y tales circunstancias obligaban a efectuar los análisis
necesarios para realizar un diagnóstico seguro y no dejar
avanzar el cuadro infeccioso que agravaba la salud del muchacho.
VII. Frente a las expresiones del perito médico, el hecho
de que la historia clínica consigne que el paciente decide
retirarse voluntariamente no tiene a mi modo de ver relevancia
para torcer el resultado del pleito. En primer lugar, frente a la
falta de respuestas favorables de las primeras intervenciones
quirúrgicas llevadas a cabo en la clínica del accionado y el cuadro
progresivo de deterioro del paciente, sin explicaciones concretas
de los demandados, no parece censurable la decisión del
actor de cambiar de establecimiento. Por otra parte, ante las
respuestas del informe pericial médico, que corroboran la concreción
de una mala práctica médica, la actitud adoptada por el
paciente no me parece inmotivada o caprichosa.
Al margen de ello, valorando la historia clínica de
conformidad con el art. 477 del Código Procesal, encuentro que su
credibilidad se ve resentida pues el propio perito pone en duda
algunas de las apreciaciones insertas en el historial médico.
Por ello, estimo que la decisión del colega de la anterior
instancia no debe ser modificada en cuanto a la responsabilidad
de las demandadas. En consecuencia, se desestima el agravio
al respecto.
VIII. Dada la confirmación de la sentencia en cuanto a
la procedencia de la responsabilidad, y antes de referirme puntualmente
a los agravios relativos a los montos, se hace necesa-
/
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rio señalar respecto a la parte demandada, que para cuestionar la
cuantía de lo reconocido en la sentencia, no basta con calificarla
como “excesiva”. Es evidente que dichas quejas no llegan a ser
una crítica concreta del modo que lo exige el art. 265 del Código
Procesal. Por ello, se propone declarar desierto el recurso de la
parte demandada respecto a las sumas reconocidas en la sentencia
apelada.
Analizaré entonces el agravio de la actora vinculado a
la cuantía del resarcimiento por daño moral. Para intentar
mensurar su detrimento, teniendo en cuenta las dificultades propias
de traducir en dinero la lesión espiritual (lo cual, en
rigor, es imposible) deben apreciarse diversos factores. Entre
ellos, las condiciones personales del reclamante, como así también
la circunstancia de que la indemnización en esta materia
tiene –a criterio de la Sala- naturaleza resarcitoria (conf.
causa n° 4412 del 1.4.77 y posteriores), sin que exista relación
lógica o jurídica que justifique proporcionar su entidad a la
magnitud de los daños económicos, en tanto se trata de rubros de
naturaleza distinta que descansan sobre presupuestos también
diferentes.
Sobre tales bases, la suma fijada por el sentenciador,
resulta dentro de lo opinable, mensurada y razonable. Por lo que
no encuentro razones que justifiquen, de modo concreto y preciso,
modificar dicha cifra. Además advierto que se le reconoció a C.
M. bastante más de lo solicitado en la demanda (ver fs. 50/50
vta.), reflexión que formulo al margen de que la con-traparte no
haya articulado agravio fundado sobre el punto, extremo que
impide al Tribunal reducir la suma reconocida por este rubro en
la sentencia apelada.
IX. El actor también se agravia de que no se le haya //
admitido una indemnización en concepto de daño psicológico de
manera diferenciada del gravamen moral. Asimismo, se queja del
monto otorgado en concepto de gastos de tratamiento médico, farmacia
y asistencia médica.
Considero superfluo en este caso detenerse en el debate
acerca de si el daño psíquico es un rubro autónomo respecto del
daño moral. Esta Sala ha sostenido que bajo la denominación genérica
de daño psicológico cabe distinguir dos aspectos diferenciables:
a) El deterioro psíquico en sí, que puede tener consecuencias
dañosas en el campo económico o repercusión en la órbita
espiritual (o en ambas al mismo tiempo) y b) Los gastos de tratamiento
especializado para disminuir los trastornos psicológicos,
a fin de procurar su superación o para evitar el agravamiento
(ver “Della Salla c/ Estado Nacional”, del 3/02/04, pub. en J.A.
del 18/08/04). Por lo tanto, para evaluar la procedencia del rubro
habré de analizar si el deterioro psíquico que aqueja al
actor tiene repercusiones en la órbita económica, daño de esencia
diferente al moral o a los gastos de atención psicológica.
De las constancias de autos surge que el Sr. M.
presenta una lesión psíquica, desarrollando un trastorno por “Estrés
Post-Traumático moderado” de carácter crónico, cursado junto
a un trastorno depresivo mayor grave.
En breve síntesis, queda claro que como consecuencia
del hecho C. M. sufrió cierta alteración en su estabili-dad
psíquica. Ahora bien, si bien el perito estima una incapaci-dad
psíquica del 50%, discriminando las afecciones en un 35% respecto
al trastorno depresivo y de un 15% por el estrés pos-traumático,
nada dice de que esa incapacidad sea permanente o que ésta se
relacione con la actividad laboral del actor. La auxiliar no
utiliza baremos de incapacidad laboral. La única referencia a
algún tipo de repercusión en la órbita económica es su problema
de colon irritable, lo cual no impide que pueda trabajar (conf.
fs. 170). Como se ve, no se trata de un desmedro que por sí apa-/
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reja perjuicio en el desempeño laboral de C. J. M., aunque por
cierto tampoco puede descartarse que el día de mañana le traiga
alguna complicación.
Valorando ese cúmulo de circunstancias, estimo apropiado
fijar la indemnización por incapacidad psíquica en la cantidad
de $ 6.000.
Con relación a los gastos de atención psicológica considero
adecuada la suma establecida en la anterior instancia.
Ello así, en atención a la duración y el costo del tratamiento
recomendado por el experto (ver fs. 172), informe que no fue impugnado
por las partes.
Por lo tanto, propongo confirmar la suma otorgada al
actor M. por el rubro gastos de atención psicológica.
X. Finalmente, el actor sostiene que resulta exigua la
suma fijada en concepto de gastos de farmacia, asistencia médica
y traslados, toda vez que por las graves lesiones sufridas se encontraba
imposibilitado de usar transportes colectivos de pasajeros.
Es evidente que la disconformidad del actor no alcanza a ser
un agravio fundado en los términos del art. 265 del Código Procesal.
Se impone entonces la deserción parcial del recurso de Carlos
J. M.. Por lo demás la suma de $ 15.000 reconocida en la
sentencia dista de lucir insuficiente a los fines expuestos.
XI. En mérito a lo expuesto, voto por:
11.1. Confirmar la sentencia apelada, en lo sustancial,
desestimando el recurso de apelación de la demandada.
11.2. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación
interpuesto por el actor, advirtiendo como rubro indemnizable la
incapacidad psicológica, se fija en la suma de $ 6.000.
11.3. Imponer las costas de la Alzada a la demandada //
vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.) ya que el hecho de que no hayan
prosperado todos y cada uno de los rubros pretendidos en la
demanda, no empece a que, de acuerdo con el criterio objetivo de
la derrota, sea

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La despidieron, estaba enferma y deben indemnizarla

2011-10-31T15:30:00.001-03:00

En los últimos tiempos, los fallos judiciales en materia laboral consolidan una tendencia que consiste en admitir, frente a determinados reclamos, indemnizaciones extratarifadas que van más allá de lo previsto en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

Este rubro procede, por ejemplo, en los casos en que la cesantía se deba a motivos de discriminación por actividad sindical o enfermedad del dependiente, o por accidentes de trabajo en que los jueces responsabilizan a las empleadoras.

Los especialistas consultados por este medio coinciden en destacar que las facultades de establercer indemnizaciones adicionales, para resarcir el daño moral, deben ser verdaderamente excepcionales y que, transformar la excepción en regla puede afectar la previsión que otorga el régimen tarifado.

En el caso de que proceda el resarcimiento por discriminación, los magistrados aplican la Ley 23.592. En ella se establece que: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".

Es decir, si el trabajador es despedido a causa de su enfermedad y realiza su reclamo en sede judicial, el empleador que realice la conducta discriminatoria será obligado a dejar sin efecto dicho acto y a reparar los daños.
El mayor inconveniente para las empresas es que los jueces, muchas veces, las obligan a probar que no discriminaron al despedir. En ese punto, acreditar la licitud de la ruptura es casi imposible, por lo que las compañías deben reunir la mayor cantidad de indicios" para lograr convencer a los jueces de que actuaron conformes a derecho.

Enfermedad y despido
La empleada había sido sometida a diversos estudios y a una intervención quirúrgica por una enfermedad, por lo que estuvo de licencia por varios meses. Luego se reintegró a sus tareas pero debía ausentarse los viernes para realizar ejercicios de rehabilitación.

Al poco tiempo, la empresa decidió despedirla argumentando que estaba en proceso de reestructuración en el área donde la dependiente prestaba servicios.

Entonces, la dependiente se presentó ante la Justicia para reclamar diversos rubros, entre ellos, el de daño moral ya que desde su punto de vista se trató de una cesantía discriminatoria originada en su enfermedad.

El juez de primera instancia, luego de analizar las pruebas, hizo lugar al reclamo por daño moral derivado de un despido al que consideró "discriminatorio", como así también a la integración del mes de cesantía y los incrementos fijados por los artículos 1 y 2 de la Ley 25.323 -que castigan el empleo mal registrado y multa a las empresas que no pagaron el total indemnizatorio y obligan a sus dependientes a iniciar un juicio para pagar sus acreencias-.

A su vez, desestimó las diferencias salariales solicitadas, como así también las vinculadas al pago insuficiente de las reparaciones por despido.

Esta decisión motivó que ambas partes se presentaran ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

La dependiente se quejó porque se desestimaron sus pedidos por diferencias salariales y su incidencia en los restantes rubros abonados o condenados en estas actuaciones, y la cuantía del daño moral.

La firma, en tanto, cuestionó la calificación de "discriminatorio" asignada a su decisión de despedir a la empleada y la consiguiente procedencia de una reparación adicional y los recargos indemnizatorios.

Los camaristas dijeron que estaba acreditado que la empleada sufría una grave enfermedad pulmonar, que la hacía portadora de una seria incapacidad con disnea a esfuerzos leves.

"No solamente no se demostró la existencia de esa pretendida reorganización, ni sus causas ni sus objetivos, sino que, además, tampoco se explicó la vinculación que la misma pudo haber tenido con el despido concretado", indicaron los jueces. Además, agregaron que durante dos meses se desvinculó sólo a dos trabajadores, entre ellos, la reclamante.

"Se construye así una plataforma fáctica que suele ser habitual en estos tiempos y que dio lugar a que la jurisprudencia laboral admita la configuración de una conducta discriminatoria disfrazada por la vía de un despido por razones organizativas", enfatizaron.

"En pocas situaciones se advertía con claridad que el empleador había violentado lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 23.592, en tanto había discriminado a una dependiente en razón de su enfermedad, conclusión a la que se arribaba, incluso, no sólo a través de indicios y presunciones sino mediante probanzas directas obrantes en el expediente", indicaron los jueces.

"Y esa violación de la ley es, indudablemente, un acto ilícito, y la misma norma, incluso, establece la obligación de resarcir, por lo que no puede discutirse la fijación de un resarcimiento en tal carácter", agregaron.

Luego consideraron que "cabe acudir al artículo 1 de la ley antidiscriminatoria, para asignar a la trabajadora una indemnización en concepto de daño moral, en razón del acto ilícito en los términos del artículo 1109 del Código Civil, lo cual determina la responsabilidad extracontractual del empleador en el sentido de reparar el perjuicio", explicaron los jueces.

Por último, remarcaron que "la empresa prescindió de la dependiente estando seriamente enferma y solo por una motivación puramente económica", por lo que fijaron la reparación por el rubro analizado en $70.000, lo que elevó el resarcimiento total a la suma de $108.234,88 más intereses.

Carga dinámica
"Es evidente que, en materia de relaciones laborales, debería existir una norma antidiscriminatoria específica, ya que la aplicación del la Ley 23.952 puede dar lugar a abusos en muchos casos", consideró Pablo Mastromarino, abogado del estudio Tanoira & Cassagne.

"La actual tendencia jurisprudencial aplica el criterio de carga dinámica de las pruebas a los efectos de valorar los elementos aportados a la causa en los juicios por discriminación", agregó.

De esta manera, Mastromarino señaló que "ya no es el trabajador quien tiene que probar que existió un acto discriminatorio del que fue víctima sino que, además, la empresa debe acreditar que no existió el acto discriminatorio que se le atribuye. Esta situación coloca muchas veces a las empleadoras en una situación procesal desventajosa", remarcó.

Sobre este caso particular, el socio del estudio Minghini, Alegría & Asociados, Juan Manuel Minghini, indicó que "al momento de invocar la causa de desvinculación se deberá actuar con sumo cuidado, atento que un error o mala redacción pueden sellar la suerte de una condena judicial".

Es decir, el texto que se redacte deberá ser lo más simple, claro y sin invocar circunstancia alguna.

"Muchas veces sucede que, con el afán de encubrir la verdadera causal del despido, se utilizan frases pre armadas o genéricas, que en definitiva provocan el efecto adverso", remarcó Minghini.

"Esta situación, además, se agrava cuándo la persona que se debe desvincular tuvo o padece una enfermedad conocida por el empleador. Bajo estas circunstancias la invocación o no de una causa de despido, resulta esencial para eliminar la contigencia laboral", destacó.

Para el especialista, en un caso así, la empresa debería haber remitido el siguiente texto: "A partir del día de la fecha damos por concluida la relación laboral. Certificados de trabajo y liquidación final a su disposición en el plazo de Ley".

Al respecto, Héctor Alejandro García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, destacó que "el despido sin causa adoptado, al ampararse en un supuesto proceso de reorganización, termina desplegando una plataforma fáctica que, al no ser acreditada, dispara la presunción de discriminación, en un contexto donde ya se ha validado la extensión de la Ley 23.592 al ámbito laboral".

"Sería valioso recomendar a los empleadores que eviten darle un motivo cuando deciden despedir sin causa, ya que justamente son eso, despidos incausados", concluyó.

FALLO

Expte. 18.241/2009 (27.914) - "P. V. A. c/ Ferro Argentina S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA X - 28/09/2011
DESPIDO DISCRIMINATORIO. Discriminación por motivos de salud. TRABAJADORA QUE PADECE UNA GRAVE ENFERMEDAD. Desvinculación fundada en razones organizativas de la empresa. ENCUBRIMIENTO DE UN ACTO DISCRIMINATORIO E ILÍCITO. Prueba. Indicios. Art. 1 de la Ley 23592. Cuantificación de perjuicios. Indemnización del DAÑO MORAL. Procedencia. COBERTURA MÉDICA. Restitución de gastos

Buenos Aires, 28/09/2011
El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO dijo:
El Sr. Juez "a-quo", luego de analizar las pruebas producidas en autos hizo lugar al reclamo por daño moral, derivado de un despido al que consideró "discriminatorio", como así también a la integración del mes de cesantía y los incrementos fijados por los arts. 1 y 2 de la ley 25.323. A su vez, desestimó las diferencias salariales solicitadas, como así las vinculadas al pago insuficiente de las reparaciones por despido.//-

Esta decisión motivó los agravios de las partes actora y demandada, a tenor de los memoriales obrantes a fs. 526/531 y fs. 539/542 respectivamente, debidamente contestados por sus contrapartes a fs. 545/547 y fs. 549/558. Asimismo, los letrados de la actora ("Otro si" de fs. 531)) y el perito contador (fs. 537) recurren por considerar bajos los honorarios que les fueran regulados.-
La accionante se queja por haberse desestimado las diferencias salariales y su incidencia en los restantes rubros abonados o condenados en estas actuaciones, y la cuantía del daño moral fijado por el sentenciante.-

A su turno, la empleadora recurre por la calificación de "discriminatorio" asignada a su decisión de despedir a la demandante y la consiguiente procedencia de una reparación adicional y por haber sido condenado a pagar la integración del mes de despido y el consecuente recargo del art. 2 ley 25.323.-
Por razones metodológicas, abordaré en primer término el recurso deducido por la accionada, el cual, por mi intermedio, no tendrá favorable recepción.-

Me explico. Se encuentra absolutamente acreditado en autos que, lamentablemente, la actora padece una grave enfermedad. No () solamente se lo reconoció expresamente en el responde (fs. 40, 4to. párrafo) y puede extraerse de una lectura de la historia clínica del Sanatorio Mater Dei (fs. 160/188) sino que, fundamentalmente, emerge del peritaje médico producido en autos, del cual se desprende (tal como lo referenció el sentenciante de grado) que la señora P. presentó un carcinoma de pulmón en junio de 2008, del cual fue intervenido quirúrgicamente realizando lobectomía izquierda con vaciamiento ganglionar regional (fs. 420). Su estado requiere periódicos controles médicos exhaustivos, atento la patología oncológica que padece (Adenocarcinoma de pulmón) -fs. 422 vta.- y la hace, en la actualidad, portadora de una seria incapacidad con disnea a esfuerzos leves (ver dictamen médico de fs. 420/424).-

Tampoco se encuentra discutido que la dependiente se encontró ausente por enfermedad a raíz de la dolencia ya indicada, desde mayo 2008 hasta los primeros días de noviembre del mismo año, en que se reintegró a sus tareas aunque con licencia los viernes para realizar ejercicios de rehabilitación pulmonar (durante ese período se le efectuó la intervención quirúrgica ya mencionada), para recibir la comunicación de despido en los primeros días de diciembre 2008 (aspecto este sobre el cual volveré más adelante) y mediante el texto que surge del telegrama obrante a fs. 37, reconocido a fs. 53. Merced a dicho cable queda demostrado que la trabajadora fue despedida invocando la empleadora "...cambios organizacionales que ha dispuesto la compañía en el área en la cual Ud. presta servicios..."

A su vez, cabe puntualizar que, prácticamente, arriba firme a esta sede la conclusión del Dr. Guma, en punto a que no solamente no se demostró la existencia de esa pretendida reorganización, ni sus causas ni sus objetivos, sino que, además, tampoco se explicó la vinculación que la misma pudo haber tenido con el despido concretado (a lo que debe añadirse que según pericial contable, en la nómina de personal administrativo y fuera de convenio, se cesanteó solamente a una persona -además de la actora- entre noviembre y diciembre de 2008, conf. fs. 477). Lo entiendo así, dado que al respecto no se deslizó ninguna crítica concreta en los términos del art. 116 de la LO. En rigor lo único que se expuso sobre el tema es lo relativo al ofrecimiento de un incremento de la jornada de labor de la actora y la supuesta negativa de ésta a aceptarla, extremos sobre los que también volveré.-

Se construye así, a mi entender, un plataforma fáctica que suele ser habitual en estos tiempos y que ha dado lugar a que la jurisprudencia del fuero admita la configuración de una conducta discriminatoria disfrazada por la vía de un despido por razones organizativas. En efecto, son reiteradas las decisiones adoptadas en litigios en los cuales el trabajador es portador de una grave dolencia, y la empleadora lo despide al poco tiempo de tomar conocimiento pleno de tal circunstancia, invocando una reorganización o reestructuración que luego no se prueba de ninguna manera.

Pues bien, en todos esos procesos, se entendió que, en definitiva, se trataba de encubrir un despido discriminatorio en función de la dolencia que padecía el subordinado y, consiguientemente, se fijó una reparación adicional a la que correspondía en virtud del despido incausado (así, con diferencia de matices, se puede ver lo resuelto por la CN Trab. sala I "R., J. J. M. c. Juncal S.A. Cía. de Seguros" del 16-9-05 en "La Ley on line" ;; id. sala V "C., E. R. c/La Salteña SA" del 17-8-10 "La Ley online" ; id. sala VI "Área soporte de Marketing S.A. c/ T. A. B. s/ consignación" del 30-6-11, "La Ley on line"), y en trance de decidir, en este caso en concreto, me sumo a esa postura, en este trajinado (por llamarlo de algún modo) tema de la prueba del acto discriminatorio, pues aunque no parece prudente sentar principios generales o reglas inmutables sino, básicamente, atender a las características y peculiaridades que presente cada situación en particular, toda vez que la oportunidad en que se produjo el distracto (cuando la actora se reintegró a su trabajo luego de haber sufrido una seria intervención quirúrgica y portando un delicado estado de salud), y la alegación de una causal que no se explicó ni mucho menos acreditó, me llevan a coincidir con la determinación de señor juez de primera instancia de juzgar la decisión patronal como un verdadero despido discriminatorio encubierto por una pretendida reorganización administrativa.-

El planteo formulado por la quejosa se encuentra asentado en diversas premisas que, a mi juicio, no solamente no son idóneas para modificar esa conclusión del sentenciante de grado, sino que, prácticamente, son las que me terminan de convencer acerca de la ilegítima posición de la accionada. En particular, por: 1) cuando la demandante se reintegró a su labor, ello obedeció a que su propio médico particular le otorgó el alta para realizar sus tareas habituales; 2) la empresa le ofreció trabajar una jornada normal diaria y la actora se negó a ello; 3) dado que le era imperioso contar con una trabajadora de "tiempo completo" en ese puesto y ya había una suplente que cumplía esa jornada, satisfactoriamente y con similar salario que la señora P., por lo que el despido de aquélla y el mantenimiento de ésta produjo el "cambio organizacional" mencionado en el telegrama rescisorio.-

En cuanto a lo primero, corresponde advertir que las "tareas habituales laborales" indicadas en el certificado de fs. 34, aluden a la naturaleza de las mismas y no el tiempo que la convaleciente podía dedicarle a las mismas; por otro lado, el horario habitual de la dependiente era reducido, según lo precisaré más adelante. Y en cuanto al ofrecimiento de que P. pasara a cumplir la jornada normal en lugar de la media (negado por parte actora y que, pretendidamente, se habría demostrado por medio de algunas declaraciones testimoniales brindadas en autos) y la supuesta negativa de la trabajadora, no solamente no justifican la actitud adoptada sino que, por el contrario, resultan decisivas para considerar como discriminatoria la conducta de la empleadora.-

Digo esto, porque la accionante, desde el comienzo, cumplió un horario menguado de unas cinco horas diarias (ver afirmación de fs. 6 vta. primer párrafo, falta de negativa categórica en el responde -art. 356 inc. 1 CPCC- si es que no se le otorga el carácter de reconocimiento expreso a lo expuesto a fs. 39 vta. punto III, a, segundo párrafo). Obviamente, también cumplió esa jornada reducida en el escaso mes en que se reintegró, luego de la operación de la que fue objeto y hasta el momento del despido. Percibía una remuneración bastante parecida a la que le hubiera correspondido si lo hiciera a tiempo completo, y muy similar a la que recibía su reemplazante que trabaja "tiempo completo".-

Si como lo afirma la demandada, le ofreció a la actora que trabajara el "doble" o poco menos y ésta se negó a hacerlo por su estado de salud, lo cual provocó que se la despidiera y se mantuviera a la hasta ese momento suplente, constituyendo eso una "reorganización", parece evidente que nos encontramos, lisa y llanamente, frente un acto vedado por el art. 1 de la ley 23.592, dado que, en verdad, la accionada habría utilizado el problema de salud de su empleada para mejorar sus costos administrativos, si es que no entiendo mal la defensa ensayada por dicha parte. Más aún, corrobora tal conclusión la actitud de la accionada, pues acordó con la señora P. que esta laborara una jornada inferior a la que cumple el resto de los empleados, y no intentó variarlo durante un largo tiempo (unos seis años) y luego, cuando ésta padecía una dolencia más que importante, advirtió que ello redundaba en contra del funcionamiento de la empresa, e intentó modificarlo y ante la negativa de la empleada, la despidió

En suma, por estas breves consideraciones y fundamentos propios del fallo apelado, como así de la jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil, en orden a que "....para dilucidar si el despido puede ser calificado como discriminatorio, ante la falta de una prueba clara o categórica de la causal invocada, como principio rector cabe recurrir a las presunciones hominis, que autorizan al juez a sentenciar partiendo de hechos o indicios reales y probados" (Sala C, 18/12/99, "M., M.A. c/ B., S.A. y otro s/daños y perjuicios", TySS 2000-452), sugiero desestimar este segmento de los agravios.-

Tampoco puede acogerse, a mi modo de ver, la queja vinculada a la determinación de condenar a la legitimada pasiva a reparar el "daño moral". Digo esto, porque no es exacto, como afirma la recurrente, en el memorial en análisis, que su parte no incurrió en ninguna conducta ilícita. En los párrafos anteriores intenté explicar que en pocas situaciones como las del presente, se advertía con claridad que el empleador había violentado lo dispuesto en el art. 1 de la ley 23.592, en tanto había discriminado a un dependiente en razón de su enfermedad, conclusión a la que se arribaba, incluso, no solo a través de indicios y presunciones (que es lo usual en este tipo de situaciones en las que la prueba suele ser dificultosa), sino mediante probanzas directas obrantes en el expediente. Y esa violación de la ley es, indudablemente, un acto ilícito (arts. 1066 y 1067 Cód. Civil), y la misma norma, incluso, establece la obligación de resarcir, por lo que no puede discutirse la fijación de un resarcimiento en tal carácter. Agrego, al respecto, ante una situación que puede guardar alguna relación con la de autos, que esta Sala tiene dicho que cabe acudir al art. 1° de la ley antidiscriminatoria, para asignar a la trabajadora una indemnización en concepto de daño moral -tal como lo solicitó en la demanda- en razón del acto discriminatorio e ilícito en los términos del art. 1109 del Código Civil, lo cual determina la responsabilidad extracontractual del empleador en el sentido de reparar el perjuicio ( "Muñoz Carballo, Alejandra Noelía c. Casino Buenos Aires S.A. Compañía de Inversiones en Entretenimientos S.A. U.T.E" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5F58] SD 17.456 del 30-4-10 del registro de esta sala).-

Igual temperamento cabe adoptar, en mi opinión, con el agravio referido al progreso de la integración del mes de cesantía, pues la argumentación expuesta por la apelante parte de un error material, pues aunque efectivamente, del informe obrante a fs. 38 surge que si bien el telegrama que puso fin al vínculo fue entregado el 2 de diciembre de 2008, hubo una comunicación anterior que fracasó por no encontrar a nadie dejándose la constancia "CERRADO CON AVISO", no es menos cierto (y de esto no dice nada la demandada), y surge claro de la información brindada por la empresa estatal a fs. 38, que esa diligencia se llevó a cabo el 1 de diciembre de 2008 ("01/12/2008" reza el informe), con lo cual la relevancia de ese aviso de visita, a los fines que se pretenden demostrar que la accionante fue despedida en noviembre y no en diciembre, es nula.-

Tampoco adquieren mayor trascendencia, a estos efectos, las comunicaciones que le habrían formulado a P. a fin de que concurra a los consultorios médicos de la empleadora para efectuársele los exámenes de egreso. Es que, por una parte, de los instrumentos aludidos por la recurrente no surge, inequívocamente (y acoto, menos aún para un lego), la existencia de una decisión tan trascendente para un trabajador como lo es la separación de su empleo, puesto que los instrumentos aluden a presentarse para un "examen de egreso". Pero lo que, a mi criterio, termina por definir la cuestión, es que existen dos (2) comunicaciones, una de ellas (la de fs. 35) sería del 27 de noviembre (se la cita a la actora para que concurra del 1 a 5 de diciembre de 2008), y la otra tiene fecha 22 de diciembre del mismo año, citándola para que vaya del 2 al 7 de enero de 2009 (fs. 36), de modo que tampoco esos instrumentos pueden arrojar alguna precisión acerca de la fecha respecto de la cual la actora se notificó de su cesantía. Sólo restaría agregar, que las manifestaciones verbales de un superior, que evoca la quejosa, también resultan insuficientes como para tener por acreditada la data en la cual se produjo ese anoticiamiento.-

La protesta ensayada por la parte actora referida a las diferencias salariales la entiendo inadmisible. Es que contrariamente a lo que sostiene en los agravios, en el mes de marzo de 2008 no se le abonó suma alguna en concepto de remuneración normal y habitual, por decir así; se le pagó sí un importe de $ 605,80 que es el que menciona el apelante, pero resulta evidente que ello se debió a que el mes anterior se le había descontado un importe similar, sin explicación y obedeciendo presuntamente a un error (ver el cuadro de remuneraciones trazado por el perito contador a fs. 488).-

En cuanto al importe de $ 606 que se le abonó con los salarios de julio 2008, se advierte que se trata del retroactivo de un incremento de haberes que se otorgó a partir del 1 de junio de ese año. Ello es así, más allá de que no se haya producido prueba concreta acerca de la fecha de inicio de ese aumento, por la sencilla razón de que, siempre a estar al mencionado cuadro desarrollado por el experto a fs. 488, al abonársele el sueldo anual complementario correspondiente al primer semestre, se lo hizo en base a un haber ya incrementado con lo que se le había otorgado. Para ser más claro, se le otorgó, en tal concepto, la suma de 1.817,40 es decir el 50% de la mejor remuneración recibida en el semestre (ley 23.041 y dec. 1078/84), tomándose como tal, la suma de $ 3.029, con más la del aumento, es decir $ 606, lo cual no tiene otro significado que el de constatar que la empresa había adjudicado el aumento partir del 1 de junio y en julio abonó el retroactivo.-
En cambio, pienso que cabe acoger la queja en cuanto pretende que se eleve el importe fijado en la instancia de grado en concepto de daño moral derivado del despido discriminatorio y que incluye, según el propio señor juez "a quo" la parte correspondiente a restituir los gastos en que incurriera la actora por el pago del Plan OSDE 310.-

El caso, tal como referencié, presenta características especiales. La trabajadora sufre una grave dolencia y le fue extirpado medio pulmón al advertirse la existencia de un tumor maligno, remitiéndome, en lo demás, al dictamen médico producido en autos en aras de ahorrar detalles acerca de la afligente condición de salud en que se encuentra la accionante, la cual le provoca un déficit laborativo de casi el 65% de la total obrera.-

A ello se añade que, como también se expresara, en pocas oportunidades como lo es estos actuados, puede comprobarse el trato discriminatorio del que fue objeto un dependiente, no ya mediante indicios y presunciones (con prescindencia de citas jurisprudenciales que puedan hacerse para completar un pensamiento), sino básicamente, por lo reconocido por la empleadora en orden a que se trataba de economizar gastos y, por lo tanto no podía mantenerse a la actora quien, desde sus inicios, cumplía un horario inferior al habitual; y como se le habría ofrecido incrementar (casi duplicar) su jornada laboral y ella no habría aceptado, se optó por despedirla en razón de que no admitía aumentar su tiempo de trabajo, y al parecer (no queda del todo claro), manteniendo el salario que venía percibiendo. Esa habría sido, entonces, tal como antes mencioné, la reorganización aducida en el telegrama de cesantía y en el responde. Además, no entiendo, y también lo reitero, porque motivo la reclamada, que admitió que durante toda la relación laboral la señora P. laborara una jornada disminuida, aguardó a que contrajera una gravísima dolencia para pretender que la duplicara.-

En síntesis, las particularidades del caso y la postura de la demandada, quien prescindió de la accionante estando seriamente enferma y solo por una motivación puramente económica, me llevan a la conclusión de que la indemnización fijada en la sede de grado resulta algo reducido, por lo que en uso de las atribuciones que otorga el art. 165 CPCC propongo fijar la misma en la suma de $ 70.000, a valores de la época del distracto, teniendo en cuenta, además, que la misma incluye el reintegro de los gastos en que incurriera la trabajadora por el pago del PLAN OSDE 310 ("item" este cuya procedencia, viabilizada en primera instancia, arriba firme a esta sede).-

No obstante el incremento del importe de condena, obviamente cabe mantener la imposición de costas a la demandada vencida (arts. 68 y 279 CPCC), como así también los porcentajes que en concepto de honorarios se regularon a los profesionales intervinientes, los que juzgo equitativos y proporcionados a las tareas cumplidas (arts. 6, 7, 9, 19, 22 y conc. ley 21.839, 24.432 y dec. ley 16.638/57), solo que ahora se aplicaran sobre el nuevo monto de la condena, incluyendo capital e intereses, lo cual da respuesta a los recursos interpuestos respecto de tales regulaciones.-

Las costas de Alzada se impondrán también a la accionada, vencida en lo sustancial (art. 68 CPCC), a cuyos efectos propicio regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de cada parte en el 25% de lo que le corresponda a cada una de ellas por las tareas cumplidas en la etapa anterior (art. 14 ley arancelaria).-

Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto, sugiero: 1º) Elevar el importe de condena a la suma de ciento ocho mil doscientos treinta y cuatro pesos con ochenta y ocho centavos ($ 108.234,88), con más los intereses fijados en grado; 2º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios; 3º) Mantener la imposición costas y los porcentajes en concepto de honorarios fijados en primera instancia, aplicándose estos últimos sobre el nuevo importe de condena; 4º) Imponer a la demandada vencida, en lo sustancial del recurso, las costas de Alzada, regulándose los honorarios correspondientes a la representación letrada de cada parte en el 25% de lo que le corresponda a cada una de ellas por las tareas cumplidas en la etapa anterior (art. 14 de la ley arancelaria).-

El Dr. DANIEL E. STORTINI, dijo:
Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo.-

El Dr. GREGORIO CORACH, no vota (Art. 125 de la LO).-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1º) Elevar el importe de condena a la suma de ciento ocho mil doscientos treinta y cuatro pesos con ochenta y ocho centavos ($ 108.234,88), con más los intereses fijados en grado; 2º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios; 3º) Mantener la imposición costas y los porcentajes en concepto de honorarios fijados en primera instancia, aplicándose estos últimos sobre el nuevo importe de condena; 4º) Imponer a la demandada vencida, en lo sustancial del recurso, las costas de Alzada, regulándose los honorarios correspondientes a la representación letrada de cada parte en el 25% de lo que le corresponda a cada una de ellas por las tareas cumplidas en la etapa anterior (art. 14 de la ley arancelaria);; 5º) Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.//-

Fdo.: ENRIQUE R. BRANDOLINO - DANIEL E. STORTINI
Citar: elDial.com - AA703D

Fuente: iProfesional
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El paso a paso para liberar Celular (Subsidy Code)

2011-10-27T18:03:00.000-03:00

Paso a paso cómo debe hacerse el reclamo para liberar la línea del teléfono celular.

PASO 1: REALIZAR RECLAMO ANTE LA EMPRESA TELEFONICA

Es muy frecuente que en el momento de dar de baja tu línea de teléfono celular o cuando has terminado el contrato, o incluso para poder activar una línea auxiliar tu empresa proveedora del servicio, como son Claro, Movistar, Nextel o Personal, te niegen el CODIGO SUBSIDIO (Subsidy Code), que es vital para la liberación.
Existe una práctica abusiva e ilegal por parte de las Empresas de Telefonía móvil, de evitar dar la información requerida por el usuario para poder liberar su teléfono celular, ya sea en contestaciones evasivas, o directamente negándolo, invocando cláusulas hechas en contratos de adhesión, que implican mantener cautivo al usuario y que nunca pasarían el examen de un Juez.

Si esto no ha pasado Ud. tiene derecho a reclamar. Para lo mismo lo puede hacer:

POR TELEFONO: PIDIENDO EL NUMERO DE RECLAMO
POR INTERNET: TAMBIEN ANOTANDO EL NUMERO DE RECLAMO
POR CARTA DOCUMENTO
POR NOTA FIRMADA, SOLICITANDO SU CONSTANCIA DE RECEPCION

*** NUNCA DEJAR LOS ORIGINALES, PRESENTAR SOLO FOTOCOPIAS ***

MODELO DE CARTA DOCUMENTO

A LA EMPRESA DE TELEFONIA (poner nombre de la empresa)
S / D:

JUAN PEREZ, DNI Nº ……, con domicilio en xxxx, localidad: xxx, Provincia de xxxx, Teléfono Nº xxx, Email xxx@xxxxx, CLIENTE Nº: XXXX , se presenta ante Uds., a fin de reclamar lo siguiente:

Hechos: Que vengo a solicitar: el código de liberación del teléfono celular (subsidy Code) (poner datos del servicio lo más completo posible, nº de cliente, Nº de línea, etc).

Que dicho código no puede ser ocultado, ni es propiedad de su empresa, por el contrario mantener esa información en secreto es una práctica abusiva y es una restricción a la libertad de los usuarios de ejercer el derecho de elegir o cambiar de prestador de servicio, como así también limitaciones arbitrarias o discriminatorias que restrinjan la libertad de ingreso o egreso al servicio.

Lo mismo surge de las disposiciones del: art. 42 de la C.N., el art. 8 bis, 10 bis, 10 ter, 19, 35, 37, 38, concordantes de la Ley 24.240 y “Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles” Comisión Nacional de Comunicaciones art. 21 y ccs.

Prueba:
Que mis dichos se encuentran avalados por los registros contractuales, planes, ofertas, aumentos y reclamos que se han mantenido en la vigencia de nuestra relación y cuya obligación es mantener y aportar.

Petición:

Por lo expuesto solicito:

1. Proceda en forma inmediata a brindarme la información solicitada para poder liberar mi teléfono celular. Sin cobrarme cargo adicional o cualquier multa o sanción por esta causa. Y aunque existan deudas pendientes.

2. En el hipotético caso de no reconocer mi reclamo y/o demorarlo injustificadamente, me reservo el derecho de recurrir al ente gubernamental de Defensa al Consumidor, solicitando el resarcimiento de los daños causado, el daño directo y sanciones por la infracciones cometidas. Siendo nula cualquier cláusula que pretenda disminuir o anular este derecho.

Daño Directo, dado el menoscabo sufrido, conforme lo he expresado solicito se indemnice con el máximo valor dispuesto por el art. 40 Bis. Ley 24.240.

Firma:

xxxxxxx

“Si te dan el CODIGO: Abrís el teléfono celular, introducís el chip de la nueva empresa, encendes el teléfono, te preguntará por el código de subsidio, lo tipeas y liberado.”

PASO 2: DENUNCIA A DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

Para el caso que no le se ha satisfecho su reclamo o no sea plenamente satisfactorio, porque no se la abono intereses por la demora en la devolución de su dinero, o los daños y perjuicios ocasionado por la demora o por los trastornos ocasionados Ud. deberá concurrir a formular la denuncia al Organismo Gubernamental de Defensa del Consumidor.

MODELO DE DENUNCIA : x triplicado.

Organismo de Defensa del Consumidor
S / D:

JUAN PEREZ, DNI Nº ……, con domicilio en xxxx, localidad: xxx , Provincia de xxx, Teléfono Nº xxx, Email xxx@xxxxx, se presenta ante Uds., a fin de denunciar lo siguiente:

Denunciada: Empresa (RAZON SOCIAL ) , CUIT Nº XXX, con domicilio en XXX , localidad XXX; Provincia de XXX, Telefóno Nº xxx.

Hechos:

Que vengo a denunciar el incumplimiento en brindarme la información solicitada para poder liberar mi teléfono celular. Sin cobrarme cargo adicional o cualquier multa o sanción por esta causa. Y aunque existan deudas pendientes.

Que dicho código no puede ser ocultado, ni es propiedad de su empresa, por el contrario mantener esa información en secreto es una práctica abusiva y es una restricción a la libertad de los usuarios de ejercer el derecho de elegir o cambiar de prestador de servicio, como así también limitaciones arbitrarias o discriminatorias que restrinjan la libertad de ingreso o egreso al servicio.

Documental:

Que mis dichos se encuentran avalados por los registros contractuales, planes, ofertas, aumentos y reclamos que se han mantenido en la vigencia de nuestra relación y cuya obligación es mantener y aportar (art. 53 LDC).

Constancia: de haber hecho el reclamo previo (si fue necesario) o el número si fue telefónico o por Internet.

Petición:

Por lo expuesto solicito:

1. Solicito que se declare la infracción al art. 42 de la C.N., el art. 8 bis, 10 bis, 10 ter, 19, 35, 37, 38, concordantes de la Ley 24.240 y “Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles” Comisión Nacional de Comunicaciones art. 21 y ccs.

2. Proceda a intimar a la Denunciada a brindar la información solicitada, bajo apercibimiento legal.

Daño Directo, dado el Daño sufrido, los gastos que se han generado, la pérdida de tiempo en hacer efectivo este reclamo para evitar que los daños “bagatela” queden sin reparación y “en abstracto”, y hacer operativos mis derechos de consumidor , conforme lo he expresado solicito se indemnice con el máximo valor dispuesto por el art. 40 Bis. Ley 24.240.

Sanciones: por la conducta asumida por la denunciada, solicito que la misma le sea aplicada la multa prevista en el art. 47 inc. B), Ley 24.240 y/o cualquier otra sanción que correspondiere.

Firma:

xxxxxxx

PASO 3: VIA JUDICIAL

En el caso que la audiencia de conciliación fuera dispuesta a una fecha remota, que prolongue el trámite innecesariamente en el tiempo, se puede reclamar judicialmente, sin necesidad de agotar la vía administrativa, o recurrir en forma previa.

Para iniciar una Acción Judicial, requerirá un abogado que la asesore y patrocine.

Todas las acciones por defensa al consumidor gozan de gratuidad art. 53 LDC, por lo que no se abonará ninguna tasa o gasto para su inicio.

INDEMNIZACION:

El art. 40 bis de la LDC dispone que todos los daños y perjuicios que tenga el consumidor, serán indemnizados hasta un monto de casí $ 8.300 (pesos ocho mil trecientos). En la vía administrativa, sin necesidad de ir a juicio. En el caso de ir a juicio, dicha suma se tomará a cuenta de lo que disponga como indemnización el Juez.

ARTICULO 40 bis: Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de CINCO (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC).

El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en los términos del artículo 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor. Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.

“Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles” fuente Comisión Nacional de Comunicaciones
ARTICULO 21.- CLAUSULAS PROHIBIDAS.
Los contratos de prestación de servicios no podrán incluir cláusulas que prevean:
a)Tratos discriminatorios respecto de las personas.
b)Contradicciones con lo establecido en los pliegos, contratos y normas
administrativas que regulen o faculten a los prestadores a la prestación de los servicios.
c)Restricciones a la libertad de los clientes de ejercer el derecho de elegir o cambiar de prestador de servicio, como así también limitaciones arbitrarias o discriminatorias que restrinjan la libertad de ingreso o egreso al servicio por parte de los clientes.
Legislación aplicable ley 24.240 de Defensa al Consumidor

ARTICULO 10 ter: Modos de Rescisión. Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación.

La empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario.

ARTICULO 37. – Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.
ARTICULO 40 bis: Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de CINCO (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC).

El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en los términos del artículo 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor.

Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.

Fuente: Asociación de Defensa del Consumidor PROTECTORA

Condenaron a Astiz y a Acosta a prisión perpetua

2011-10-27T17:23:00.001-03:00

El Tribunal Oral Número 5 condenó a Alfredo Astiz, Jorge "El Tigre" Acosta y Ricardo Cavallo a prisión perpetua en el marco del primer juicio por los crímenes cometidos en la Escuela de Mecánica de la Armada, uno de los centros clandestinos de detención más grandes montados durante la última dictadura militar.

Astiz, bajo el seudónimo de Gustavo Niño, se infiltró en el grupo de las madres de desaparecidos en 1977 y marcó a las víctimas: entre ellas -que fueron torturadas en la ESMA y luego arrojadas vivas al mar- figuran la fundadora de Madres de Plaza de Mayo, Azucena Villaflor, y las monjas francesas Léonie Duquet y Alice Domon.

También fueron condenados a prisión perpetua Antonio Pernías, Raúl Scheller, Ernesto Weber, Adolfo Donda, Néstor Savio, Julio César Coronel, Alberto González, Antonio Montes y Jorge Rádice. En tanto, Manuel García Tallada y Juan Carlos Fotea recibieron 25 años de prisión, Carlos Capdevilla, 20, y Juan Antonio Azic, 18.

Pablo García Velazco y Juan Carlos Rolón fueron absueltos, pero seguirán en prisión por estar acusados en otras causas por crímenes de lesa humanidad.

Al cabo de 22 meses de debate y el desfile de más de 250 testigos, el tribunal que integran los jueces Daniel Obligado, Ricardo Farías y Germán Castelli brindó esta noche la audiencia final en el auditorio del subsuelo de los Tribunales federales de Comodoro Py 2002, ubicados en el barrio porteño de Retiro.

En este juicio sólo se juzgaron 85 delitos de privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidios cometidos contra Azucena Villaflor, Mary Bianco y Ester de Careaga, del grupo original de Madres de Plaza de Mayo, y contra los activistas que las apoyaban, entre ellos las monjas francesas Alice Domon y Léonie Duquet, así como también el escritor y periodista Rodolfo Walsh.

Se trató del primer tramo de la llamada “megacausa ESMA”, ya que en el Juzgado Federal 12, a cargo de Sergio Torres, se tramitaron –y algunas ya se elevaron a juicio oral– otras 8 causas, entre ellas el despojo de bienes a los prisioneros, la desaparición de la joven sueca Dagmar Hagelin y los “vuelos de la muerte”.

Estos crímenes fueron cometidos hace más de tres décadas, entre 1975 y 1983 y ya fueron denunciados en el histórico Juicio a los Comandantes, de 1985, aunque luego se declararon no punibles por las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, anuladas en 2005, lo que permitió la reanudación de los procesos.

Se estima que por el centro ilegal de concentración y exterminio de la ESMA, hoy convertido en un centro cultural por la memoria, pasaron unos 5.000 detenidos, que en su mayoría continúan desaparecidos.

VEREDICTO

///nos Aires, 26 de octubre de 2011.
Y VISTOS:
Para dictar sentencia en la presente causa n° 1270 caratulada
“DONDA, Adolfo Miguel s/ infracción al art. 144 ter, párrafo 1° del Código
Penal -ley 14.616-” y sus acumuladas n° 1271 caratulada “Acosta, Jorge
Eduardo; Astiz, Alfredo Ignacio; Pernías, Antonio; Rolón, Juan Carlos; Weber,
Ernesto Frimón; García Velasco, Pablo Eduardo; Coronel, Julio César y Radice,
Jorge Carlos s/ infracción arts. 144 bis inc. 1° y último punto -ley 14.616- y 167
inc. 2° del Código Penal”; n° 1275 caratulada “Montes, Oscar Antonio y
Capdevila, Carlos Octavio s/infracción art. 144 ter, primer párrafo del C.P -según
ley 14.616-”; n°1276 caratulada “Fotea, Juan Carlos s/infracción art. 144 bis inc.
1° y último párrafo -ley 14.616- y 167 inc. 2° del C.P.”; n° 1277 caratulada
“Acosta, Jorge Eduardo, Astíz, Alfredo Ignacio, Azic, Juan Antonio, Capdevila,
Carlos Antonio, Donda, Adolfo, García Tallada, Manuel Jacinto, Montes, Oscar
Antonio, Scheller, Raúl Enrique y Pernías, Antonio s/ inf. Art. 144 ter, -según
ley 14.616-" -Testimonios A-; n° 1278 caratulada “Savio, Néstor Omar,
González, Alberto Eduardo, Acosta Jorge Eduardo, Astíz, Alfredo Ignacio,
Scheller, Raúl Enrique, Pernías Antonio, Weber, Ernesto Frimón, Radice, Jorge
Carlos, Rolón, Juan Carlos, Coronel, Julio César y Fotea, Juan Carlos s/ inf. Art.
144 ter, 1° párrafo -según ley 14.616-” -Testimonios B-; n° 1.298 caratulada
“Cavallo, Ricardo Miguel s/inf. Art. 144 ter, 1° párrafo del C.P.- según ley
14.616-” y n° 1.299 caratulada “Cavallo, Ricardo Miguel s/inf. Art.144 bis, inc.
1° y último párrafo –según ley 14.616- y Art. 167, inc. 2° del C.P.”, todas del
registro de la Secretaría de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, integrado por los señores jueces doctores
Daniel Horacio Obligado, Ricardo Luis Farías y Germán Andrés Castelli,
presidido por el primero de los nombrados, y seguidas contra OSCAR
ANTONIO MONTES, argentino, nacido el 17 de marzo de 1924 en Capital
Federal, hijo de Florentino y de Estela Curtis, viudo, identificado con D.N.I. n°
4.213.485 y C.I. n° 2.010.981, de ocupación Vicealmirante (RE) de la Armada
2
Argentina, con domicilio real en la calle Tte. Gral. Lonardi n° 3391, Beccar, San
Isidro, provincia de Buenos Aires, actualmente detenido bajo el régimen de
prisión domiciliaria; MANUEL JACINTO GARCIA TALLADA, argentino,
nacido el 22 de septiembre de 1924 en Lincoln, provincia de Buenos Aires, hijo
de Manuel García Fernández y de Luisa Tallada, casado, identificado con L.E. n°
4.457.395 y C.I. n° 2.166.678, de ocupación Contralmirante (RE) de la Armada
Argentina, con domicilio real en la calle Pacheco 271, Martínez, provincia de
Buenos Aires, actualmente detenido bajo el régimen de prisión domiciliaria,
asistidos ambos por los señores Defensores Oficiales “ad hoc” Dres. Carlos
López Camelo, Matías P. Piñeiro y Hugo Fabián Celaya; ADOLFO MIGUEL
DONDA TIGEL, argentino, nacido el 1° de junio de 1946 en Diamante,
provincia de Entre Ríos, hijo de Adolfo Donda y de Catalina Tigel, casado,
identificado con D.N.I. n° 8.345.054, de ocupación Capitán de Fragata (RE) de
la Armada Argentina, actualmente detenido y alojado en el Complejo
Penitenciario Federal I -Ezeiza-; CARLOS OCTAVIO CAPDEVILA,
argentino, nacido el 5 de junio de 1946 en la ciudad de Santiago del Estero, hijo
de Carlos Octavio y de María Beatriz Aleaga, casado, identificado con C.I. n°
8.741.103 y D.N.I. n° 7.991.075, de ocupación Capitán de Corbeta Médico de la
Armada Argentina, actualmente detenido y alojado en el Complejo Penitenciario
Federal I -Ezeiza-; JORGE EDUARDO ACOSTA, argentino, nacido el 27 de
mayo de 1941 en Capital Federal, hijo de Jorge Eduardo y de María Rosalía
Villani, separado de hecho, identificado con D.N.I. n° 5.190.338, C.I. n°
4.753.970, de ocupación Capitán de Fragata (RE) de la Armada Argentina,
actualmente detenido y alojado en el Complejo Penitenciario Federal I -Ezeiza-;
JORGE CARLOS RADICE, argentino, nacido el 4 de noviembre de 1951 en
Capital Federal, hijo de Augusto Carlos y de Filomena Mercedes Barbiero,
soltero, identificado con D.N.I. n° 8.659.467, Teniente de Fragata (RE) de la
Armada Argentina, actualmente detenido y alojado en el Complejo Penitenciario
Federal II -Marcos Paz-, todos asistidos por el Defensor Público Oficial Dr.
Víctor Valle y los Defensores Oficiales “ad hoc” Dres. Guillermo Todarello y
Miriam Susana Pozzo; JUAN ANTONIO AZIC, argentino, nacido el 12 de
septiembre de 1941 en Capital Federal, hijo de Mateo y de María Tadic, viudo,
identificado con D.N.I. n° 7.717.537 y C.I. n° 5.042.797, Suboficial (RE) de la
Poder Judicial de la Nación
3
USO OFICIAL
Prefectura Naval Argentina, actualmente detenido e internado en la Clínica
Psiquiátrica “San Jorge”; JUAN CARLOS FOTEA, argentino, nacido el 12 de
octubre de 1950 en Junín, provincia de Buenos Aires, hijo de Domingo y de
María Angélica Dimieri, identificado con D.N.I. 6.820.046, viudo, de ocupación
Suboficial (RE) de la Policía Federal Argentina, actualmente detenido y alojado
en el Complejo Penitenciario Federal II -Marcos Paz-; ERNESTO FRIMON
WEBER, argentino, nacido el 22 de julio de 1931 en Capital Federal, hijo de
Ernesto y María Bigi, casado, identificado con D.N.I. n° 4.068.120, de
ocupación Oficial (RE) de la Policía Federal Argentina, con domicilio real en la
calle Virgilio 1245 de Capital Federal, actualmente detenido bajo el régimen de
prisión domiciliaria, todos asistidos por el Defensor Auxiliar de la Defensoría
General de la Nación Dr. Ricardo Richiello y la Defensora Pública Oficial “ad
hoc” Dra. María José Turano; ALFREDO IGNACIO ASTIZ, argentino, nacido
el 8 de noviembre de 1951 en Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, hijo de
Alfredo Bernardo y María Elena Vázquez, soltero, identificado con D.N.I. n°
10.225.161 y C.I. n° 6.569.510, de ocupación Capitán de Fragata de la Armada
Argentina, actualmente detenido y alojado en el Complejo Penitenciario Federal
II -Marcos Paz-, asistido por los Defensores Públicos Oficiales “ad hoc” Dres.
Juan Mendilaharzu y Rosana Marini; ANTONIO PERNIAS, argentino, nacido
el 17 de diciembre de 1946 en la ciudad de Córdoba, hijo de Salvador y de
Magda Elena Basterrei, casado, identificado con D.N.I. n° 8.351.107, de
ocupación Capitán de Fragata (RE) de la Armada Argentina, actualmente
detenido y alojado en el Complejo Penitenciario Federal I -Ezeiza-, asistido por
el Defensor Auxiliar de la Defensoría General de La Nación Dr. Lucas Tassara y
el Defensor Oficial “ad hoc” Dr. Fernando López Robbio; JULIO CESAR
CORONEL, argentino, nacido el 7 de marzo de 1936 en Monteros, provincia de
Tucumán, hijo de Guillermo Coronel Paz y de Asunta Calamandrei, casado,
identificado con L.E. n° 4.851.005, de ocupación Mayor (RE) del Ejército
Argentino, con domicilio real en la calle Vidala y Chacarera, establecimiento
“La Maga” del Barrio M. Burica, localidad de Capilla del Señor, partido de
Exaltación de la Cruz, provincia de Buenos Aires, actualmente detenido bajo el
régimen de prisión domiciliaria, asistido por el letrado particular Dr. Guillermo
F. Coronel; RAUL ENRIQUE SCHELLER, argentino, nacido el 7 de julio de
4
1945 en Capital Federal, hijo de Raúl Gustavo y de Elvira Ojam, casado,
identificado con D.N.I. n° 4.642.837 y C.I. 4.869.884, de ocupación Capitán de
Navío de la Armada Argentina, actualmente detenido y alojado en el Complejo
Penitenciario Federal II -Marcos Paz-; ALBERTO EDUARDO GONZALEZ,
argentino, nacido el 26 de octubre de 1950 en Capital Federal, hijo de Francisco
Alberto y de Inés Edith Di Lorenzo, divorciado, identificado con D.N.I. n°
8.333.649, de ocupación Capitán de Corbeta (RE) de la Armada Argentina,
actualmente detenido y alojado en el Complejo Penitenciario Federal II -Marcos
Paz-; JUAN CARLOS ROLON, argentino, nacido el 6 de octubre de 1948 en
esta ciudad, hijo de Eduardo Walter y de Marta Susana Tassier, casado,
identificado con D.N.I. n° 5.400.031, Capitán de Fragata (RE) de la Armada
Argentina, actualmente detenido y alojado en el Complejo Penitenciario Federal
II -Marcos Paz-; PABLO EDUARDO GARCIA VELASCO, argentino, nacido
el 10 de noviembre de 1946 en Ramos Mejía, provincia de Buenos Aires, hijo de
Pablo y de Joaquina Hortensia Velasco, soltero, identificado con D.N.I. n°
4.555.728, de ocupación Capitán de Corbeta (RE) de la Armada Argentina,
actualmente detenido e internado en el Hospital Naval Dr. Pedro Mallo;
NESTOR OMAR SAVIO, argentino, nacido el 16 de abril de 1946 en Capital
Federal, hijo de Carlos y de Yolanda Damonte, casado, identificado con D.N.I.
n° 4.547.881, casado, de ocupación Capitán de Fragata (RE) de la Armada
Argentina, actualmente detenido y alojado en el Complejo Penitenciario Federal
II -Marcos Paz-, todos asistidos por el letrado particular Dr. Sebastián Olmedo
Barrios; RICARDO MIGUEL CAVALLO, argentino, nacido el 29 de
septiembre de 1951 en la ciudad de Buenos Aires, hijo de Oscar Antonio y de
Irene Decia, viudo, identificado con D.N.I. n° 10.225.159, de ocupación Capitán
de Corbeta (RE) de la Armada Argentina, actualmente detenido y alojado en el
Complejo Penitenciario Federal II -Marcos Paz-; actualmente defendido por la
Defensora Oficial, Dra. Daniela Maza; en las que resultan víctimas, conforme los
requerimientos de elevación a juicio del Representante del Ministerio Público
Fiscal, las que a continuación se detallan: Graciela Alberti, Víctor Melchor
Basterra, María Elsa Martínez, José Luis Hazan, Josefina Villaflor, Enrique
Ardeti, Fernando Brodsky, Juan Carlos Anzorena, Juan Carlos José
Chiaravalle, Enrique Mario Fukman, Susana Beatriz Leiracha de Barros,
Poder Judicial de la Nación
5
USO OFICIAL
Thelma Dorothy Jara de Cabezas, Raimundo Aníbal Villaflor, Laura Alicia
Reboratti, Sergio Martín Bejerman, Alice Anne Marie Jeanne Domon, Ángela
Auad, María Ester Ballestrino de Careaga, Raquel Bullit, Eduardo Gabriel
Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo
Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena
Villaflor de De Vincenti, Renee Leonnie Henriette Duquet, Rodolfo Jorge
Walsh, Lisandro Raúl Cubas, Sara Solarz, Carlos Alberto García, María
Amalia Larralde, Martín Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Nilda Noemí
Actis, Carlos Gregorio Lordkipanidse, Carlos Muñoz, Lázaro Jaime Gladstein,
Víctor Aníbal Fatala, Ana María Martí, Arturo Osvaldo Barros, Silvia
Wikinsky, Patricia Flynn, Marianela Galli, Felisa Violeta Wagner, Lila
Victoria Pastoriza, María Inés Imaz, Alicia Elisa Tokar, Guillermo Olivieri,
Josefina Prada, Mario Galli, Graciela Beatriz Daleo, Alfredo Julio Margari,
Alcira Fidalgo, Arnaldo Rodolfo Gremico, Orlando Virgilio Yorio, Francisco
Jalics, Osvaldo Rubén Cheula, Luis Alberto Vázquez, Alejandro Monforte,
Rodolfo Luis Picheni, Carlos Oscar Loza, Héctor Guelfi, Oscar Alberto
Repossi, Silvia Labayrú, Nilva Zuccarino, Santiago Lennie, Sandra Lennie,
Carlos Figueredo Ríos, Edmundo Landín, María Elisa Hachmann de Landín,
Marcelo Hernández, María Alicia Milia, Ariel Aisenberg, Daniel Aisenberg,
Daniel Marcelo Schapira, José María Salgado, María Cristina Lennie, Hugo
César Bogarín, Alejandra Lépido, Alberto Ahumada, María Laura Tacca de
Ahumada, Andrés Ramón Castillo, Jorge Caffatti, María Eva Bernst de
Hansen, Ana María Testa; que actúan como letrados apoderados de la querella
representada por Víctor Melchor Basterra, los doctores Rodolfo Yanzón, María
Mónica González Vivero, Eugenia Rodriguez, Luz Palmas Zaldúa, Oscar Adrián
Gómez, Flavia Fernandez Brozzi, Ana Lucía Tejera y Natalia Jócano; por la
querella unificada en cabeza de Mauricio Brodsky y Sara Silberg de Brodsky los
letrados apoderados, doctores. Carolina Varsky, Gastón Chillier, Paula Andrea
Litvachky, Diego Román Morales, Rodrigo Diego Borda, Gabriela Laura
Kletzel, José Nebbia, Daiana Fusca, Denise Sapozznik, Facundo Capurro
Robles, Santiago Felgueras y Agustín Chit; los doctores. Martín Rico, Pablo
Barbuto y Pablo Gargiulo en representación de la Secretaría de Derechos
Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la
6
Nación; por la querella unificada en Gabrielle J. T. Domon y Michel L. M.
Janningros, los letrados apoderados doctores Horacio Méndez Carreras y Luis
Zamora; y por la querella encabezada por Patricia Walsh, los letrados
patrocinantes doctores Luis Bonomi, Myriam Bregman, Sabrina N. Dentone,
Pedro Dinani, Claudia Ferrero, Liliana Mazea, Liliana Molinari y Elea Peliche; y
como representantes del Ministerio Público Fiscal, los doctores. Pablo E. Ouviña
y Mirna Goransky, titulares de la Unidad de Asistencia para causas por
violaciones a los Derechos Humanos durante el terrorismo de Estado, y la
doctora María Piqué como Fiscal “ad hoc”.
RESULTA:
Como resultado de la deliberación efectuada respecto de los
hechos motivos del proceso, valoradas las probanzas incorporadas al debate, de
conformidad a las reglas de la sana crítica racional (art. 398 del Código Procesal
Penal de la Nación), oídos los alegatos de las partes y haciendo uso de la facultad
de diferir la lectura de los fundamentos conforme lo autoriza el artículo 400 del
citado Código, el Tribunal,
FALLA:
I. NO HACIENDO LUGAR a la nulidad del proceso por falta de
capacidad de este Tribunal para juzgar los hechos imputados en estas
actuaciones, planteada por la defensa particular de los imputados Juan Carlos
Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Omar Savio, Raúl Enrique Scheller,
Ricardo Miguel Cavallo y Pablo Eduardo García Velasco (art. 167 inc. 1° a
contrario sensu, del Código Procesal Penal de la Nación).
II. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de violación del
principio de cosa juzgada y de non bis in idem planteados por las defensas de
Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Omar Savio, Raúl
Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo, Pablo Eduardo García Velasco,
Manuel Jacinto García Tallada, Oscar Antonio Montes, Antonio Pernías, Alfredo
Poder Judicial de la Nación
7
USO OFICIAL
Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto Frimón Weber, Juan Carlos Fotea,
Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Jorge Carlos Radice y Carlos
Octavio Capdevila (art. 1° del Código Procesal Penal de la Nación).
III. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de
inconstitucionalidad de la ley n° 25.779, efectuados por las defensas de Oscar
Antonio Montes, Manuel Jacinto García Tallada, Jorge Eduardo Acosta, Carlos
Octavio Capdevila, Jorge Carlos Radice, Adolfo Miguel Donda, Juan Antonio
Azic, Ernesto Frimón Weber y Juan Carlos Fotea.
IV. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de nulidad de la
resolución obrante a fs. 7.316/7.319, de fecha 1° de septiembre de 2003, dictada
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de
la Capital Federal, realizados por las defensas de Oscar Antonio Montes, Manuel
Jacinto García Tallada, Jorge Eduardo Acosta, Carlos Octavio Capdevila, Jorge
Carlos Radice y Adolfo Miguel Donda (art. 18 de la Constitución Nacional).
V. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de extinción de la
acción penal, por amnistía, introducidos por la defensa de Alfredo Ignacio Astiz,
Juan Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Omar Savio, Raúl
Enrique Scheller, Ricardo Miguel Cavallo y Pablo Eduardo García Velasco.
VI. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de extinción de la
acción penal por prescripción, introducidos por las defensas de Manuel Jacinto
García Tallada, Oscar Antonio Montes, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel
Donda, Juan Carlos Radice, Carlos Octavio Capdevila, Juan Carlos Rolón,
Alberto Eduardo González, Néstor Omar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo
Miguel Cavallo, Pablo Eduardo García Velasco, Antonio Pernías, Alfredo
Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto Frimón Weber y Juan Carlos Fotea
(arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; I y IV de la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad
aprobada por ley 24.584 y jerarquizada constitucionalmente mediante la ley
8
25.778; y arts. 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto San José de Costa Rica).
VII. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de extinción de la
acción penal por violación al principio del plazo razonable en el proceso penal,
introducidos por las defensas de Manuel Jacinto García Tallada, Oscar Antonio
Montes, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Radice,
Carlos Octavio Capdevila, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Ernesto
Frimón Weber y Juan Carlos Fotea (art. 18 de la Constitución Nacional).
VIII. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de
inconstitucionalidad del artículo 65 incisos 1° y 2° del Código Penal introducido
por la defensa oficial de los imputados Oscar Antonio Montes y Manuel Jacinto
García Tallada, y del artículo 80 del Código Penal efectuado por la defensa de
Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Radice, Carlos
Octavio Capdevila, Antonio Pernías, Alfredo Ignacio Astiz, Ernesto Frimón
Weber y Juan Carlos Fotea respecto de la pena de prisión o reclusión perpetua
(artículo 5° del Código Penal).
IX. NO HACER LUGAR a los planteos de nulidad parcial
de los alegatos de los acusadores privados y del Ministerio Público Fiscal,
formulados por las defensas de: Manuel Jacinto García Tallada, Oscar Antonio
Montes, Antonio Pernías, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan
Carlos Radice, Carlos Octavio Capdevila, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio
Azic, Ernesto Frimón Weber, Juan Carlos Fotea, Juan Carlos Rolón, Alberto
Eduardo González, Néstor Omar Savio, Raúl Enrique Scheller, Ricardo Miguel
Cavallo y Pablo Eduardo García Velasco, relacionados a la vulneración del
principio de congruencia (artículo 18 de la Constitución Nacional).
X. NO HACIENDO LUGAR a la nulidad parcial del alegato
de la querella encabezada por Víctor Melchor Basterra por falta de legitimación
activa con relación a los hechos que damnificaran a Rodolfo Walsh, planteadas
por los defensores de Antonio Pernías y Alfredo Ignacio Astiz (artículos 82
Poder Judicial de la Nación
9
USO OFICIAL
Código Procesal Penal de la Nación y 166, 167, 168, 346, 347 y 393 a contrario
sensu del Código Procesal Penal de la Nación).
XI. DECLARANDO la nulidad parcial del alegato de la
Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y
Derechos Humanos de la Nación, por falta de legitimación activa con relación a
los hechos que damnificaran a Rodolfo Walsh, introducido por la defensa de
Alfredo Ignacio Astiz (artículos 166, 167, 168, 346, 347 y 393 del Código
Procesal Penal de la Nación).
XII. NO HACIENDO LUGAR a la nulidad parcial del
alegato de la querella encabezada por Mauricio Brodsky y Sara Silberg de
Brodsky por falta de legitimación activa con relación a los hechos que
damnificaran a Rodolfo Walsh, planteada por la defensa de Antonio Pernías
(artículos 82 Código Procesal Penal de la Nación y 166, 167, 168, 346, 347 y
393 a contrario sensu del Código Procesal Penal de la Nación).-
XIII. NO HACIENDO LUGAR a la nulidad de los
requerimientos de elevación a juicio obrantes a fs. 8.802/8.854 y 8.859/8.863 del
tramo individualizado como causa n° 1277 “Testimonios A”, planteado por la
defensa de Alfredo Ignacio Astiz (artículos 346, 347, 349 y 354 del Código
Procesal Penal de la Nación y 166, 167 y 168 a contrario sensu del Código
Procesal Penal de la Nación).-
XIV. NO HACIENDO LUGAR a los planteos de nulidad de
los informes periciales efectuados en el marco del legajo n° 111, caratulado
“Cementerio de General Lavalle -Bs. As.-” y Expediente identificado como L 1,
caratulado “Incidente de Búsqueda e identificación de Alice Domon, Leonnie
Duquet, Eduardo Gabriel Horane y otros”, correspondientes a la causa n° 1278
“Testimonios B”, ambos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal, introducidos por las defensas de Juan
Carlos Rolón, Alberto Eduardo González, Néstor Omar Savio, Raúl Enrique
Scheller, Ricardo Miguel Cavallo, Pablo Eduardo García Velasco, Antonio
10
Pernías y Alfredo Ignacio Astiz (artículo 365 inc. 7° último párrafo, del Código
Procesal Penal de la Nación).
XV. NO HACIENDO LUGAR al planteo de nulidad de lo
actuado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal, en el marco de la tramitación del legajo n° 111,
caratulado “Cementerio de General Lavalle -Bs. As.-“ y del Expediente
identificado como L 1, caratulado “Incidente de Búsqueda e identificación de:
Alice Domon, Leonnie Duquet, Eduardo Gabriel Horane y otros”, de ese tribunal
de alzada (artículo 365 inc. 7° último párrafo, del Código Procesal Penal de la
Nación).-
XVI.- NO HACIENDO LUGAR al planteo de nulidad de las
declaraciones indagatorias prestadas por Oscar Antonio Montes y Manuel
Jacinto García Tallada, durante la instrucción de las presentes actuaciones
(artículos 18 de la Constitución Nacional y 166, 167 y 168 a contrario sensu del
Código Procesal Penal de la Nación).-
XVII.- NO HACIENDO LUGAR a los planteos de nulidad
de indagatorias y autos de procesamientos efectuados por las defensas de Jorge
Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Carlos Octavio Capdevila, Juan Carlos
Radice, Alfredo Ignacio Astiz y Ernesto Frimón Weber (artículos 18 de la
Constitución Nacional y 166, 167 y 168 a contrario sensu del Código Procesal
Penal de la Nación).-
XVIII. NO HACIENDO LUGAR al planteo de nulidad
parcial del alegato fiscal y de las querellas en orden a las acusaciones
formuladas, respecto de Juan Carlos Fotea y que fuera planteada por su defensa.
(artículos 18 de la Constitución Nacional y 14 del Tratado de Extradición y
Asistencia Judicial en Materia Penal entre Argentina y el Reino de España
aprobado por Ley n° 23.708).-
Poder Judicial de la Nación
11
USO OFICIAL
XIX. NO HACIENDO LUGAR al planteo nulidad del
alegato de la fiscalía y del alegato y duplica de la querella encabezada por
Mauricio Brodsky y Sara Silberg de Brodsky, introducido por la defensa de
Oscar Antonio Montes y Manuel Jacinto García Tallada (artículo 167 inc. 2° a
contrario sensu del Código Procesal Penal de la Nación).
XX DECLARANDO que los hechos objeto de este proceso
resultan constitutivos de crímenes de lesa humanidad, y así deben ser calificados
(art. 118 de la Constitución Nacional y Convención sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes lesa humanidad, aprobada por ley n°
24.584)
XXI. CONDENANDO a MANUEL JACINTO GARCIA
TALLADA, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la
pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISION, INHABILITACION
ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por
considerarlo autor mediato penalmente responsable en orden al delito de
privación ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de
funcionario público y por haber sido cometida con violencia, reiterada en
trece (13) oportunidades, los que concurren materialmente con el delito de
imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político
de la víctima, reiterada en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne
Marie Jeanne Domon, Ángela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel
Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce
de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert,
Azucena Villaflor de De Vincenti, Renée Leonnie Henriette Duquet y, en
concurso material, con el delito de imposición de tormentos, en perjuicio de
Marianela Galli; los que, a su vez, concurren materialmente con el delito de
privación ilegítima de la libertad triplemente agravado por su carácter de
funcionario público, por haber sido cometida con violencia y por haber
durado más de un mes, en concurso real con el delito de imposición de
tormentos agravado por la condición de perseguido político de la víctima,
reiterada en once (11) oportunidades, en perjuicio de Carlos Alberto García,
12
Silvia Wikinsky, Patricia Flynn, Felisa Violeta Wagner, Mario Galli, Lila
Victoria Pastoriza, María Inés Imaz, Alicia Elisa Tokar, Graciela Beatriz Daleo,
Alfredo Julio Margari y Alcira Fidalgo (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55,
144 bis, inc. 1° y última parte, en función del 142, inc. 1° y 5° -texto según ley
21.338-, 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- todos ellos
del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc., 403, 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación).
XXII. CONDENANDO a OSCAR ANTONIO MONTES,
de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de
PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA,
ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo autor mediato
penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad
doblemente agravada por su carácter de funcionario público y por haber
sido cometida con violencia, reiterada en catorce (14) oportunidades, los que
concurren materialmente con el delito de imposición de tormentos agravada
por la condición de perseguido político de la víctima reiterada en catorce (14)
oportunidades, en perjuicio de Laura Alicia Reboratti, Sergio Martín Bejerman,
Arnaldo Rodolfo Gremico, Osvaldo Rubén Cheula, Luis Alberto Vázquez,
Alejandro Monforte, Rodolfo Luis Picheni, Carlos Oscar Loza, Héctor Guelfi,
Oscar Alberto Repossi, Nilva Zuccarino, Santiago Lennie, Carlos Figueredo
Ríos y Hugo César Bogarín; en concurso real con el delito de privación
ilegítima de la libertad triplemente agravada por su carácter de funcionario
público, por haber sido cometida con violencia y por haber durado más de
un mes, reiterada en diecinueve (19) oportunidades, que concurren
materialmente con el delito de imposición de tormentos agravada por la
condición de perseguido político de la víctima reiterada en diecinueve (19)
oportunidades, en perjuicio de Lisandro Raúl Cubas, Sara Solarz, Martín Tomás
Gras, Ricardo Héctor Coquet, Ana María Martí, Orlando Virgilio Yorio,
Francisco Jalics, Silvia Labayrú, Sandra Lennie, Marcelo Hernández, María
Alicia Milia, Daniel Marcelo Schapira, Alejandra Lépido, Alberto Ahumada,
María Laura Tacca, Andrés Ramón Castillo, Ariel Aisenberg, Daniel Aisenberg
y José María Salgado; en concurso real con el delito de homicidio triplemente
Poder Judicial de la Nación
13
USO OFICIAL
calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso
premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, en
perjuicio de José María Salgado; en concurso material con el delito de homicidio
preterintencional, en perjuicio de María Cristina Lennie (arts. 2, 12, 19, 29 inc.
3°, 40, 41, 45, 55, 80 inc. 2°, 3° y 4° -texto según ley 20.642-, 81 inc. b, 144 bis,
inc. 1° y última parte, en función del 142, inc. 1° y 5° -texto según ley 21.338-,
144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- todos ellos del
Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código Procesal
Penal de la Nación) -en disidencia parcial del Dr. Ricardo L. Farías -.
XXIII. CONDENANDO a JORGE EDUARDO ACOSTA,
de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de
PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA,
ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente
responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente
agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida
con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el
delito de imposición de tormentos, agravado por la condición de perseguido
político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, que concurren
materialmente con el delito de homicidio triplemente calificado por haber
sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más
personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades,
en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Ángela Auad, María Esther
Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina
Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio
Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée
Leonnie Henriette Duquet; los que, a su vez, concurren materialmente con el
delito de privación ilegítima de la libertad triplemente agravada por su
carácter de funcionario público, por haber sido cometida con violencia y por
haber durado más de un mes, reiterada en ocho (8) oportunidades, en concurso
real con el delito de imposición de tormentos, agravado por la condición de
perseguido político de la víctima, reiterado en ocho (8) oportunidades, en
perjuicio de Lisandro Raúl Cubas, Sara Solarz, Carlos Alberto García, María
14
Amalia Larralde, Martín Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Nilda Noemí
Actis y Carlos Gregorio Lordkipanidse; los que, a su vez, concurren
materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por haber
sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más
personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh; que concurre materialmente con
el delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y
en lugar poblado y en banda, en concurso material con el delito de robo
agravado en poblado y en banda en relación a los bienes de Rodolfo Jorge
Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 80 inc. 2, 3 y 4 -texto según ley
20.642-, 144 bis inc. 1° y última parte en función del 142 incs. 1° y 5° -texto
según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y
166, inc. 2° primera parte y 167, inc. 2° -ambos textos según ley 20.642-, todos
ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación) –en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-.
XXIV. CONDENANDO a ANTONIO PERNIAS, de las
demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION
PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA,
ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente
responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente
agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida
con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, que concurren
materialmente con el delito de imposición de tormentos, agravado por la
condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12)
oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente
calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso
premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado
en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon,
Ángela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo
Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco,
Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena
Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet; los que, a su vez,
concurren materialmente con el delito de privación ilegítima de la libertad
Poder Judicial de la Nación
15
USO OFICIAL
triplemente agravada por su carácter de funcionario público, por haber sido
cometida con violencia y por haber durado más de un mes, reiterado en ocho
(8) oportunidades, en concurso material con el delito de imposición de
tormentos, agravado por la condición de perseguido político de la víctima,
reiterado en ocho (8) oportunidades, en perjuicio de Sara Solarz, Carlos Alberto
García, Martín Tomás Gras, Ricardo Héctor Coquet, Ana María Martí, Graciela
Beatriz Daleo, María Alicia Milia y Andrés Ramón Castillo; los que concurren
materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por haber
sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más
personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, en concurso real con el delito de
robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar
poblado y en banda, en concurso material con el delito de robo agravado en
poblado y en banda, en relación a los bienes de Rodolfo Jorge Walsh (arts. 2,
12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 80 inc. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642-, 144
bis inc. 1° y última parte en función del 142 incs. 1° y 5° -texto según ley
21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 167, inc. 2°
y 166, inc. 2°, primera parte –ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del
Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código Procesal
Penal de la Nación) –en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-.
XXV. CONDENANDO a ALFREDO IGNACIO ASTIZ,
de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de
PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA,
ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente
responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente
agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida
con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, los que concurren
materialmente con el delito de imposición de tormentos agravado por la
condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12)
oportunidades, en concurso material con el delito de homicidio calificado por
haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más
personas y para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades,
en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Ángela Auad, María Esther
16
Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina
Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio
Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée
Leonnie Henriette Duquet; los que, a su vez, concurren materialmente con el
delito de privación ilegítima de la libertad triplemente agravada por su
carácter de funcionario público, por haber sido cometida con violencia y por
haber durado más de un mes, reiterado en cinco (5) oportunidades, en
concurso real con el delito de imposición de tormentos agravada por la
condición de perseguido político de la víctima, reiterada en cinco (5)
oportunidades, en perjuicio de Carlos Alberto García, María Amalia Larralde,
Carlos Gregorio Lordkipanidse, Carlos Muñoz y Lázaro Jaime Gladstein; los que
concurren materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por
haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o
más personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, en concurso real con el
delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en
lugar poblado y en banda y, en concurso material, con el delito de robo
agravado en poblado y en banda, en relación a los bienes de Rodolfo Jorge
Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2°, 3° y 4° -texto según
ley 20.642-, 144 bis inc. 1° y última parte en función del 142 incs. 1° y 5° -texto
según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y
166, inc. 2° primera parte y 167, inc. 2° -ambos textos según ley 20.642-, todos
ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación) –en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-.
XXVI. CONDENANDO a RAÚL ENRIQUE SCHELLER,
de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de
PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA,
ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente
responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente
agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida
con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el
delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido
político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso real
Poder Judicial de la Nación
17
USO OFICIAL
con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con
alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para
procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de
Alice Anne Marie Jeanne Domon, Ángela Auad, María Esther Balestrino de
Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María
Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio
Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette
Duquet; los que, a su vez, concurren materialmente, con el delito de privación
ilegítima de la libertad triplemente agravada por su carácter de funcionario
público, por haber sido cometida con violencia y por haber durado más de
un mes, reiterada en siete (7) oportunidades, en concurso real con el delito de
imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político
de la víctima, reiterada en siete (7) oportunidades, en perjuicio de Enrique
Mario Fukman, Nilda Noemí Actis, Guillermo Rodolfo Oliveri, Lázaro Jaime
Gladstein, Víctor Aníbal Fatala, Jorge Caffatti y María Eva Bernst de Hansen
(arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2°, 3° y 4° -texto según ley
20.642-, 144 bis inc. 1° y última parte en función del 142 incs. 1° y 5° -texto
según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-,
todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del
Código Procesal Penal de la Nación).
XXVII. CONDENANDO a JORGE CARLOS RADICE,
de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de
PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA,
ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente
responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente
agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida
con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el
delito de imposición de tormentos, agravado por la condición de perseguido
político de la víctima, reiterado en las doce (12) oportunidades, en concurso real
con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con
alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para
procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de
18
Alice Anne Marie Jeanne Domon, Ángela Auad, María Esther Balestrino de
Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María
Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio
Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette
Duquet los que, a su vez, concurren materialmente con el delito de robo
doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en lugar
poblado y en banda, en concurso material con el delito de robo agravado en
poblado y en banda, en relación a los bienes de Rodolfo Jorge Walsh, en
concurso real con el delito de homicidio doblemente calificado por haber sido
cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas,
en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55,
80 incs. 2°, 3° y 4° -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1° y última parte, en
función del 142 inc. 1° -texto según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo
párrafo -texto según ley 14.616- y 166, inc. 2°, primera parte y 167, inc. 2° –
ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts.
398 y cc, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) –en disidencia
parcial del Dr. Ricardo Farías-.
XXVIII. CONDENANDO a ALBERTO EDUARDO
GONZALEZ, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la
pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y
PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo
coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la
libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por
haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en
concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la
condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12)
oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente
calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso
premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado
en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon,
Ángela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo
Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco,
Poder Judicial de la Nación
19
USO OFICIAL
Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena
Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet (arts. 2, 12, 19, 29
inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2°, 3° y 4° -texto según ley 20.642-, 144 bis inc.
1° y última parte, en función del 142 inc. 1° -texto según ley 21.338-,144 ter,
primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 166, inc. 2°, primera parte y
167, inc. 2° –ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de la
Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
XXIX. CONDENANDO a NESTOR OMAR SAVIO, de
las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de PRISION
PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA,
ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente
responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente
agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida
con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso material con el
delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido
político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso real
con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido cometido con
alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y para
procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en perjuicio de
Alice Anne Marie Jeanne Domon, Ángela Auad, María Esther Balestrino de
Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María
Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio
Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette
Duquet (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2°, 3° y 4° -texto según
ley 20.642-, 144 bis inc. 1° y última parte, en función del 142 inc. 1° -texto
según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y
166, inc. 2°, primera parte y 167, inc. 2° –ambos textos según ley 20.642-, todos
ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación) –en disidencia parcial del Dr. Germán Castelli-.
XXX. CONDENANDO a RICARDO MIGUEL
CAVALLO, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la
20
pena de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y
PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo
coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la
libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por
haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en
concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la
condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12)
oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente
calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso
premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado
en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon,
Ángela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo
Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco,
Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena
Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, los que, a su vez,
concurren materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por
haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o
más personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, en concurso real con el
delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en
lugar poblado y en banda y que concurre materialmente con el delito de robo
agravado en poblado y en banda, con relación a los bienes de Rodolfo Jorge
Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2°, 3° y 4° -texto según
ley 20.642-, 144 bis inc. 1° y última parte, en función del 142 inc. 1° -texto
según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y
166, inc. 2°, primera parte y 167, inc. 2° –ambos textos según ley 20.642-, todos
ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación) –en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-
XXXI. CONDENANDO a ADOLFO MIGUEL DONDA,
de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de
PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA,
ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente
responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente
Poder Judicial de la Nación
21
USO OFICIAL
agravado por su carácter de funcionario público y por haber sido cometido
con violencia, en concurso material con el delito de homicidio doblemente
agravado por sevicias graves y por el concurso premeditado de dos o más
personas, en perjuicio de Raimundo Villaflor; en concurso real con el delito de
privación ilegítima de la libertad triplemente agravado por su carácter de
funcionario público, por haber sido cometido con violencia y por haber
durado más de un mes, reiterado en dieciocho (18) oportunidades, en concurso
material con el delito de imposición de tormentos agravado por la condición
de perseguido político de la víctima reiterado en dieciocho (18) oportunidades,
en perjuicio de Graciela Alberti; Víctor Melchor Basterra; María Elsa Barreiro
Martinez; José Luis Hazan; Josefina Villaflor; Enrique Ardeti; Fernando
Brodsky; Juan Carlos Anzorena; Juan Carlos José Chiaravalle; Enrique Mario
Fukman; Susana Beatriz Leiracha; Thelma Dorothy Jara de Cabezas; Arturo
Osvaldo Barros; Víctor Aníbal Fatala; Lázaro Jaime Gladstein; Carlos Gregorio
Lordkipanidse; Carlos Muñoz y Ana María Testa (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40,
41, 45, 55, 80 inc. 2° y 4° -texto según ley 20.642-, 144 bis inc. 1° y última parte
en función del 142 incs. 1° y 5° -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y
segundo párrafo -texto según ley 14.616-, todos ellos del Código Penal de la
Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación)
–en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-.
XXXII. CONDENANDO a JULIO CESAR CORONEL,
de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de
PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA,
ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo coautor penalmente
responsable en orden al delito de privación ilegítima de la libertad doblemente
agravada por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida
con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso real con el
delito de imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido
político de la víctima, reiterado en doce (12) oportunidades, en concurso
material con el delito de homicidio triplemente calificado por haber sido
cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y
para procurar su impunidad, reiterado en doce (12) oportunidades, en
22
perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon, Ángela Auad, María Esther
Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane, Patricia Cristina
Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo, José Julio
Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti y Renée
Leonnie Henriette Duquet (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2°,
3° y 4° -texto según ley 20.642-,144 bis inc. 1° y última parte en función del 142
inc. 1° -texto según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según
ley 14.616- todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530
y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
XXXIII.- CONDENANDO a ERNESTO FRIMON
WEBER, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena
de PRISION PERPETUA, INHABILITACION ABSOLUTA Y
PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo
coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la
libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por
haber sido cometida con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en
concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la
condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12)
oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente
calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso
premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado
en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon,
Ángela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo
Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco,
Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena
Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, los que, a su vez,
concurren materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por
haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o
más personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, en concurso real con el
delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en
lugar poblado y en banda y que concurre materialmente con el delito de robo
agravado en poblado y en banda, con relación a los bienes de Rodolfo Jorge
Poder Judicial de la Nación
23
USO OFICIAL
Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2°, 3° y 4° -texto según
ley 20.642-, 144 bis inc. 1° y última parte, en función del 142 inc. 1° -texto
según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y
166, inc. 2°, primera parte y 167, inc. 2° –ambos textos según ley 20.642-, todos
ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación) –en disidencia parcial del Dr. Ricardo Farías-.
XXXIV. CONDENANDO a JUAN CARLOS FOTEA, de
las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de
VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACION ABSOLUTA Y
PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo
coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la
libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y por
haber sido cometido con violencia, reiterado en doce (12) oportunidades, en
concurso material con el delito de imposición de tormentos agravado por la
condición de perseguido político de la víctima, reiterado en doce (12)
oportunidades, en concurso real con el delito de homicidio triplemente
calificado por haber sido cometido con alevosía, con el concurso
premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad, reiterado
en doce (12) oportunidades, en perjuicio de Alice Anne Marie Jeanne Domon,
Ángela Auad, María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo
Gabriel Horane, Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco,
Remo Carlos Berardo, José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena
Villaflor de De Vincenti y Renée Leonnie Henriette Duquet, los que, a su vez,
concurren materialmente con el delito de homicidio doblemente calificado por
haber sido cometido con alevosía y con el concurso premeditado de dos o
más personas, en perjuicio de Rodolfo Jorge Walsh, en concurso real con el
delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas y en
lugar poblado y en banda y que concurre materialmente con el delito de robo
agravado en poblado y en banda, con relación a los bienes de Rodolfo Jorge
Walsh (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 80 incs. 2°, 3° y 4° -texto según
ley 20.642-, 144 bis inc. 1° y última parte, en función del 142 inc. 1° -texto
según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y
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166, inc. 2°, primera parte y 167, inc. 2° –ambos textos según ley 20.642-, todos
ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación) –en disidencia parcial de los Dres. Ricardo Luis
Farías, en cuanto a la calificación legal asignada al hecho que damnificara a
Rodolfo Jorge Walsh y, Germán Castelli, en cuanto al monto de la pena-.
XXXV. CONDENANDO a CARLOS OCTAVIO
CAPDEVILA, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la
pena de VEINTE AÑOS de PRISION, INHABILITACION ABSOLUTA Y
PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, por considerarlo
coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la
libertad triplemente agravado por su carácter de funcionario público, por
haber sido cometido con violencia y por haber durado más de un mes,
reiterado en cuatro (4) oportunidades, en concurso material con el delito de
imposición de tormentos, agravado por la condición de perseguido político
de la víctima, reiterado en cuatro (4) oportunidades, en perjuicio de Víctor
Melchor Basterra, Susana Beatriz Leiracha, Thelma Dorothy Jara de Cabezas y
Víctor Aníbal Fatala (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 144 bis inc. 1° y
última parte, en función del 142 incs. 1° y 5° -texto según ley 21.338- y 144 ter,
primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-, todos ellos del Código Penal
de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la
Nación) –en disidencia parcial del Dr. Germán Andrés Castelli-.
XXXVI. CONDENANDO a JUAN ANTONIO AZIC, de
las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la pena de
DIECIOCHO AÑOS de PRISION, INHABILITACION ABSOLUTA Y
PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, por considerarlo
coautor penalmente responsable en orden al delito de privación ilegítima de la
libertad triplemente agravada por su carácter de funcionario público, por
haber sido cometido con violencia y por haber durado más de un mes,
reiterada en tres (3) oportunidades, en concurso material con el delito de
imposición de tormentos agravado por la condición de perseguido político
de la víctima, reiterado en tres (3) oportunidades, en perjuicio de Lázaro Jaime
Poder Judicial de la Nación
25
USO OFICIAL
Gladstein, Víctor Aníbal Fatala y Carlos Gregorio Lordkipanidse (arts. 2, 12, 19,
29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 144 bis inc. 1° y última parte, en función del 142 incs.
1° y 5° -texto según ley 21.338- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según
ley 14.616-, todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403, 530
y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
XXXVII. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a JULIO
CESAR CORONEL, de las demás condiciones personales obrantes en el
exordio, en orden a los hechos que damnificaron a Rodolfo Jorge Walsh, por los
que fuera formalmente acusado, SIN COSTAS (arts. 398 y ccdtes., 530 y 531
del Código Procesal Penal de la Nación).
XXXVIII. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a OSCAR
ANTONIO MONTES, de las demás condiciones personales obrantes en el
exordio, en orden a los hechos que damnificaron a Edmundo Ramón Landín y
María Elisa Hachmann, por los que fuera formalmente acusado, SIN COSTAS
(arts. 398 y ccdtes., 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
XXXIX. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a MANUEL
JACINTO GARCIA TALLADA, de las demás condiciones personales
obrantes en el exordio, en orden a los hechos que damnificaron a Guillermo
Rodolfo Oliveri y Josefa Arminda Prada, por los que fuera formalmente acusado,
SIN COSTAS (arts. 398 y ccdtes., 530 y 531 del Código Procesal Penal de la
Nación).
XL. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a CARLOS
OCTAVIO CAPDEVILA, de las demás condiciones personales obrantes en el
exordio, en orden a los hechos que damnificaron a Ana María Martí, por los que
fuera formalmente acusado, SIN COSTAS (arts. 398 y ccdtes., 530 y 531 del
Código Procesal Penal de la Nación).
XLI. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a JUAN CARLOS
ROLON, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, en orden a
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los hechos que damnificaron a Alice Anne Marie Jeanne Domon, Ángela Auad,
María Esther Balestrino de Careaga, Raquel Bulit, Eduardo Gabriel Horane,
Patricia Cristina Oviedo, María Eugenia Ponce de Bianco, Remo Carlos Berardo,
José Julio Fondovila, Horacio Aníbal Elbert, Azucena Villaflor de De Vincenti,
Renée Leonnie Henriette Duquet y Rodolfo Jorge Walsh, por los que fuera
formalmente acusado, SIN COSTAS (arts. 398 y ccdtes., 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación).
XLII. ORDENANDO LA INMEDIATA LIBERTAD de
JUAN CARLOS ROLÓN en lo que a estas causas se refiere; la que NO SE
HARÁ EFECTIVA, en virtud de encontrarse detenido, a disposición de este
Tribunal, en el marco de las causas n° 1.282, 1.286/1.381, 1.349. 1.492 y 1.510,
todas del registro de este órgano jurisdiccional.
XLIII. ABSOLVIENDO LIBREMENTE a PABLO
EDUARDO GARCIA VELASCO, de las demás condiciones personales
obrantes en el exordio, en orden a los hechos que damnificaron a Rodolfo Jorge
Walsh, por los que fuera formalmente acusado, SIN COSTAS (arts. 398 y
ccdtes., 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
XLIV. ORDENANDO LA INMEDIATA LIBERTAD de
PABLO EDUARDO GARCIA VELASCO en lo que a estas causas se refiere;
la que NO SE HARÁ EFECTIVA, en virtud de encontrarse detenido, a
disposición de este Tribunal, en el marco de las causas n° 1.286/1.381, 1.492 y
1.510, todas del registro de este órgano jurisdiccional.
XLV. DIFIRIENDO el pronunciamiento sobre la forma de
cumplimiento de la pena de prisión impuesta a los imputados para la etapa de
ejecución, manteniéndose hasta esa instancia la modalidad de cumplimiento de la
prisión preventiva vigente en estos autos; DISPONIENDO lo que corresponda
con relación al control de los aquí imputados que se encuentran detenidos bajo la
modalidad de arresto domiciliario.
Poder Judicial de la Nación
27
USO OFICIAL
XLVI. DECLARAR ABSTRACTOS los planteos de
inconstitucionalidad de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado
prevista en el artículo 52 del Código Penal, y los relativos a las imputaciones de
Genocidio introducida por la defensa de Ernesto Frimón Weber, Juan Carlos
Fotea, Alfredo Ignacio Astiz, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel Donda, Juan
Carlos Radice, Antonio Pernías, Juan Antonio Azic y Carlos Octavio Capdevila.
XLVII. LIBRANDO Oficio a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, adjuntando copia certificada de los fundamentos de la presente
sentencia, a efectos de que se solicite a los demás poderes del Estado que, ante
los Organismos Internacionales pertinentes, postulen la inclusión de la
persecución política como causal de genocidio en la Convención respectiva (Dr.
Ricardo Luis Farías en disidencia).
XLVIII. ORDENANDO la extracción de copias de la
declaración prestada por Argimiro Luís Fernández, en la audiencia celebrada el
10/2/2011, solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal y de la
Secretaría de Derechos Humanos, y remitirlas a la Oficina de Sorteos de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la
capital Federal, para que desinsacule el juzgado instructor que deberá intervenir
en la investigación de la posible comisión del ilícito previsto en el art. 275
Código Penal.
XLIX. HACIENDO LUGAR a los pedidos de extracción de
copias de las piezas procesales solicitadas por la fiscalía para ser remitidas al
Juzgado de Instrucción de la ciudad de La Plata en el que se investigan los
hechos ocurridos en el ámbito del Centro Clandestino de Detención que funcionó
en el Batallón de Infantería de Marina n° 3 de esa ciudad; la solicitada por la
querella encabezada por Victor Melchor Basterra respecto del hecho que
damnificara a José María Salgado y; la solicitada por ambas partes acusadoras
para que se investigue la conducta de Ramón Arosa, las que se efectivizarán
individualizadas que sean.
28
L.- ORDENANDO la extracción de copias de las
declaraciones de Gabriel Bossini y Roberto Rosales, prestadas en las audiencias
del 14 de octubre de 2010 y 13 de enero de 2011, respectivamente, solicitadas
por la fiscalía y remitirlas a la Oficina de Sorteos de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, para
que desinsacule el juzgado instructor que deberá intervenir en la investigación de
la posible comisión del ilícito previsto en el art. 275 Código Penal.
LI. ORDENANDO la extracción de copia del alegato de la
querella encabezada por Mauricio Brodsky y Sara Silberg de Brodsky a la que
adhiriera el representante del Ministerio Público Fiscal, a efectos de ser remitida
al Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal n° 12 a
los fines que por derecho corresponda, en lo relativo a los hechos de violación y
abusos sexuales acaecidos en el ámbito de la Esma, como así también las
privaciones ilegales de la libertad y, si corresponden, las torturas de niños y niñas
secuestrados con sus padres en ese mismo ámbito; y por el caso Galli para que se
investigue a Ballabio Galleta.
LII. Poniendo en conocimiento al Juzgado de Instrucción
Federal n° 12, Secretaría n° 23, de lo solicitado por el Representante del
Ministerio Público Fiscal, en lo relativo a la investigación de los homicidios de
las víctimas de esta causa que actualmente se encuentran desaparecidas; y por la
querella en cabeza de Patricia Walsh con relación al campo de deportes de la
Esma a fin de que el mismo sea preservado como prueba judicial.
LIII. HACIENDO LUGAR a la extracción de copia de la
declaración prestada por el testigo Juan Ernesto Márquez, en la audiencia
celebrada el 4 de marzo de 2011 solicitada por la Fiscalía, y se remitan a la
Oficina de Sorteos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal para que desinsacule el juzgado
instructor que deberá intervenir en la investigación de la posible comisión de un
delito de acción pública relatada por el nombrado.
Poder Judicial de la Nación
29
USO OFICIAL
LIV. REMITIENDO copias certificadas de los informes
periciales realizados por la División Documentología de la Dirección de Policía
Científica de Gendarmería Nacional obrantes a fs. 778/781 -causa n° 1.298-, fs.
4.504/4.516 -causa n° 1.273-, fs. 20.318/20.340 -causa n° 1.271- y fs.
2.765/2.798 y 4.568/4.598 -de las presentes actuaciones-, y en relación a los
legajos de conceptos y servicios de los aquí imputados, a la Oficina de Sorteos
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de
esta ciudad para que desinsacule el juzgado instructor que deberá intervenir en la
investigación de la posible comisión de un delito de acción pública a su respecto.
LV. TENER PRESENTE las reservas de recurrir en
Casación y del Caso Federal, efectuadas por las partes (arts. 456 y 457 del
Código Procesal Penal de la Nación y 14 de la Ley 48, y arts.18, 31 y 75: 22 de
la Constitución Nacional, 8 y 9 del P.S.J.C.R., y 14 y 15:1 del P.I.D.C.y P.).
LVI. ORDENANDO que, oportunamente, se practique por
Secretaría el cómputo de los tiempos de detención y de vencimiento de las penas
aquí impuestas (arts. 24 del Código Penal de la Nación; y 493 del Código
Procesal Penal de la Nación).
LVII. COMUNICANDO la presente a la Sala II de la
Excma. Cámara Nacional de Casación Penal y al Sr. Presidente del Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 1º y 9º de la Ley 24.390 -texto según Ley 25.430-.
LVIII. REMITIENDO, firme que sea la presente, copia del
presente resolutorio al organismo correspondiente en función de lo previsto por
los artículos 20 –inciso 6°- y 80 de la Ley 19.101, a los fines que pudieran
corresponder.
LIX. FIJAR audiencia para el día 26 de diciembre a las 20
hs. para dar lectura a los fundamentos de la sentencia (art. 400 del CPPN).
30
Anótese, notifíquese e insértese copia en el registro de sentencias de
la Secretaría; firme que sea la presente, dispóngase por Secretaría respecto de la
documentación y expedientes originales que se encuentran reservados, según
corresponda; comuníquese a quien corresponda y oblada que sea la tasa de
justicia, ARCHIVENSE las presentes actuaciones respectos de los aquí
imputados.

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Condenan a supermercado por ruidos molestos

2011-10-27T17:11:00.001-03:00

La Cámara 1ª en lo Civil y Comercial de Córdoba condenó a Supermercado Disco a pagar 30.000 pesos en concepto de daño moral para compensar los perjuicios originados en ruidos molestos que ocasionó a una familia que colinda con el establecimiento, como consecuencia del funcionamiento de un grupo electrógeno, así como de las tareas de carga y descarga de productos. La sentencia encuadró el caso como “un supuesto de responsabilidad por acto lícito”, en el que la equidad jugó como factor de atribución.

El Tribunal de Alzada hizo lugar parcialmente a la apelación planteada por un matrimonio y sus dos hijos contra la sentencia dictada por la jueza de 50ª Nominación, quien había rechazado la demanda que promovieron. Los damnificados demandaron con el fin de que se los indemnizara por los ruidos molestos que, relacionados con la actividad comercial desarrollada por el supermercado, supuestamente habían excedido la normal tolerancia según las circunstancias del lugar, en los términos del artículo 2618 del Código Civil.

Si bien el vocal Julio César Sánchez Torres concluyó que los apelantes no habían probado la concurrencia de “un factor subjetivo de atribución a fin de enrostrarle responsabilidad a la parte demandada”, paralelamente consideró que, amén de que el supermercado “desarrolla una actividad lícita, autorizada administrativamente, útil y además con beneficio para un número importante de la población”, de la prueba colectada “se desprenden las molestias”, porque, aun cuando “vivir en los grandes centros urbanos pueda haber ensanchado el umbral mínimo de la normal tolerancia, ello no significa que la actividad, aunque lícita, no pueda ser nociva o dañosa”.

En el mismo sentido, el fallo argumentó: “No se puede ordenar el cese de las actividades (del supermercado); tampoco, conforme la prueba pericial aludida, se puede obligar la adecuación de los aparatos que utiliza diariamente a los niveles sonoros, atento que esa actividad ya la desplegó. Al no existir culpabilidad, mal puede hablarse de mandar a indemnizar el daño causado”.

Empero, la decisión aclaró que ha quedado “demostrado que esa actividad provoca ruidos constantes, permanentes, siempre claro está dentro de los niveles autorizados, lo cual significa que el perjuicio causado debe compensarse, no indemnizarse, a título de equidad, como factor de atribución”, porque en el caso se trata de “un supuesto de responsabilidad por acto lícito, y no ilícito, como lo esgrimió el recurrente en su memorial de agravios”.

Perturbador

Por su parte, al adherir, el camarista Guillermo Tinti dijo: “Se trata de un supuesto de responsabilidad por actividad lícita, en donde la inmisión no tiene entidad suficiente para causar el daño directo e inmediato, pero sí resulta perturbador y molesto por su duración y continuidad en el tiempo, generando, como ya se dijo, una intranquilidad familiar en la forma de vida diaria”.

Como consecuencia, la “alteración nociva” que deberá compensar el supermercado fue establecida en 30.000 pesos (10.000 pesos para los progenitores y 5.000 pesos para cada uno de los hijos), a lo cual tendrá que añadirse, en concepto de interés, el equivalente a la tasa pasiva promedio que fija el Banco Central de la República Argentina (BCRA) con más el 2 por ciento mensual, desde la fecha de interposición de la demanda hasta el momento efectivo del pago.

Finalmente, respecto del daño patrimonial que solicitaban los apelantes, la Cámara determinó que “no se probó el nexo adecuado de causalidad con el perjuicio invocado” que permitiera concluir que “las constantes molestias o perturbaciones provocaron una alteración psíquica en alguno de los miembros de la familia que requiriese tratamiento especial, lo cual no surge en estas actuaciones”.

FALLO

SENTENCIA NÚMERO: Ciento cuarenta y seis

En la Ciudad de Córdoba, a los quince días del mes de septiembre de Dos Mil Once, siendo las diez horas y quince minutos, se reúnen en Audiencia Pública los Sres. Vocales integrantes de ésta Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial, a los fines de dictar sentencia en autos caratulados: "MATHEU GUSTAVO ADOLFO Y OTRO C. DISCO SA. ORDINARIO. DAÑOS Y PERJUICIOS. OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. EXP N° 15547/36" con fecha de entrada el 23.03.2011, provenientes del Juzgado de Primera Instancia y 50º Nominación en lo Civil y Comercial, por haber interpuesto la parte actora recurso de apelación -fs636- en contra de la Sentencia Numero Cuatrocientos Quince (415) dictada el diez de septiembre de dos mil diez, por la Dra. Gabriela Benítez de Baigorrí, cuya parte resolutiva dispuso: "(...) 1° Rechazar la demanda interpuesta por los señores Gustavo Adolfo Matheu, Alicia Beatriz Bergoglio, Javier Francisco Matheu y Giselle Matheu en contra de Disco S.A., con costas. 2) Regular los honorarios profesionales del Dr. Edgardo J. Torres en la suma de pesos cuarenta y dos mil quinientos setenta y los de los Dres. Claudio Adolfo Blanco, Oscar Osvaldo Ochoa y Venancio A. Petitto, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos siete mil cien, en conjunto y proporción de ley; agregándose al Dr. Petitto la suma de pesos cuatrocientos noventa y siete en concepto de I.V.A. 3) Regular los honorarios de la Ingeniera Marta M. Joan en la suma de pesos un mil seiscientos noventa y seis y los de la Contadora Antonia del Valle Marsal en la suma de pesos un mil doscientos setenta y dos (peritos oficiales). 4) Regular los honorarios de los peritos de control, Ingenieros Alfredo Vaquera y Eduardo Pérez Chaves en la suma de pesos ochocientos cuarenta y ocho para cada uno, en este caso a cargo de la parte que los propuso. Protocolícese... "

El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Procede el recurso de apelación de la parte actora?

SEGUNDA CUESTION: ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley resultó que los Sres. Vocales emitirán su voto en el siguiente orden: Dr. Julio C. Sánchez Torres y Dr. Guillermo P. B. Tinti.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES dijo:

I. Llegan los presentes autos a este Tribunal de Grado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que luce a fs. 630/635, siendo concedido a fs. 637.

II. Radicados en esta sede e impreso el trámite de rigor, el apelante expresa agravios a fs. 664/702 vta., quejándose por los siguientes motivos, a saber: a) porque el sentenciante concluye arbitrariamente por la falta de responsabilidad en función de que los valores del nivel del ruido no superan el máximo permitido por la reglamentación. Dice el quejoso que la norma contenida en el art. 2618 del C. Civil, cuando se trata de indar la intensidad de las molestias refiere a un criterio objetivo; b) porque las molestias no son sólo ruidos, destacando que la para la actora resulta difícil probar sólo por la prueba pericial los distintos item que conforme las molestias; c) por el valor trascedente de la prueba testimonial. Señala que las perturbaciones responden a distintas etapas y no todas persisten al momento de la demanda y así se dice en el libelo; d) por las mediciones del Cintra y el nivel del ruido, donde concluye que no se supera el máximo permitido, refiriéndose al ruido; e) porque el Juez a quo no tuvo en cuenta los ruidos constantes en la vivienda del actor, sino que se dedicó a examinar la existencia de ruidos excesivos, entendiendo por éstos los que superan la ordenanza 8167; f) porque el fallo se apoya en motivaciones falsas. Manifiesta el apelante que el sentenciante olvidó y desconoció todo el contenido de la demanda enmarcado en distintas etapas, expresando que sólo reviste prueba dirimente la pericia ambiental.; g) porque omitió tener en cuenta la primera etapa, configurada por la existencia de tareas de refacción o remodelación en el inmueble; la segunda etapa dada por la finalización de la obra de construcción y remodelación e inaugurado el supermercado, concentrándose los ruidos molestos en la actividad de motores del sistema de enfriamiento de heladeras y cámaras frigoríficos y funcionamiento del grupo electrógeno. Al descartar el Juzgador estas etapas se desentendió de prueba relevante, como la testimonial que acreditaba los horarios de la tareas; g) por la motivación contradictoria referida la insonorización. Dice el quejoso que se probó que la demandada realizó gastos en el año 2000 para mitigar el ruido molesto; h) porque hubo errónea valoración de la prueba en las distintas etapas. Afirma el apelante que de las piezas probatorias arrimadas a la litis se desprende que para los meses de mayo a julio del 2000 hubo obra de refacciones y remodelaciones en Disco S.A., acreditándose la imposibilidad de dormir. Asimismo, respecto a la etapa de pos inauguración del supermercado también se demostró la existencia de mayores ruidos y presencia de camiones, habiéndose constatado la alteración de la vida cotidiana. Sigue diciendo el recurrente que existe en lo que denomina la tercera etapa la permanencia de los ruidos por la colindancia, imposibilitándole desarrollo de una vida normal; i) porque a juicio de la parte actora se han probado las molestias que autorizan a recibir la demanda en los términos del art. 2618 del C. Civil.; j) porque ha existido por parte del sentenciante una fundamentación arbitraria sobre la prueba del daño. Expresa el recurrente que la prueba rendida acredita la existencia del perjuicio material y moral; k) por las aseveraciones sostenidas por la Juzgadora respecto de cierta prueba testimonial; l) por el rechazo del daño moral, cuando surge acabado el padecimiento de la parte actora que tuvo que afrontar para vivir con esas molestias, añadiendo que la alteración en el modo de vivir fue constatado en el sub examine; ll) por la imposición de costas. Entiende el apelante que ellas deben distribuirse conforme los límites de cada pretensión de los litis consortes activos. Pide en definitiva se haga lugar al recurso planteado, con costas.

III. A fs. 703 se corre el traslado de rigor, el que es contestado a fs. 704/713 vta., solicitando se rechace el remedio intentado por la contraria, con costas. Dictado el decreto de autos, firme, la causa queda en condiciones de ser resuelta.

IV. Ingresando a la cuestión traída a decisión de este Tribunal de Grado, se advierte que el número de quejas vertidos por la demandante puede sintetizarse en el rechazo de la demanda impetrada, con fundamento en lo dispuesto por el art. 2618 del C. Civil.

V. Precisamente, este dispositivo legal expresa que las molestias de la vecindad no pueden exceder la normal tolerancia, lo cual implica que la vecindad trae aparejado ciertas molestias que las personas deben soportar en un umbral mínimo. Es decir, no cualquier perturbación da lugar a la acción contenida en el art. 2618 del C. Civil.

VI.El análisis de la normal tolerancia prevista en ese dispositivo debe realizarse por parte del Juzgador, teniendo en cuenta que esa pauta debe ser valorada teniendo presente las circunstancias del caso, sin incurrir en arbitrariedad; además, su estimación debe efectuarse con criterio objetivo, esto es, tomando como parámetro la persona media, ordinaria (Spota, A.G. "La responsabilidad objetiva en el Derecho de vecindad" LL. 39-166; Adrogué, M. "Las molestias entre vecinos en la reforma civil" LL. 145-335; Saux, E.I. "La "Inmisión" como avance o penetración de un inmueble en otro. Las especies: Inmisiones materiales e inmateriales. Límites a los Derechos de Usar y de Gozar de la Propiedad. Acciones" Rev. Derecho de Daños. Relaciones de Vecindad. 2005.2. Sta. Fe. Rubinzal Culzoni, p. 173 y ss.).

VII. En el sub examine, la parte actora, recurrente, denuncia la presencia de ruidos y molestias durante dos períodos que distingue; el primero dado por las obras de construcción y refacción del supermercado Disco S.A. ocurridos entre los meses de mayo de 2000 y julio de ese año; el segundo desde octubre de 2000 hasta el presente provocado por el funcionamiento del grupo electrógeno, presente en los supuestos de falta de energía eléctrica, además de las tareas de carga y descarga (ver fs. 43/48 vta., esp. fs. 44).

VIII. Respecto a esta primera etapa como la denomina la parte demandante, los testigos son coincidentes en afirmar que efectivamente en el año 2000 escucharon el ruido de martillos neumáticos; la caída de escombros, carretillas que lo llevaban, ruidos que se escuchaban hasta los días domingos; que ellos (los ruidos) eran fuertes y que duraron tres o cuatro meses (ver fs. 132/33; fs. 199/200; fs. 200/201; fs. 204/205). La documental que obra a fs. 293/94 refiere que se constató en el domicilio del denunciante niveles sonoros de 43,44, 45 d.G.A.; también se advierte un emplazamiento a la demandada por parte del ente municipal a fin que adecue los motores y equipos de aire acondicionado, bajo apercibimiento de sanción.

IX. Lo expuesto no autoriza a recibir las quejas de la parte actora. Es que para lo que ella denomina la primera etapa, dada principalmente por la refacción del supermercado del cual el demandante es colindante, las testimoniales ponen de manifiesto las molestias propias, naturales de cualquier obra en construcción. No se pone en tela de juicio que los ruidos existieron, pero ellos deben ser tolerados como parte del precio que significa residir en una ciudad o barrio.

X.De otra manera, ningún vecino podría arreglar lo que fuere necesario para el inmueble en que habita., máxime cuando no se trata de una actividad comercial nueva. En ese lugar, antes existía el supermercado Garrido Rosales, luego los Americanos y a posteriori, el supermercado Disco S.A. Ello importa hablar de una prioridad de uso, que por supuesto no puede arrasar con lo que se presente, pero indica que el actor debe acreditar fehacientemente que las actividades o arreglos efectuados en el inmueble excedieron lo que es normal para el hombre medio o común, lo cual no ha sucedido en el sub lite, afirmación ésta última que coincide con lo dictaminado a fs. 248/276 (ver esp. fs. 252 vta.).

XI. Llama la atención que los dicentes refieren a la carga y descarga de los camiones en horas de la noche, a la basura que se coloca en el predio del supermercado y nada digan de los ruidos que impone la Av. Sabattini por el intenso tráfico que circula por ella, zona donde viven los actores, lo cual se trae a colación a fin de mostrar una molestia constante como es la del tráfico vehicular.

XII. La sentenciante, mal que le pese al recurrente, ha tenido en cuenta primordialmente la prioridad de uso, como las exigencias de producción, es decir, qué clase de establecimiento es el emisor de las molestias que dicen padecer los demandantes. En otras palabras, en esta primera etapa en donde se desarrollaron los trabajos de refacción del supermercado con la maquinaria detallada por los testigos, las molestias y ruidos que se produjeron no se probaron que excedieren la normal tolerancia de la parte actora.

XIII. Reitero, el desprendimiento de paredes, caídas de techo, vigas y vibraciones son las consecuencias ordinarias (necesarias) que se advierten en cualquier construcción o refacción de importancia. De no tolerarse ese mínimo que exige el ordenamiento sustancial, indudablemente que habría que detener casi toda la obra o construcciones de edificios.

XIV. Es habitual, que en ciertos barrios el tráfico vehicular altere el sueño de las personas; la presencia en grandes avenidas, caso que nos ocupa, de ambulancias, móviles policiales, transporte público de pasajero a tempranas horas con sus sirenas, bocinas, frenos en mal estado no dejen descansar: a su turno, en las construcciones de ciertos edificios cada vez es más común escuchar ciertos ruidos o molestias o soportar olores que se desprenden de bares o restaurantes que no tienen la debida ventilación; pero todo ello es el precio de vivir cerca de la gran ciudad, de la gran civilización lo cual indudablemente, con el tiempo ese umbral mínimo de la normal tolerancia, cada vez se ensancha más lo que no debe identificarse como irresponsabilidad de quien los causa. Lo que aquí se dice es que desde el punto de vista objetivo, la normal tolerancia debe analizarse dentro del marco de la ciudad o barrio en que se habita.

XV. La segunda etapa que describe la parte actora en su demanda (ver fs. 44) dice que desde octubre del año 2000 y hasta el presente estamos sometidos a ruidos varios provocados por el funcionamiento del grupo electrógeno, presente en los supuestos de falta de energía eléctrica, a lo que se suma las tareas de carga y descarga. Sin embargo, de fs. 299, con fecha 14 de noviembre de 2000 se lee que de la Municipalidad de Córdoba, sección ruidos molestos, se constató en el supermercado Disco que en la sala de motores se observó que los compresores utilizados para generar el frío se "han realizado las tareas de adecuación acústica. Se colocaron paneles acústicos en pared y techo y se colocaron tacos antivibratorios a los motores", observándose una considerable disminución de los niveles sonoros en la sala de máquinas y alrededores.

XVI. Asimismo, en dicho informe se hace saber que respecto al generador eléctrico se ha dispuesto que a partir de las 22 hs., y hasta las 8 hs., del día siguiente éste se desconecte a fines de no ponerse en funcionamiento en ese horario en caso de corte de suministro de corriente eléctrica, restando medir los niveles sonoros desde el domicilio del denunciante.

XVII. Lo expuesto anteriormente si se coteja con el informe que adjunta la perito oficial (ver fs. 256/273), donde las mediciones se realizaron en el año 2004 y se llegó a la conclusión que los niveles sonoros relevados para el percentil L 50 en el domicilio de los actores, no exceden los máximos establecidos para el Ámbito II y mucho menos para el Ámbito III, tanto para el horario diurno como para el nocturno (ver fs. 261), indudablemente conduce al rechazo del recurso de apelación, con base en atribuir culpa a la demandada, según surge del libelo introducido por la parte actora.

XVIII. Hasta aquí, entonces, corresponde hablar que la queja enderezada a demostrar un factor subjetivo de atribución a fin de enrostrarle responsabilidad a la demandada, no ha sido probado por la parte demandante.

XIX. Ahora bien, no caben dudas que el supermercado Disco S.A. desarrolla una actividad licita, autorizada administrativamente, útil y además con beneficio para un número importante de la población. Sin embargo, de la prueba colectada se desprenden las molestias; en otros términos, aún cuando el vivir en los grandes centros urbanos pueda haber ensanchado al umbral mínimo de la normal tolerancia, ello no significa que la actividad aunque lícita, no pueda ser nociva o dañosa.

XX. Lo expuesto precedentemente, permite afirmar que en el sub examine no se puede ordenar el cese de las actividades; tampoco, conforme a la prueba pericial aludida, se puede obligar a la demandada a la adecuación de los aparatos que utiliza diariamente a los niveles sonoros, atento que esa actividad ya la desplegó. Al no existir culpabilidad, mal puede hablarse de mandar a indemnizar el daño causado.

XXI. Sin embargo, queda demostrado que esa actividad provoca ruidos constantes, permanentes, siempre claro está dentro de los niveles autorizados, lo cual significa que el perjuicio causado debe compensarse, no indemnizarse, a título de equidad como factor de atribución. Esto se expresa atento que el Juez puede dictar el derecho conforme el principio del iura novit curia, siendo obligación de la parte decir los hechos. Con base en "dabo mihi factum, dabo tibi ius", opino que en el sub judice se trata de un supuesto de responsabilidad por acto lícito, y no ilícito como lo esgrimió el recurrente en su memorial de agravios.

XXII. Las restricciones y limites al dominio son en el interés recíproco de los vecinos, conforme surge los arts. 2615, 2616, 2625 del C. Civil. De allí, que el propietario del establecimiento no pueda hacer ruido que hicieren imposible habitar en la vecindad. En el sub judice, la prueba arrimada tiene un hilo conductor que lleva a demostrar que las molestias persisten diariamente, no por su intensidad, ya que no es el ruido fuerte o estridente el que se ha comprobado, sino aquel que por la reiteración cotidiana genera sin duda la alteración familiar ( Fernández Urzainqui, F.J. "La tutela civil frente al ruido" Madrid. Civitas. 2003, p. 77; Spota, A.G. "Tratado de Derecho Civil. Parte General. Bs.As. Depalma. T.I, Vol. 2, p. 355; Andorno, L "Las molestias de vecindad (art. 2618 del Cod. Civil). La responsabilidad por daño ambiental" JA. 1999-IV- 1074).

XXIII. Es decir, la postura del uso normal, regular de la actividad que desarrolla la demandada debe conjugarse con el de la normal tolerabilidad que ella produce. En este sentido, el ruido de una intensidad determinada se convierte en perjudicial por su duración, ya que por lo común sobrepasa un cierto número de horas al día.

XXIV. Por ello la conclusión arriba expresada. En el sub lite, se trata nomás de un supuesto de responsabilidad por actividad lícita, en donde la inmisión no tiene entidad suficiente para causar el daño directo e inmediato, pero sí resulta perturbador y molesto por su duración y continuidad en el tiempo, generando, como ya se dijera, una intranquilidad familiar en la forma de vida diaria (Cossari, N.G.A. "Daños por molestias intolerables entre vecinos" Bs.As. Hammurabí, p. 228/235).

XXV. Bien puede traerse a colación lo expuesto a fs. 262 en el informe del Cintra cuando se dice que:"El problema que se presenta en esta situación no es único en su tipo, siendo consecuencia de una Ordenanza que tiene un atraso tecnológico que supera los 20 o 25 años y en el acual no se tiene en cuenta las bajas y muy bajas frecuencias, las que producen rechazo subjetivo, tanto por la molestia como por los trastornos de carácter psicofisiológico que ocasionan en la población,...".

XXVI. Siendo así, y por los fundamentos aquí dados, se recibe el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, condenándose a la demandada a reparar el daño moral ocasionado a la demandante, ya que las molestias provocadas por el ruido constante, causan alteración en el modo de vida diario del grupo familiar; se configuran aquí los presupuestos del deber de responder, tales como: a) factor de abribución objetivo (equidad); b) nexo de causalidad adecuado entre la actividad desarrollada y el menoscabo o padecimiento que acusan los actores; c) daño o agravio moral y d) licitud de la actividad desarrollada.

XXVII. Esta alteración nociva se fija en la cantidad de pesos treinta mil ( $ 30.000), que se distribuyen de la siguiente manera: pesos diez mil para los progenitores y pesos cinco mil para cada uno de los hijos del matrimonio, a lo cual corresponde añadir el interés de la tasa pasiva promedio que utiliza el Banco Central con la República Argentina con más el 2% mensual, que se calcula desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el momento del efectivo pago.

XXVIII. Respecto al daño patrimonial que solicitan la parte apelante (ver fs. 45 vta./46), considero que no se ha probado el nexo adecuado de causalidad con el perjuicio que invocan los demandantes. Así, verbigracia, los honorarios profesionales por el informe del centro de investigación y transferencia en acústica (Cintra), como se dijera más arriba, no se probó que los ruidos que causaba la demandada fueron excesivos o superaran los niveles sonoros autorizados para ello; la cantidad de pesos cinco mil por atención psiquiátrica no se probó que efectivamente se debieren por las molestias que provocó la demandada.

XXIX. Debe recordarse que el vínculo de causalidad adecuado que contempla el art. 901 del C. Civil, requiere de una conexión fáctica entre la acción u omisión y el resultado dañoso. Precisamente, es la relación que autoriza a a sostener que este perjuicio se debe a ese hecho o actividad que lo genera. Si, como se dijo antes de ahora, los ruidos que causaba la actividad normal y necesaria de la demandada se encontraban dentro de los lìmites regulados o permitidos, la parte actora debiò probar que las constantes molestias o perturbaciones provocaron una alteración psiquica en alguno de los miembros de la familia que requiriese tratamiento especial, lo cual no surge en estas actuaciones. En este sentido, los certificados adjuntados son demasiados vagos o genéricos para otorgar esta reparación. Los demás daños patrimoniales invocados, tales como tasas municipales u honorarios profesionales por actas de constatación, no han tenido influencia para la compensación que aquí se ordena pagar.

XXX. En lo atinente al planteo subsidiario de la excepción de prescripción que intenta hacer valer la demandada en su contestación de agravios, desde ya adelanto opinión para el rechazo de dicha defensa. En primer lugar, se trata por lo dispuesto por el art. 332 in fine del C.P.C.

XXXI. Sobre el particular, puede indicarse que habiéndose resuelto que la compensación en el sub examine se debe al factor de atribución objetivo equidad, por tratarse de un supuesto de responsabilidad por acto lícito dañoso, habría que analizar si corresponde sin más aplicar al caso sub lite el art. 4037 del C. Civil que regula la responsabilidad extracontractual por actos ilícitos. Suponiendo que sí fuere por aplicación del art. 16 del ordenamiento sustancial, el término de dos años no puede sostenerse válidamente en el presente caso, atento la demanda se interpuso en el año 2001 y los trabajos de refacción en el supermercado demandado comenzaron en el año 2000, lo que muestra que aquella se dedujo dentro del plazo regulado por el legislador. En este aspecto, las propias consideraciones que manifiesta la parte demandada a fs. 711/712 vta., demuestra una vez más que la demanda se articulò dentro del plazo de dos años.

A ESTA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI dijo:

Que por compartir los fundamentos brindados, adhería al voto precedente.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES dijo:

I. Por todo lo expuesto, opino que el recurso de apelación articulado por la parte actora debe prosperar parcialmente por las razones que aquí se expusieron. De tal modo, se modifica el fallo apelado y se condena a la demandada a abonar a la parte actora en concepto de daño moral la cantidad de pesos treinta mil ($ 30.000) que se distribuyen como arriba se dijera, confirmándose en todo lo demás que decide. Las costas de ambas instancias, atento el resultado de este pronunciamiento, considero que deben imponerse por el orden causado, conforme lo permite el art. 130 in fine del C.P.C.

II. En efecto, entiendo que han existido razones objetivas en la parte actora para promover la presente demanda y, a su vez, se acreditó en el sub examine, por parte de la accionada que no hubo culpa o negligencia en su actuación. La solución al presente llega de la mano por la alegación que hace este Tribunal de Grado del factor objetivo de atribución equidad. Por ello, considero que cabe apartarse de la regla madre contenida en la primera parte del art. 130 del ordenamiento formal, dado que si bien la demandante logra la reparación del daño moral, ello no es por la actividad culposa de la accionada. Asimismo, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas, las que deberán adecuarse al sentido de este pronunciamiento. El porcentaje de los estipendios de los Dres. Venancio A. Petitto y Claudio Adolfo Blanco, en conjunto y proporción de ley, se fijan en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario.

Así Voto.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI dijo:

Que por compartir los fundamentos esgrimidos, adhería al voto precedente.

Por lo expuesto este Tribuna

RESUELVE:

1° Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora por los fundamentos aquí dados y, en consecuencia, modificar el fallo apelado, ordenándose que la demandada abone a la parte actora en concepto de daño moral la cantidad de pesos treinta mil ($ 30.000), que se distribuye de la siguiente manera: pesos diez mil para los progenitores para cada uno de ellos y pesos cinco mil para cada uno de los hijos del matrimonio, con más el interés arriba indicado.

2° Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás, que decide.

3° Imponer las costas de ambas instancias por el orden causado, dejándose sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas, las que deberán adecuarse al sentido de este pronunciamiento.

4° Fijar el porcentaje de los emolumentos de los Dres. Venancio A Petitto y Claudio Adolfo Blanco, en conjunto y proporción de ley, en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la Ley arancelaria.

5° Protocolícese, y bajen.

Dr. Julio C. Sánchez Torres

Vocal

Dr. Guillermo P. B. Tinti

Vocal

CERTIFICO: Que el Dr. Mario Sarsfield Novillo se ha acogido a los beneficios de la jubilación ordinaria a partir del 01 de octubre pdo., dictándose la presente en los términos del Art. 382 del CPCC. Of. 15.09.2011